PGN - PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Definición y aplicación promulgación de una ley

Bogotá, D.C., 5 de julio de 2006 Doctor

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 25

(parcial) de la Ley 33 de 1985 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”.

Demandante: MIGUEL ANGEL MESA CUADROS

Magistrado Ponente: HUMBERTO SIERRA PORTO

Expediente No. D-6278 Concepto No. 4131 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y, 278, numeral 5o., de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano MIGUEL ANGEL MESA CUADROS, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte declarar la inconstitucionalidad de la palabra “sanción” contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, publicada en el Diario Oficial Número 36856 del 13 de febrero de 1985. El texto del artículo acusado es el siguiente: “ARTICULO 25. Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.”

1. Planteamientos de la demanda

Procurador General Concepto No. 4131 En concepto del demandante, el fijar la vigencia de la ley a partir de su sanción, vulnera los artículos 1o, 4o, 53, 165, 166 y 380 de la Constitución Política, por cuanto, en atención al principio de publicidad, la ley debería empezar a regir a partir de su publicación en el diario oficial.

2. Problema jurídico Al Ministerio Público corresponde establecer si el señalamiento de la vigencia de la Ley 33 de 1985 a partir de su sanción vulnera el ordenamiento superior, por desconocer el principio de publicidad.

3. El inicio de la vigencia de las leyes 3.1. El principio de publicidad es un pilar del Estado de derecho y marca una de sus diferencias principales con el “ancien régime”, pues las autoridades “públicas” derivan su poder de la delegación que en ellas hace el poder originario del pueblo y su razón de ser es garantizar a los ciudadanos el goce efectivo de sus derechos, objetivo que justifica los demás fines del Estado.

Así, este poder derivado sólo es legítimo dentro de los límites establecidos en la Constitución y en la ley, lo que constituye el principio de legalidad, uno de los principales fundamentos del Estado de Derecho y que según el cual, los funcionarios públicos sólo pueden hacer lo que esté permitido en la ley, mientras que los ciudadanos sólo ven limitada su libertad de actuación en aquello que esté prohibido en la ley. De allí que nuestro artículo 6o. constitucional señale: “Art. 6º.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la

misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” 2 Procurador General Concepto No. 4131 Y en consecuencia , el artículo 122 señala: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento…Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben…” La promulgación de la ley garantiza el principio de publicidad, para que tanto las autoridades como los particulares conozcan el ámbito de sus deberes, derechos y libertades y actúen en consecuencia, asumiendo la responsabilidad que se derive de su actuar. Este principio, guarda estrecha relación con el carácter racional del Estado moderno ( C.P. art. 2o.), con el principio de la buena fe (C.P. art.83), con la confianza legítima en las autoridades, con la seguridad jurídica y con la vigencia de un orden justo (preámbulo y artículo 2o. Carta Política). Es por ello que el artículo 209, al señalar los principios de la función administrativa consagra como uno de ellos la “publicidad”, principio que es igualmente vinculante para las autoridades legislativa y judiciales pues garantiza la transparencia y fundamentación argumentativa de las decisiones de todas las autoridades públicas. 3.2. Es tan importante la fecha de entrada en vigencia de la ley que, si bien, la Constitución Política no contiene un precepto expreso en que determine este término, sí asigna a las más altas autoridades del legislativo y del ejecutivo la responsabilidad de garantizar el principio de publicidad. De una parte, corresponde al legislativo en desarrollo de la cláusula general de

competencia (C.P., artículo 150) determinar el momento de entrada en vigencia de la ley y /o las condiciones de aplicación de las mismas, así como sus efectos ultractivos o retroactivos, a partir de la evaluación de conveniencia que realice el Congreso, la cual es del resorte del legislador y está limitada únicamente por el respeto de los derechos fundamentales y de los derechos adquiridos. La facultad 3 Procurador General Concepto No. 4131 del legislador para señalar la fecha de entrada en vigencia de la ley resulta clara, partiendo del razonamiento a fortiori según el cual, quien puede lo más, puede lo menos, quien puede hacer la ley puede también determinar el momento de entrada en vigencia de la misma. Es por ello que el legislador tiene la facultad de determinar en la misma ley o en una ley diferente la fecha de entrada en vigencia de la ley. Pero, en muchas ocasiones, el legislador no señala en forma expresa este término y, entonces, se aplica el principio general de que la ley tiene efectos a partir de su promulgación, en atención al principio de publicidad, según el cual, nadie está obligado a la ley que no conoce, así como al correspondiente principio de que nadie puede alegar en su defensa el conocimiento de la ley (artículo 9o. del Código Civil), principio a su vez derivado de aquél que establece el deber general de obediencia al derecho. La Corte Constitucional (Sentencia C-651 de 1997), en relación con la presunción de conocimiento de la ley, ha señalado que es fundamentalmente una ficción jurídica, pues nadie, ni los juristas expertos, conocen todas las disposiciones vigentes, pero que debe entenderse que sí es posible exigir a los ciudadanos un

comportamiento que corresponda a los principios que rigen el ordenamiento jurídico y que pueda ser esperado por los demás. A ello debe agregarse, el deber implícito de informarse de aquellas disposiciones que le atañen directamente, según sus roles y actividades, pues esto es necesario para garantizar el correcto funcionamiento de la sociedad. 3.3. De otra parte, la Constitución expresamente atribuye al Presidente de la República la competencia para sancionar la ley y promulgarla, como lo señala el artículo 189 numeral 10. Así mismo, al consagrar el trámite de la ley, la Constitución dispone en el artículo 157 superior que ningún proyecto será ley sin cumplir los siguientes requisitos: 4 Procurador General Concepto No. 4131

1. Haber sido publicado oficialmente antes de darle curso en la comisión respectiva,

2. Haber sido aprobado en primer de cada cámara,

3. Haber sido aprobado en segundo debate de cada cámara,

4. Haber obtenido la sanción del gobierno.

Adicionalmente, el artículo 165 de la Carta señala que la ley, una vez aprobada por ambas cámaras, pasará al gobierno para su sanción y si éste no lo objeta deberá ordenar su promulgación como ley. Y, el artículo 168 constitucional, indica que si el Presidente no sanciona la ley en los términos y condiciones establecidos en la Constitución, debe sancionarlas y promulgarlas el presidente del Congreso. 3.4. Como puede observarse en las mencionadas disposiciones, el trámite de una ley previsto en la Constitución empieza con la presentación de la iniciativa legislativa, pasando por su discusión, aprobación, sanción hasta llegar a la

promulgación de la misma. Por tanto, la vigencia de la ley no puede comenzar antes de terminado el trámite consagrado en la Constitución, trámite que obliga a las autoridades públicas, de tal manera que quien sanciona debe ordenar la publicación de la ley y velar por el efectivo cumplimiento de éste requisito. 3.5. Como consecuencia de lo anterior, es necesario distinguir entre las figuras de la sanción, la promulgación y la entrada en vigencia de una ley. La sanción procede después de la aprobación en el Congreso del proyecto de ley y cuando no se presentan objeciones presidenciales respecto del mismo; así, con la sanción concluye el proceso de formación de la ley, como lo señala el mencionado artículo 157 superior. 5 Procurador General Concepto No. 4131 Es decir que la sanción constituye es un requisito fundamental para la formación de las leyes, que resulta de un acto complejo en el que intervienen las tres ramas del poder público, pero ello no implica que sea el último requisito que deben cumplir las leyes para entrar en vigencia. A su turno, la promulgación, que es la inserción en el diario oficial (artículo 521 del Código de Régimen Político y Municipal –Ley 4a. de 1913-) procede después de la sanción por parte del Presidente de la República o excepcionalmente por parte del presidente del Congreso y debe ser ordenada por quien sanciona la ley. Esta no es requisito para la formación de la ley sino que presupone su existencia y es necesaria para su incorporación como disposición integrante del ordenamiento jurídico vigente, es decir, determina la eficacia de la disposición y su carácter

vinculante. Con ella se cumple con el requisito de publicidad de la ley2, cuyas finalidades son: en primer término garantizar a las personas el derecho a impugnar las disposiciones allí contenidas (oponibilidad) y, en segundo lugar, fijar la fecha de su vigencia (obligatoriedad) (Sentencia C-646 de 2000). La publicidad de la disposición es de tal importancia, que los mismos constituyentes fijaron los efectos de la nueva Constitución a partir del momento de su promulgación, como lo señala el artículo 380 de la Carta: “Art. 380.- (…) Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación”. La entrada en vigencia de la ley, por su parte, determina el momento en que la disposición comienza a surtir los efectos previstos en ella. 1 "La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada, en la fecha del número en que termine la inserción." 2En relación con la exigencia de publicación como requisito del Estado de derecho se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples sentencias, entre las que podemos mencionar: en relación con la vigencia de la Constitución (C-525 DE 1994, t085 de 1994) de la ley (C-179 de 1994, C-108 de 1995, la C-084 de 1996, la C-306 de 1996, C-492 de 1997, C-581 de 2001, C-224 de 1995), leyes marco (C-1370 de 2000), Ley de facultades extraordinarias (C-702 de 1999C-1269 de 2000). 6 Procurador General Concepto No. 4131

3.6. Si bien la regla general es que la publicación coincida con la entrada en vigencia de la ley, puede ocurrir que el legislador expresamente, en el mismo cuerpo de la ley o en otra disposición difiera la entrada en vigencia de la misma, es decir, el momento que la ley adquiere carácter vinculante, a un momento posterior a la publicación, lo que no comporta ningún vicio de inconstitucionalidad; en cambio, lo que si resultaría contrario al ordenamiento superior sería que se fijara la vigencia de la disposición antes de su promulgación. Por ejemplo, en relación con el ejercicio de las leyes de facultades extraordinarias, la Corte Constitucional ha señalado que si el legislador señala como término inicial de la competencia, la fecha de la promulgación de la ley, los decretos legislativos pueden ser concomitantes con la promulgación de la misma (Sentencias 702 de 1999 y 1269 de 2000), pero, obviamente, no podrían ser anteriores a dicha promulgación. En consecuencia, como se advirtió, la condición de la promulgación no es un requisito de existencia de la ley, pero si de eficacia de la misma. 3.7. En la medida en que la promulgación no configura un requisito de formación de la ley, no es objeto de estudio de constitucionalidad según el artículo 241 superior, pero, es de tal importancia, que condiciona el conocimiento mismo de la ley por parte de la Corte Constitucional, quien no podría estudiar una ley existente pero que aún no ha entrado a formar parte del ordenamiento jurídico, según lo advertido por esa Corporación en la sentencia C-306 de 1996.

3.8. Así mismo, teniendo en cuenta que el principio de publicidad debe ser observado por todas las autoridades, la Corte Constitucional ha señalado su aplicación a la actuación de las autoridades judiciales, en atención al artículo 29 superior: 7 Procurador General Concepto No. 4131 “El principio de publicidad se ha estructurado como un elemento trascendental del Estado Social de Derecho y de los regímenes democráticos, ya que mediante el conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, y de las razones de hecho y de derecho que les sirven de fundamento, se garantiza la imparcialidad y la transparencia de las decisiones adoptadas por las autoridades, alejándose de cualquier actuación oculta o arbitraria contraria a los principios, mandatos y reglas que gobiernan la función pública.” “El principio de publicidad persigue el logro de una finalidad de interés público. Ello, porque la publicidad como principio, no es una mera norma susceptible de aplicarse o no en un determinado caso, sino que por su fuerza normativa y su textura abierta está llamado a tener eficacia directa por sí mismo en la diversidad de actuaciones administrativas o judiciales, salvo que a través de un juicio de ponderación constitucional resulte inaplicable a un asunto en concreto. De allí que, por regla general, toda actuación o proceso judicial debe ser público.” (C-641 de 2002). 3.9. Finalmente, cabe recordar que la entrada en vigencia de la ley, según el principio de la promulgación en los términos del artículo 52 de la Ley 4ª. de 1913,

(Código de Régimen Político y Municipal), presenta algunas excepciones en el artículo 53 de esa Ley, como son: “1. Cuando la ley misma establece el momento de su entrada en vigencia;

2. Cuando el Congreso autorice al Gobierno para establecer dicha fecha; y

3. Cuando por causa de guerra u otra similar se encuentre interrumpido el servicio de correo entre la capital y los municipios, caso en el cual los dos meses deben contarse.” Adicionalmente, el artículo 119 de Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, en relación con los actos que deben ser publicados en el diario oficial, establece lo siguiente:

8 Procurador General Concepto No. 4131 ARTICULO 119. PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del

Estado. PARAGRAFO. Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad. 3.10. Por estas razones, el Ministerio Público concluye que si bien el legislador tiene libertad para señalar el momento de entrada en vigencia de la ley, sin extralimitar su facultad cuando señala la sanción como el momento de entrada en vigencia de una ley, resulta claro que en ese punto la ley no ha cumplido con todos los requisitos constitucionales y, en tal virtud, se vulnera el principio de publicidad de la ley, pilar del Estado de derecho. Una ley sancionada y nunca publicada habrá tenido existencia, pero ninguna eficacia en el mundo jurídico y, por lo tanto, no presenta efectos vinculantes para sus destinatarios, es decir, tanto para las autoridades públicas como para los particulares. Se requiere entonces, que la ley sea publicada para el conocimiento general de la misma y para que tenga carácter obligatorio.

4. La entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985

9 Procurador General Concepto No. 4131 4.1. La Ley 33 de 1985 fue modificada por la Ley 19 de 1987 y, posteriormente, por la Ley 100 de 1993. En efecto, como se puede observar, en su texto original, el artículo 25, que no ha sido modificado por las disposiciones que posteriormente han reformado la Ley 33 de 1985, señala que esta ley entrará en vigencia desde el momento de su sanción y no de su promulgación. Como puede verificarse en el Diario Oficial, la ley fue sancionada por el Presidente de la República el día 29 de enero de 1985 y

publicada en el Diario Oficial No. 36856, el día 13 de febrero de 1985. 4.2. Si bien, siempre la entrada en vigencia de una ley es definitiva por cuanto determina la eficacia de la misma en el ordenamiento jurídico, la fecha de la misma es especialmente importante porque varias de sus disposiciones determinan un cambio de régimen pensional, previo y posterior a la ley; así, en el artículo primero se lee: “En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.” Y los parágrafos del mismo artículo señalan: “PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. Así mismo, el parágrafo del artículo 23 consagra: “Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades de previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho. 10 Procurador General Concepto No. 4131 Igualmente, el artículo 24 que autoriza a la Caja de Previsión Social a prestar los

servicios y pagar las prestaciones a los congresistas y empleados del Congreso hasta que se expidan y aprueben los actos para la organización del fondo de previsión Social del Congreso y señala que: “De todas maneras, la expedición o aprobación, según el caso, de los referidos actos deberá realizarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de esta Ley.” Lo anterior, además de otras disposiciones que modifican situaciones administrativas o consagran obligaciones de las entidades desde la entrada en vigencia de la ley. 4.3. No obstante, el Ministerio Público advierte que la pretensión del actor, en el sentido de que se profiera por la Corte constitucional la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “sanción” no resulta atendible, pues, tal decisión generaría un vacío jurídico por no encontrarse en el texto de la ley acusada la determinación relativa a su entrada en vigencia, con lo cual se abre la posibilidad a múltiples interpretaciones. 4.4. En virtud de lo analizado, teniendo en cuenta el principio de la conservación del derecho y, atendiendo a la necesidad de proteger el derecho a la seguridad social en pensiones de los servidores públicos, para cuyo efecto resulta insuficiente el texto de la expresión acusada, dada la posibilidad de que en su aplicación surjan distintas interpretaciones, alguna de ellas ajustada al ordenamiento Superior, es necesario acudir al criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional (Sentencias C-045 de 1998 y C-964 de 1999, entre otras) según el cual, en casos como el que ahora es objeto de estudio, es preciso fijar el alcance

de la disposición acusada a efectos de darle una interpretación de carácter general, ajustada a la Carta Política. 11 Procurador General Concepto No. 4131 4.5. La incertidumbre sobre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, genera indeterminación en relación con los derechos y obligaciones de que trata la Ley, en el período comprendido entre la fecha de su sanción y la fecha de su publicación, razón por la cual, en concepto de este Despacho, es necesario que la Corte Constitucional se pronuncie, a través de una sentencia que declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “sanción” contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, por contradecir el ordenamiento jurídico superior, al violar el principio de publicidad, a menos que se entienda que el acto de sanción de la ley va acompañado de la publicación de la misma con lo cual se surte el requisito de su promulgación.

5. Conclusión Por lo anterior, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “sanción” contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, bajo el entendido que dicha sanción debe ir acompañado de la publicación de la misma, por lo que la precitada ley empezó a regir el día de su inserción en el Diario Oficial, ello fue, el día 13 de febrero de 1985.

Señores Magistrados, 12 Procurador General Concepto No. 4131

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MCZR/ G. Robles. 13