PGN - PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - De la prueba de acuerdo a la doctrina

Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada Contratación Estatal Radicación : 085-10141-99

Disciplinado : Álvaro Chávez Cabrera Cargo y entidad : Director Instituto Departamental de Salud de Nariño Quejoso : De oficio Fecha Queja : 14 de enero de 1999

Fecha Hechos 16 de julio de 1998

Asunto : Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., 17 septiembre de 2002

I. OBJETO Procedentes de la Procuraduría Regional de Nariño se recibieron las presentes diligencias, adelantadas contra Álvaro Chávez Cabrera, a quien se le sancionó mediante resolución 027 de 9 de julio de 2002 con multa equivalente a 30 días de salario, en su calidad de director del Instituto Departamental de Salud de Nariño

(Folios 201 a 214). Lo anterior, para proferir, por vía de apelación, fallo de segunda instancia, por mandato del numeral 4 del artículo 25 del decreto 262 de 2000, en armonía con la resolución 017 del mismo año, no observándose causal que anule lo actuado y que la acción disciplinaria se encuentra vigente.

II. CARGOS Surtido el trámite procesal, la titular de la citada oficina del Ministerio Público, mediante proveído 004 de 7 de febrero de 2002, le formuló la siguiente censura al implicado (Folio 162 a 168): Al suscribir el contrato 015 de 1998, mediante el cual se adquirieron 150 ejemplares de la Enciclopedia de Enfermería Océano Centrum, por valor de $42.750.000, no

hizo estudio o diagnóstico previo que permitiera establecer la necesidad de los centros y puestos de salud del Departamento de tenerla como material de consulta, toda vez que tan solo el 58% de dichos elementos habían sido entregados. 1 Además, no dar cumplimiento al motivo fijado en la resolución 451 de 16 de julio de 1998, en cuanto a dotar con tales textos los centros y puestos de salud del referido ente territorial, para mejorar los conocimientos y calidad del servicio, puesto que treinta (30) ejemplares fueron entregados al Sindicato Anthoc, uno (1) a la denominada Marcha por la Paz y dos (2) a la Personería de Tumaco, sin verificar que, en ninguno de estos casos, las obras cumplieran con el objeto para el cual fueron adquiridas, al entregarlas a terceros particulares. Como normas violadas se citaron los artículos 6 de la Constitución Política; 3, 25, numerales 7 y 12, y 30, numeral 1, inciso, de la Ley 80 de 1993; 31 del acuerdo 09 de 15 de junio de 1999, relativo al manual específico de funciones y requisitos del implicado, que exige velar por el uso adecuado y racional de los recursos a su cargo; y 40, numerales 1, 18 y 23 de la Ley 200 de 1995. La falta se calificó como grave a título de culpa.

III. DESCARGOS Mediante memorial visible a folio 171 a 179, el acusado por intermedio de apoderado presentó descargos, considerando que la Procuraduría tiene un enfoque equivocado sobre el ámbito del sistema de seguridad integral de la salud, pues olvida que una

de las funciones que tiene que cumplir el Director de la misma es el control de factores de riesgo de la población, y para ello debe adoptar estrategias, a través de la capacitación de personas naturales, de los organismos públicos o privados, a cuyo cargo está la defensa del esquema. En ese sentido, agrega, la labor no era solo para los centros y puestos de salud, como equivocadamente lo cree la Procuraduría Regional, solo por el hecho de rezar así la resolución de adjudicación del contrato, pues el alcance que se pretende dar es limitado o restringido. No puede pasarse por alto, dice, que existan sitios en donde ni siquiera funciona una promotora de salud, menos un puesto para ello, y no por el hecho de que el citado acto administrativo se refieran a dichas dependencias significa que deben ser las 2 únicas depositarias de los libros, pues el Director tiene la autonomía legal y suficiente para definir las entregas. Cuando el implicado acudió a Antonio Gerdts Cortés, para la distribución de treinta enciclopedias, anota, fue en su calidad de funcionario del Instituto Departamental de Salud, dado su conocimiento directo de las personas o grupos de la Costa Pacífica, responsable de multiplicar la capacitación en tal servicio, y no en su condición de presidente de la organización sindical. Si el anterior planteamiento no se acepta, piensa que, en últimas, quien incumplió no fue su cliente sino la persona que debía realizar la entrega de las obras, pues ésta misma afirma haber recibido instrucción de aquél en esa dirección. Interpreta que al citado señor, como funcionario de salud, con criterio objetivo que se

pretendía, tuvo en cuenta las condiciones de los beneficiarios y el fin propuesto, razón por la cual es fácil deducir que el entregar una de aquéllas a la Escuela de Fútbol entendió que los integrantes de ésta y un vasto sector de la población deben beneficiarse con orientación preventiva. Es también del criterio que el no inmediato reparto de los fascículos no constituye falta de planeación de la real necesidad, lo que ocurre es que ello puede obedecer a multiplicidad de factores ajenos, inclusive, a los funcionarios del Instituto, porque como hubo difusión de la existencia del material se establecieron unos requisitos para su despacho. Si estos no se cumplían es obvio que no se podían suministrar. Estima que son los factores de riesgo los que justifican la adquisición de las enciclopedias y no como mal entiende la Procuraduría el número de centros y puestos de Salud, porque bien puede ocurrir que alguno de éstos, por su desarrollo no las requieran, razón por la cual debía existir un indicador. Bajo el supuesto equivocado de encontrar obras en el Almacén de la entidad, así como también porque algunas no aparecen recibidas en dichos entes, la Procuraduría estructura la responsabilidad disciplinaria, de carácter grave y culposo, lo cual riñe con la realidad de los hechos y desconocen el funcionamiento del sistema integral de seguridad social. 3 En otra perspectiva, afirma que debe probarse el aspecto subjetivo de la conducta, para no caer en responsabilidad objetiva, siendo necesaria para la calificación de las faltas la graduación del grado de culpabilidad de una falta, la cual, en su sentir, no existe, al considerar que también es atípica.

Por otra parte, se tiene que las pruebas solicitadas fueron practicadas mediante auto de 4 de marzo de 2002 (Folios 180 y 181 ).

IV. FALLO DE INSTANCIA El a qua decide imponer la sanción atrás referida, mediante el acto objeto de impugnación, al considerar, tras analizar los descargos y pruebas aportadas, que la adquisición que se reprocha se hizo sin consultar la real necesidad, explicándose así la razón por la cual no se entregaron los artículos en todos los centros y puestos de salud (Folios 201 a 214).

No admite la tesis según la cual las enciclopedias se tenían a disposición para luego planificar su entrega, porque carecería de sentido el acto de adjudicación, ya que no se trataba de comprar para tenerlas en depósito. La actividad contractual de la administración, se indica, no es de mero trámite, pues está sujeta a requisitos y procesos de fondo previsto por la ley que atan su cumplimiento al propio Estado. Le resulta absurdo el argumento aducido en el sentido de que algunos ejemplares fueron suministrados al presidente del sindicato, para que éste los entregara a municipios apartados, pues el Instituto Departamental de Salud, como lo hizo en algunos casos, estaba en posibilidad de llegar a esos lugares. Además, arriba a la conclusión de que el acusado no verificó el destino de las enciclopedias entregadas al Sindicato Anthoc o a los particulares. 4

V. RECURSO DE APELACIÓN En memorial obrante a folios 217 a 223, el apoderado insiste, al pregonar el enfoque equivocado de la funcionaria de primer grado, en sus argumentos defensivos, a la

vez que no comparte las apreciaciones de ésta. Agrega, frente a la falta de planeación que se hizo el respectivo estudio, al incluir con seis meses de antelación una partida presupuestal para el gasto en cuestión, labor que no es de simple trámite sino que comporta un verdadero análisis, sin que el haber encontrado algunos números del material bibliotecario signifique falta de planeación. La compra de las enciclopedias no implica que deban entregarse inmediatamente en su totalidad, ya que la ejecución presupuestal es otro proceso. Lo que está probado, asevera, es que la inversión se efectuó y prestó utilidad a los habitantes del municipio, sin causar detrimento al Estado, para lo cual cita como ejemplo el beneficio recibido por el Colegio Municipal de Nuestra Señora del Carmen, quedando demostrado, por otra parte, de la declaración de Jaime Villota Quijano, que se repartieron los textos a 63 municipios, entre marzo y abril de 2002. Respecto a la parte final de la incriminación expresa que es verdad que en la resolución de adjudicación se indicó que las obras eran para los puestos y centros de salud, pero ello, retirando lo explicado en los descargos, no demuestra que el Director no pueda variar, como rector del ente normativo del servicio, su destino. Por tanto, considera que no es irregular el proceder de su patrocinado porque atendió a la capacitación de la comunidad, entregándoles los textos a otros entes del Departamento, sin que, por eso se viole el acto de adjudicación.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Análisis sustancial de la conducta

5 Pilar insustituible del proceso contractual lo constituye la fase de planeación, manifestado en los estudios o análisis de conveniencia o necesidades, que incluyen, por ende, el diagnóstico de la situación, para, con soporte en ellas, diseñar fórmulas de solución o atención. Lo contrario, sería dar palos de ciego, o, dicho de otra forma, proceder mecánicamente para luego preguntarse si lo hecho se ajusta o no al anterior planteamiento. De ahí que el Estatuto Contractual muestre particular celo en esa perspectiva, erigiendo en el numeral 7 del artículo 25, dentro del principio de economía, el referido presupuesto, invocado en el auto acusatorio. En el caso sub lite, se arguye que la no entrega no constituye falta de planeación de la real necesidad, porque ello puede obedecer a multiplicidad de factores ajenos, inclusive, a los funcionarios del instituto, considerando que hubo difusión sobre la existencia del material, siendo, entonces, necesario fijar unos requisitos para su recolección. La verdad es que en armonía con lo dicho inicialmente, de haberse valorado con antelación la real necesidad de las enciclopedias, las mismas no habrán permanecido más del tiempo justo en depósito para su entrega a los destinatarios, pero no un año y nueve meses para entregar, en marzo y abril de 2002, las 63 que estaban pendientes, como lo manifiesta Jaime Alfredo Villota (Folio 196) en la declaración mencionada por la defensa. Por otra parte, tampoco puede sostenerse válidamente, como se esgrime en la apelación, que el haber efectuado el análisis para incluir el gasto en el presupuesto

suple el que se echa de menos, puesto que, de ser así, ningún proceso contractual requeriría del estudio por la Ley 80 de 1993; bastaría, en esa lógica, el contar simplemente con el respectivo rubro, inferencia que no se acompasa con la exigencia contractual. 6 Una cosa es que, como se entiende, la obligación esté contemplada, y otra, bien diferente, es que se realicen las valoraciones dentro del contexto legal exigido con anticipación al inicio de la actividad tendiente a adquirir, como este caso, los referidos bienes. En síntesis, las existencia, en las condiciones vistas, en el Almacén del Instituto Departamental de Salud, es síntoma inequívoco de la falencia reprochada, lo que aunado al hecho de que no se aporta la realización de estudios previos para la compra .que se examina, confirma el cargo deducido, el cual, a diferencia de lo que manifiesta la defensa, es claramente típico, al estar recogido, como se dijo atrás, en la disposición legal señalada en el proveído de censuras. Respecto a la segunda parte de la acusación, es decir al desconocimiento de la resolución 451 de 16 de julio de 1998, en la cual se dispuso que las enciclopedias se entregarían a los puestos y centros de salud, cierto es, para referir la exposición del apoderado, que visto como un todo, su defendido debía interesarse en el sistema de seguridad integral de la salud, en orden a ejercer control de factores de riesgo de la población. En este sentido, debe adoptar estrategias, entre ellas la capacitación de personas naturales, de los organismos públicos o privados, a cuyo cargo está la protección del

sistema. Empero, en el caso revisado, uno de los mecanismos era suministrar los libros en unas dependencias en particular, los puestos y centros de salud, no en otras o a personas no contempladas en el referido acto administrativo, máxime cuando no está acreditado que aparecieran circunstancias sobrevivientes que hicieran cambiar de decisión. Al no mediar razones para variar lo dispuesto en el acto de adjudicación, las entregas al Sindicato Anthoc, a la denominada Marcha por la Paz y la Personería de Tumaco, aparte de desconocer el contenido de aquél, ponen, otra vez de manifiesto la ausencia de estudios, los cuales habrían evitado estos virajes inesperados y sin justificación. 7 Cabe recordar, por otra parte, compartiendo el criterio de la funcionaria de primer grado, que, por lo general, la administración atiende a unos procesos reglados, los cuales no pueden modificarse, en forma repentina, al arbitrio del operador administrativo, pues de ser así, la inseguridad llevaría al caos. Este carácter, por supuesto, se aplica con mayor énfasis en materia contractual, cuyas normas deben observarse con especial rigor, pues están en juego los recursos del Estado. De ahí que no pueda sostenerse que el a qua interpreta en forma restringida o limitada el alcance del acto de adjudicación. Por otra parte, se tiene que admitiendo, incluso, que la entrega de los treinta ejemplares al líder sindical no se le hizo considerando esta condición, sino la de empleado del Instituto Departamental de Salud, no resulta aceptable, como lo dice la Procuradora Regional, pues habiendo enviado aquél los libros a sitios tan alejados

como Magüí, Payán, Roberto Payán, Moquera y Salahonda, habría podido hacer lo propio con otros lugares a los que, paradójicamente, sí podía llegar el referido dirigente y el Departamento no. Y qué decir del suministro, por parte del mismo servidor, de los textos a la Escuela de fútbol, pues aparte de no estar contemplado en la resolución de adjudicación, dista tanto su propósito encaminado a las dependencias a las cuales estaban asignados como si a éstas se le repartieran fascículos de balompié. Por lo demás no obra prueba, ni se adujo argumento alguno que desvirtúe la imputación en el sentido de que no se ejerció ningún control sobre el destino de las obras. Tampoco puede trasladarse la responsabilidad, como lo sugiere el apoderado, al referido presidente con el argumento de que su prohijado le impartió a éste, como el mismo lo reconoce, la instrucción de entregar las obras, pues la obligación era de Chávez Cabrera, y no del miembro de la organización sindical. 8 Así, pues, a diferencia de lo que piensa el apoderado, la conducta resulta típica a la luz de las normas de la Constitución Política, contractuales, disciplinarias y del manual de funciones invocadas en el auto acusatorio. Como consecuencia, al implicado le correspondía, entre otras cosas, velar por el uso adecuado y racional de los recursos a su cargo. Por tanto, la imputación se mantiene 6.2. Culpabilidad Este aspecto fue calificado en la providencia de instancia con carácter de culpa, criterio que comparte este Despacho, en la medida en que, por la negligencia, vale

decir, falta de cuidado del acusado se produjo la situación motivo de censura. Por oposición a lo que considera el apoderado, la falta no se dedujo de manera objetiva, pues no se miró simplemente el hecho, en forma aislada, desprovisto de la participación del sujeto disciplinable, de su voluntad o elemento psicológico. Todo lo contrario, el desvalor materia de acusación se encuadró en los términos atrás señalados. 6.3. Calificación de la falta Dado el grado de culpabilidad, la jerarquía del funcionario implicado, la ausencia de consideración con los administrados, la naturaleza de la falta, el mal ejemplo, conforme a los criterios del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, se estima que la falta es grave. 6.4 Dosificación de la sanción Considerando la condición del servidor, las circunstancias que rodearon la conducta objeto de reproche, la naturaleza grave de la falta, y el grado de culpabilidad, el Despacho considera que existe mérito para confirmar la sanción de multa equivalente a treinta días de sueldo para la época de los hechos. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, 9

RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el artículo primero de la resolución 027 de 9 de julio de 2002, por medio de la cual la Procuraduría Regional de Nariño impuso sanción de multa de treinta (30) días de salario, equivalente a tres millones setecientos cincuenta y siete mil quinientos pesos ($3.757.500), a Álvaro Chávez Cabrera, identificado con la C.C. 10.253.116, en su condición de director del Instituto

Departamental de Salud de dicho departamento. PARAGRÁFO.- Para efectos de la ejecución de la multa, la oficina de origen observará lo previsto en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002, antes artículos 31, 94 Y 95 de la Ley 200 de 1995. SEGUNDO.- Por intermedio de la citada Procuraduría Regional, notifíquese en legal forma esta decisión al disciplinado, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa. TERCERO.- Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, enviar copia de la presente decisión a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Entidad, y hacer las respectivas novedades.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CËSAR JULIO VALENCIA COPETE

Procurador Delegado Exp. No. 085-10141.-

CJVC/CADA.-

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