PGN - PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD - Consagrado en la ley de contratación estatal

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad CONTRATACIÓN DIRECTA-Prohibida en la ley de garantías electorales y desconocida la norma por el Director de Cardique CONTRATACIÓN DIRECTA-Restricción en la ley de garantías según reglamentación legal La Sala no comparte la argumentación de la defensa que sostiene que la restricción contenida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales es sólo para aquel procedimiento de contratación directa que se adelanta con una sola oferta, y que tiene por fin romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a las elecciones, pues la norma es clara, y no admite más interpretaciones que la emanada de su propio texto: «Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado (…)»; sin ambages, y sin ausencia de concreción o claridad. (Negrillas de la Sala).

CONTRATACIÓN DIRECTA-Inexequibilidad de la Corte Constitucional Máxime si se tiene en cuenta que la expresión final de este inciso que establecía que «Adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración» fue declarada inexequible por la Corte Constitucional por calificarla como demasiado amplia, por lo que, por su considerable indeterminación semántica, terminaría permitiendo incluir numerosas excepciones que

desdibujarían la prohibición original, y que en esa medida, no se conseguiría la garantía pretendida. CONTRATACIÓN DIRECTA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CONTRATACIÓN DIRECTA-Definición según el Consejo de Estado CONTRATACIÓN DIRECTA-Prohibición contenida en la ley de garantías electorales según Directiva Unificada del Procurador General de la Nación Entonces, la definición de contratación directa era (y sigue siendo) perfectamente comprensible tanto en la ley como en la jurisprudencia, y en ella no había asomo de duda, por eso extraña sobremanera a esta colegiatura que el profesional del derecho conceptuara en la forma en la que lo hizo, y más aun, que el Director de CARDIQUE acogiera dicha posición sin advertir la notoria contradicción entre éste y lo normado en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, máxime cuando el Procurador General de la Nación había expedido la Directiva Unificada No. 003, el 27 de enero de 2006, en la que, entre otras instrucciones, reiteraba la prohibición de contratación directa en el periodo preelectoral. Es cierto que en dicha directiva no se definió el concepto de contratación directa, precisamente porque era de notorio conocimiento, pero en la misma si se reiteró que «entre las modalidades de contratación directa que se encuentran prohibidas está incluida la celebración de contratos o convenios interadministrativos, y, entre ellos, los celebrados con las cooperativas de entidades territoriales», pero, el mismo día de inicio de la prohibición Radicación No. 161-4824

estatutaria (27 enero de 2006) el Director de CARDIQUE suscribió el contrato interadministrativo No. 25 con la Comisión Nacional del Servicio Civil; entonces, no hay duda que se prefirió el concepto de un asesor contractual que la directiva emitida por el Procurador General de la Nación. (Subrayado de la Sala). CONTRATACIÓN DIRECTA-Ley de garantías electorales busca evitar que se altere la igualdad entre los candidatos Contrario a lo que sostiene la defensa, el Consejo de Estado no le ha dado a esta normativa una interpretación restrictiva sino ampliada, pues éste consideró que (…) el legislador fue mucho más allá y prefirió extremar las garantías al punto de evitar la contratación misma, de manera que no hubiera siquiera la sospecha de que mediante este mecanismo se pudiera alterar la igualdad entre los candidatos (…) y agrega que la expresión contratación directa debe ser entendida como «cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - Ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata (…)». (Subrayado de la Sala). Este concepto del Consejo de Estado en relación con la aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 a los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, no hace nada más que oponerse a la interpretación de la defensa,

porque lo que en él se consigna es que dichos prestadores pueden seguir contratando durante el periodo prohibitivo, no mediante procedimientos de contratación directa, sino mediante la licitación pública regulada por el artículo 860 del Código de Comercio, y en sus propios estatutos, por lo que la interpretación analógica cuya aplicación se solicita tampoco resulta oportuna. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Consagrado en la ley de contratación estatal FALTA DISCIPLINARIA-Afecte el deber funcional de manera sustancial y sin justificación alguna Se ha señalado que para que se constituya la falta disciplinaria se requiere que se afecte el deber funcional de manera sustancial y sin justificación alguna (Art. 5 de la Ley 734 de 2002), y eso fue lo que ocurrió en la presente situación, porque el investigado no cumplió a cabalidad con la obligación que le era exigible para garantizar la ausencia, siquiera en la calidad de sospecha, en cuando a la transparencia en el proceso preelectoral, cuya imagen estatal se pone en entredicho con el solo adelantamiento de un abundante proceso contractual, a merced de una sinuosa interpretación de la norma legal, que en últimas buscaba reducir a su mínima expresión la prohibición clara y concreta establecida en la ley, cuya exigibilidad para el servidor público no admite equívocos. 2 Radicación No. 161-4824

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veintidós (22) de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 47

Radicación No.: 161-4824 (165-152386-06)

Disciplinado: Doctor Agustín Arturo Chávez Pérez

Cargo y Entidad: Director General de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique Origen: Informe de la Contraloría General de la República Fecha del informe: 8 de mayo de 2006

Fecha de los hechos: Enero a marzo de 2006

Asunto: Apelación del fallo de primera instancia P.D. Ponente: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Procede la Sala Disciplinaria a desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor Agustín Arturo Chávez Pérez contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, decisión que tras declararle responsable del cargo imputado, le impuso la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de diez (10) años.

ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria la inició la Procuraduría Regional de Bolívar en virtud de informe allegado por la Contraloría General de la República, y recae sobre la presunta incursión en irregularidades por parte del doctor Agustín Arturo Chávez Pérez, en su condición de Director General de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (en adelante, CARDIQUE), relacionadas con la celebración de contratos, mediante el procedimiento de contratación directa, en el periodo prohibitivo preelectoral contemplado en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005). Una vez adelantada la indagación preliminar, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria en

contra del doctor Agustín Arturo Chávez Pérez, a quien le fueron formulados cargos el 24 de marzo de 2009 en su condición de Director de General de CARDIQUE (fls. 348 a 351), cargos que fueron confirmados mediante la expedición del fallo de primera instancia el día 28 de julio de 2010, por medio del cual se le impuso la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de diez (10) años. (fls. 417 a 423ª). 3 Radicación No. 161-4824 Notificada la providencia sancionatoria, el defensor del doctor Chávez Pérez interpuso recurso de apelación, recurso que fue concedido por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en el efecto suspensivo, para que fuera desatado por la Sala Disciplinaria. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal encontró responsable al doctor Chávez Pérez de la incursión en falta disciplinaria (fls. 417 a 423ª). Las razones que sustentaron esta determinación se pueden sintetizar de la siguiente manera: Precisó que con el fin de garantizar la imparcialidad y evitar que se quebrara el equilibrio electoral entre los partidos políticos y los candidatos se expidió la Ley 996 de 2005, la que en su artículo 33 dispuso que durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, quedaba prohibida la contratación directa por parte de todos los entes

del Estado. Sostuvo que esta restricción demandaba que los jefes o representantes legales de los órganos y entidades estatales con capacidad para celebrar contratos tuvieran la responsabilidad de planificar con suficiente antelación la gestión contractual en los períodos preelectorales, para que la prestación de los servicios, el cumplimiento de funciones públicas y el ejercicio de las competencias que se llevan a cabo mediante esta forma de actividad administrativa bilateral no se vieran afectados por la restricción impuesta por la Ley 996 de 2005. Citó el concepto del Consejo de Estado1, en el que se manifestó que era indudable que a pesar que la contratación siempre ha estado prohibida cuando se utiliza para favorecer partidos o candidatos políticos, y que por lo mismo da lugar a sanciones disciplinarias, patrimoniales y penales, e incluso los contratos que así se celebraren estarían viciados de nulidad absoluta por desvío de poder, el legislador prefirió extremar las garantías al punto de evitar la contratación misma, de manera que no hubiera siquiera la sospecha de que mediante este mecanismo se pudiera alterar la igualdad entre los candidatos. Agregó esa alta corporación que la Corte Constitucional en la sentencia C-1153-05 cerró toda posibilidad a la contratación directa por parte de las entidades públicas, salvo las excepciones contenidas en la misma Ley 996 del 2005, cuando declaró contraria a la Carta Política la expresión «adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración» contenida en el artículo 33 de la mencionada ley, por considerarla ambigua.

Reiteró que en ese mismo concepto se agregó que «Para los efectos de la Ley de Garantías Electorales, y dada su finalidad, el enunciado «contratación directa» es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la Ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades públicas, en el período preelectoral, pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las excepciones de la misma Ley 996 del 2005». 1 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1.727 del 20 de febrero de 2006, Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. 4 Radicación No. 161-4824 Coligió el a quo que la expresión «contratación directa» se refiere a cualquier procedimiento de contratación diferente al de la licitación pública, sin que sea dable distinguir o clasificar ésta; y que tal restricción hace referencia al mecanismo de escogencia del contratista, es decir, que su selección habrá de hacerse durante el periodo preelectoral mediante la licitación pública, pues se restringe sólo el procedimiento de contratación directa. Consignó que la Ley de Garantías Electorales sólo estipula excepciones como son las actividades referentes a la «(…) defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza

mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». No aceptó el argumento esgrimido por la defensa consistente en que la restricción para la contratación directa sólo es para aquella que se adelanta con una sola oferta, pues la Ley de Garantías Electorales no distingue entre modalidades de contratación directa ni mucho menos ello es deducible de su texto, y el sentido de la ley es claro, de tal manera que no se permite desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, máxime cuando en el periodo restrictivo el investigado suscribió los contratos No. 030 (fl. 24), 092 (fl. 224), 093 (fl. 226), 094 (fl. 228) 095 (fl. 230) con una sola oferta. No aceptó el argumento de la defensa de que como los procesos contractuales objeto del presente proceso habían comenzado antes de la vigencia de la Ley de Garantías Electorales, debían ser culminados, y que, de no hacerlo surgiría responsabilidad a cargo del Estado, pues, señaló el a quo, que dicha normativa fue promulgada el 24 de noviembre de 2005, y por lo tanto resultaba aplicable a plenitud; y además, en la mayoría de los contratos suscritos se dejó consignado que «La entrega de las sumas de dinero a que el contratante queda obligado en este contrato se subordina a las apropiaciones que de las mismas se han hecho dentro del presupuesto de la vigencia fiscal del año 2006 la cual se insertará en este documento» (fl. 97). Sostuvo que no era aplicable el artículo 78 de la Ley 80 de 1993, que se refiere a que

los procesos contractuales iniciados antes de la expedición de esa ley continuarían sujetos a las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación, y que por consiguiente, hacer extensiva la aplicación de este artículo a lo regulado en la Ley 996 de 2005 no era de recibo por cuanto son materias diferentes, la primera referida a la regulación de la contratación estatal, y la segunda a las garantías electorales. Determinó que el investigado suscribió y formalizó contratos bajo la normatividad y el procedimiento de la contratación directa regulado por la Ley 80 de 1993 y en su decreto reglamentario 2170 de 2002, por valor de 4.713 millones de pesos, durante el periodo comprendido entre el 28 de enero al 31 de marzo de 2006, tiempo en el que operaba la restricción legal, como quiera que la primera vuelta para la elección de Presidente y Vicepresidente de la República se llevó a cabo el día 28 de mayo de 2006. 5 Radicación No. 161-4824 Estableció que los contratos celebrados fueron los siguientes: 1. Contratos de obra No. 029, 033, 034, 035, 036, 037, 038, 039, 040, 041, 042, 043, 044, 045, 046, 048, 049, 050, 051, 052, 053, 054, 055, 056, 057, 058, 059, 060, 067, 068, 069, 070, 071, 072, 073, 074, 075, 078, 079, 080, 082, 083, 084, 085, 087, 090 y 091; 2. Contratos

de consultoría No. 047, 061, 076, 077, 086, 088, 089, 097, 098, 099, 100, 103 y 104;

3. Contratos de prestación de servicios profesionales No. 030, 064, 066, 092 y 101; 4.

Contratos de compraventa y/o suministros No. 026, 027, 031, 062, 063, 081 y 102; 5. Contratos de prestación de servicios No. 028, 032, 065, 093, 094 y 095; 6. Contrato Interadministrativo No. 025; y 7. Convenio No. 096. (fls. 8 a 257). Encontró que el disciplinado, doctor Agustín Arturo Chávez Pérez, en su calidad de Director General de CARDIQUE, y por consiguiente representante legal de la misma corporación, actuó en contra de los mandatos señalados en los artículos 33 de la Ley 996 de 2005 y 26 (numeral 5°) de la Ley 80 de 1993, que disponen la restricción a la contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial, y además, que la responsabilidad de la dirección y el manejo de la actividad contractual es del jefe o representante legal de la entidad estatal. Indicó que el disciplinado, al no cumplir con lo reglado en la Ley de Garantías Electorales, vulneró los deberes funcionales que el cargo de Director General y representante legal de CARDIQUE le exigían, por lo tanto, lo encontró responsable por la comisión de estas conductas a título de dolo, como quiera que su investidura le imponía el conocimiento de la disposición legal que establecía la restricción para

celebrar contratos por el procedimiento de la contratación directa durante el periodo preelectoral ya mencionado. Reiteró que la conducta desplegada por el disciplinado constituye una infracción al principio de responsabilidad contenido en el Estatuto de la Contratación Estatal, por lo que mantuvo la calificación de gravísima dada a la falta disciplinaria en el pliego de cargos; y teniendo en cuenta la jerarquía del cargo desempeñado, que no era ajeno al conocimiento de las normas legales que regulan las garantías electorales y la contratación estatal, determinó que la sanción disciplinaria a imponer sería de destitución del cargo e inhabilidad general por el lapso de diez (10) años. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del sancionado solicita que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se profiera fallo absolutorio por encontrarse desvirtuados los cargos formulados (fls. 460 a 507). Las razones de impugnación se pueden sintetizan así: Reitera que la restricción contenida en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales es sólo para aquel procedimiento de contratación directa que se adelantaba con una sola oferta, y no para aquel que no obstante compartir el «nomen iuris» de contratación directa garantizaba la concurrencia de múltiples oferentes, y que en el presente caso, se presentó agotamiento de todo el procedimiento necesario para lograr la concurrencia de diferentes proponentes, se aplicó el artículo 209 Constitucional que supone el apegamiento de la función administrativa a los principios de transparencia, publicidad, economía, etc.

6 Radicación No. 161-4824 Expresa que en los contratos suscritos por el Director de CARDIQUE se trató de dar continuidad a procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de la restricción impuesta por el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, razón por la cual se debía observar el procedimiento vigente al momento de las respectivas convocatorias, por aplicación extensiva del artículo 78 de la Ley 80 de 1993 que señala que «Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación». Cuestiona el método exegético de interpretación utilizado por el a quo, que olvida que es necesario realizar una interpretación lógica, sistemática e integral que relacione el sentido de las palabras y las proposiciones del texto legal, con la institución de que hacen parte, y con el propio sistema jurídico. Considera que el concepto «contratación directa» se encuentra compuesto por dos acepciones: 1. Se refiere a todo procedimiento de contratación diferente a la licitación o concurso público; y 2. Hace referencia al sistema de selección que permite a una entidad contratar con una sola oferta sin acudir a un procedimiento convocatorio público que viabilice la participación de una multiplicidad de oferentes. Reproduce el concepto del doctor Jorge Pino Ricci, en el que se fundamentó el Director de CARDIQUE para adelantar la contratación cuestionada, y en el que se expresa que el término contratación directa a que hace referencia el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 se circunscribe a aquella contratación que culmina con una sola

oferta u obviando los requisitos de publicidad en las convocatorias, pues el fin de la norma es evitar que exista direccionamiento en la voluntad del electorado, verbigracia, cuando a cambio de votos se proponen dádivas consistentes en adjudicación de contratos a un solo oferente, sin recibir diversas cotizaciones o propuestas de otras personas naturales o jurídicas. Expresa que el Consejo de Estado2 estableció la posibilidad para las empresas de servicios públicos domiciliarios de iniciar procesos licitatorios públicos de acuerdo con su reglamentación interna de contratación, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 860 del Código de Comercio; al respecto conceptuó que «aquellos contratos que en época diferente de la preelectoral se celebraban directamente, se pueden continuar suscribiendo, pero por el trámite de la licitación pública del artículo 860 del código de comercio». Considera que no tiene asidero la conclusión según la cual por «contratación directa debe entenderse cualquier procedimiento diferente al de licitación pública», pues se requiere, además, el cumplimiento del elemento subjetivo de la Ley de Garantías Electorales, cual es el de «evitar que mediante la contratación directa, cualquier ente público pudiera romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a elecciones», de no ser así se le hubiese prohibido a las empresas de servicios públicos domiciliarios acudir a sus propios procesos licitatorios, toda vez que éstos no encajan en los regulados en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, por no serles aplicables el Estatuto General de Contratación. 2 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1.727 del 20 de febrero de 2006, Consejero Ponente: Dr. Enrique José

Arboleda Perdomo. 7 Radicación No. 161-4824 Resalta que ese criterio fue acogido por la Directiva Presidencial 011 de 2009, en la que se expresa que «Para la celebración de estos contratos o de estos eventos, las entidades estatales podrán utilizar las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, -licitación pública, concurso de méritos o selección abreviada-, precisamente porque comportan la ejecución de procesos de selección mediante convocatorias públicas» Reitera que los contratos de obra, consultoría y prestación de servicios profesionales fueron celebrados luego de que se surtiera un proceso público que garantizó una pluralidad de oferentes, ajustándose a las reglas señaladas en el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, y que si bien ciertos contratos de prestación de servicios profesionales se celebraron mediante invitación privada, no lo es menos que tales procesos de selección se iniciaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Garantías Electorales, por lo que se debe dar aplicación analógica de los artículos 78 de la Ley 80 de 1993 y 40 de la Ley 153 de 1987. Indica que para no incurrir en las prohibiciones contenidas en el articulo 33 de la Ley 996 de 2005 no es forzoso para las entidades públicas tener que acudir al proceso de licitación pública con todas sus etapas correspondientes, pues con que se surta cualquier otro proceso de carácter público que garantice la libre concurrencia de proponentes se adecua la administración pública a la finalidad que pretende cumplir la Ley de Garantías Electorales.

Sostiene que es legal la adjudicación de contratos a un único oferente, pues es diferente la contratación sin obtención previa de ofertas, y aquella que, garantizando la pluralidad de propuestas deviene en la adjudicación a un único proponente; pues en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 se presentaba la declaratoria de desierta de un proceso cuando no se presentaba el número mínimo de participantes, pero con el advenimiento de la Ley 80 de 1993 esa causal impeditiva desapareció, más aún con la claridad contenida en los artículos 6 del Decreto 287 de 1996 y 90 del Decreto reglamentario 2474 de 2008. Adujo que aun en contra de lo conceptuado por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, la Procuraduría General de la Nación sostuvo, en lo relacionado con la adjudicación del tercer canal, que existía plena viabilidad jurídica para la adjudicación a un único proponente, siempre que la entidad pública hubiese realizado las acciones necesarias para garantizar la posibilidad de concurrencia de un número plural oferentes; por lo que, en el presente caso, si por algún motivo se efectuó la contratación con un solo oferente fue porque aun garantizándose el principio de libre concurrencia, éste persistió en su ofrecimiento a la entidad pública. Insiste en la aplicación de la norma vigente al momento de la iniciación del trámite contractual por virtud de lo consignado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en el que se ha establecido una regla general según la cual «En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración», regla que fue recogida en el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 al señalar que «Los contratos, los

procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación». Insiste en que no se podía retrotraer los procesos contractuales que ya se habían iniciado, por lo que es claro que CARDIQUE habría tenido que indemnizar a los 8 Radicación No. 161-4824 proponentes por los costos de elaboración y presentación de las propuestas, pues si «La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca intención contraria» (Art. 846 C.Co.), igual conducta es de esperar de la entidad que pretende contratar. Determina que todos los procesos contractuales que devinieron en la suscripción de los contratos cuestionados se iniciaron con anterioridad a la vigencia de la restricción contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005; que de ellos dieciséis (16) fueron iniciados mediante invitación privada, pero que tal invitación fue realizada con anterioridad a la vigencia de la restricción legal (28 de enero de 2006); y que los demás procesos contractuales fueron iniciados mediante convocatoria pública, por lo que ningún reproche puede efectuarse porque no se presentó direccionamiento del electorado. Sostuvo, en cuanto a la aplicación de las normas presupuestales, que según el artículo 10 de la Ley 38 de 1989 los procesos presupuestales se ejecutarán por

anualidades, y sólo de forma excepcional se trasladan al año siguiente débitos contra el Tesoro o reservas no utilizadas, como en los casos de las cuentas por pagar (cuando existe una obligación clara, expresa y exigible que no ha sido pagada en la vigencia fiscal con cargo a la ya expirada) y las reservas presupuestales (cuando no existe la obligación clara, expresa y exigible, pero existe un negocio jurídico que deberá ser cumplido y para este se reservan unos dineros con el objeto de pagarlos durante su ejecución). Indica que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 819 de 2003, y de las restricciones a la constitución de reservas presupuestales que entraron a regir a partir del año 2007, en vigencia del Decreto 4730 de 2005 era posible la constitución de reservas presupuestales, criterio que en su oportunidad fue compartido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando señaló que «En los eventos en que se encuentre en trámite una licitación, concurso de méritos o cualquier otro proceso de selección del contratista con todos los requerimientos legales, incluida la disponibilidad presupuestal, y su perfeccionamiento se efectúe en la vigencia siguiente, se atenderá con el presupuesto de esta ultima vigencia, previo el cumplimiento de los ajustes presupuestales correspondientes». Sostiene que con ocasión de la expedición de la Ley 819 de 2003 y del Decreto 4730 de 2005 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público rindió concepto No. 2006-027350 del 22 de mayo de 2006, respecto de la procedibilidad de constituir reservas

presupuestales en la vigencia del año 2006, en los siguientes términos: «En ese sentido, las reservas presupuestales no se han suprimido de la legislación colombiana, por tanto, durante la vigencia fiscal 2006 esa entidad podrá constituirlas. Una vez culmine la transitoriedad establecida en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 819 de 2003, esto es, a partir de la vigencia fiscal 2007, empezará a regir la previsión contenida en dicho artículo». Concluye así, que las reservas presupuestales podían ser constituidas en la vigencia fiscal 2006 al no existir pugna entre el artículo 89 del Estatuto Orgánico de Presupuesto y el artículo 8º de la Ley 819 de 2003, pues éstas se pueden constituir como forma ordinaria de ejecución presupuestal en la vigencia 2006, no obstante a partir de la vigencia 2007 fue aplicable al artículo 8º de la Ley 819 de 2003 y reservas 9 Radicación No. 161-4824 pasaran de ser un modo ordinario de ejecución presupuestal a una ejecución excepcional, en la medida en que se presenten las circunstancias a que se refiere el reglamento. Advierte que todas las reservas presupuestales fueron constituidas en el año 2006, por lo cual, no se incurrió en infracción de la ley presupuestal; en efecto: los contratos fueron celebrados e iniciaron su ejecución bajo una vigencia, pero se extendieron hasta otra vigencia presupuestal; los compromisos contractuales fueron contraídos con apego a la ley, y las reservas presupuestales sólo fueron autorizadas para la cancelación de los mismos.

Sostuvo, en cuanto al concepto de ilicitud sustancial, que la conducta objeto de reproche solo será merecedora de sanción cuando se afecte en forma «sustancial»