PGN - PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD - Obligación del servidor público para darle cumplirlo en re

SALA DISCIPLINARIA Radicación No. : 161-00916 (038-05474/97) Disciplinados : Edgar Ernesto Daza Duarte Cargo y Entidad : Alcalde del Municipio de Inírida Quejoso : Luz Esther Sánchez Fecha hechos : febrero a mayo de 1997

Fecha queja : 26 de noviembre de 1997

Asunto : Irregularidades contractuales

P.D. PONENTE : Doctor Pedro Pulido Gutiérrez

Bogotá D.C., 15 de febrero de 2002 La Sala Disciplinaria en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, revisa por vía de apelación la decisión de fecha 10 de noviembre de 2000, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual se sancionó al señor EDGAR ERNESTO DAZA DUARTE, en su condición de Alcalde del Municipio de Inírida (Departamento de Guainía), para la época de los hechos objeto de este proceso disciplinario, con amonestación escrita con copia a la hoja de vida. ANTECEDENTES Tuvo origen el presente proceso disciplinario en la queja presentada ante el Procurador Departamental de Guainía por la señora LUZ ESTHER SANCHEZ, el día 26 de noviembre de 1997 (folio 2 del expediente), mediante la cual informa sobre algunas irregularidades en el contrato de obra No. 016 de 1997 celebrado por la Alcaldía del municipio de Inírida. Adelantada la investigación disciplinaria correspondiente por la Procuraduría

Departamental de Guainía, ésta formuló cargos contra el señor EDGAR ERNESTO DAZA DUARTE, en su condición de Alcalde del Municipio de 2 Inírida (Departamento de Guainía), mediante auto del 3 de junio de 1998 (folios 94 a 101). CARGOS FORMULADOS La Procuraduría Departamental de Guainía formuló los siguientes cargos contra el señor EDGAR ERNESTO DAZA DUARTE en el referido auto del 3 de junio de 1998: “CARGO No. 1: (...) ordenó usted cancelar el valor total del contrato de obra No. 016 de 1997 suscrito con el señor WILLIAM CASTRO QUEVEDO, por valor de $7.965.400.oo. a pesar de no haberse construido el Resumidero Revestido, por valor de $800.000.oo, previsto dentro del objeto del mismo (fl. 3). “Con esta conducta incumplió el deber establecido en el numeral 1o. del Artículo 40 de la Ley 200 de 1995 que establece que son deberes de los servidores públicos ‘1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución (...) las Leyes (...)’ por cuanto incumplió usted lo dispuesto en el Artículo 4o. numeral 1o. de la Ley 80 de 1993 de conformidad con el cual debió usted exigir ‘del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado’, así como lo establecido en el Artículo 26 numeral 1o. de la misma Ley según el cual usted estaba obligado a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los

derechos dela entidad (...)’, (sic) lo que constituye falta disciplinaria al tenor del Artículo 38 de la Ley 200 de 1995.” (negrilla del texto original) “CARGO No. 2. (...) no dispuso usted oportunamente las medidas necesarias para superar las deficiencias de las obras de construcción de la unidad sanitaria y séptica contratada para el Hogar Infantil Comunitario de Inírida, mediante Contrato de Obra Pública No. 016 de 1997 suscrito con el señor WILLIAM CASTRO 3 QUEVEDO, por valor de $7.965.400.oo., con lo cual se puso en riesgo la salud de los menores atendidos en esa institución. “Con esta conducta incumplió el deber establecido en el numeral 2o. del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 que establece que son deberes de los servidores públicos ‘2.Cumplir con diligencia, eficacia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado (...)’ (sic) por cuanto incumplió usted el Principio de Responsabilidad consagrado en el Artículo 26 numeral 1o. de la misma Ley según el cual usted estaba obligado a ‘buscar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato’, lo que constituye falta disciplinaria al tenor del Artículo 38 de la Ley 200 de 1995.” (negrilla del texto original) “CARGO No. 3. (...) seleccionó usted como contratista para ejecutar las obras requeridas en el Hogar Infantil de Inírida, al

señor WILLIAM CASTRO QUEVEDO, persona no idónea para a construcción (sic) de la unidad sanitaria y séptica requerida para el Hogar Infantil Comunitario de Inírida. “Con esta conducta incumplió el deber establecido en el numeral 2o. del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 que establece que son deberes de los servidores públicos ‘2.Cumplir con diligencia, eficacia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado (...)’ por cuanto incumplió usted con el deber de selección objetiva del contratista dispuesto en el Artículo 29o. de la Ley 80 de 1993 de conformidad con el cual debió usted tener en cuenta factores tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos.” (negrilla del texto original) La falta fue calificada provisionalmente como grave.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

4 La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante providencia del 10 de noviembre de 2000, tomó la determinación de declarar la responsabilidad disciplinaria del señor EDGAR ERNESTO DUARTE DAZA, en condición de Alcalde del Municipio de Inírida, para la época de los hechos y, en consecuencia, de sancionarlo con amonestación escrita con orden de anotación en la hoja de vida. La anterior decisión se tomó con fundamento en la siguiente motivación, una vez hecha la reseña de los cargos formulados y los descargos presentados por el disciplinado (folios 126 a 134): 1º. La Delegada se refiere a las pruebas que obran en estas diligencias,

como al Contrato No. 016 de 1997, al acta de cumplimiento del mismo, al oficio suscrito por Supervisor Técnico de Saneamiento de la Secretaría de Salud de Guainía, con el visto bueno del Subdirector Técnico Científico de la misma Secretaría, a la declaración de dicho supervisor y del Inspector de Obras Públicas, así como a la petición suscrita por al señora LUZ ESTHER SANCHEZ ORTIZ, Director Asistente Administrativo del Hogar Infantil Comunitario de Inírida, las cuales dieron lugar a la formulación de los dos primeros cargos en este proceso disciplinario. 2º. Respecto del tercer cargo la delegada señala que conforme al caudal probatorio, “no se advierte que esta conducta que se le atribuyó al Alcalde sea cierta, porque no se constató con fundamentos legales, que verdaderamente el contratista no era persona diestra para elaborar el trabajo encomendado, por lo consiguiente esta conducta no se le endilgará al burgomaestre.” 3º. Para la Delegada de las pruebas se desprende que no se cumplió totalmente el objeto del contrato de obra No. 016 de 1997, pues faltó por realizar el resumidero revestido. 4º. Como la carga de la prueba recae en el Estado, el ente acusador debió verificar si era cierto el dicho del disciplinado planteado en los descargos, pues el mismo no solicitó pruebas para tal efecto. Se debió establecer “si después de haber recibido las diferentes comunicaciones 5 precitadas, las trasladó a la oficina de Planeación, para que fueran ellos los encargados de darle solución al problema planteado, presumiendo la buena

fe de sus subalternos, hecho que favorece al implicado para atenuar su conducta (...)” La Delegada expresa que no desconoce la facultad del investigado de exigir la ejecución idónea del contrato, lo cual es función de la Administración, “pero el hecho de que el servidor público hubiera dejado en manos de la oficina de Planeación la verificación de las obras cuestionadas, no se determinó para poder soportar la sanción correspondiente a la falta que se le atribuye.” (sic) 5º. El investigado no tiene antecedentes disciplinarios, por lo cual al dosificar la sanción por la conducta desplegada, esta se enmarca dentro de las faltas graves y leves. Al disciplinado se le puede imputar responsabilidad disciplinaria, porque concurren los elementos de la misma, pero se debe consultar el principio de proporcionalidad. Así como en la conducta investigada no se presentó dolo sino negligencia y descuido en la prestación de las funciones, “sin obrar con las razonables precauciones que ha debido emplear con el fin de evitar el cumplimiento del contrato, por lo que corresponde a la modalidad culposa, y la calificarse definitivamente como leve la falta atribuida, la sanción será de AMONESTACION ESCRITA con anotación en la hoja de vida.” (mayúsculas del texto original) EL RECURSO DE APELACION El señor EDGAR ERNESTO DAZA DUARTE presentó recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de la Segunda Delegada para la Contratación Estatal, con sustento en los siguientes argumentos: 1º. Frente al cargo No. 1 manifiesta que cuando ordenó cancelar el valor total del contrato de obra No. 016 de 1997 lo hizo con base en un documento

que expide la Ofician de Planeación y Obras Públicas Municipales, donde certifica que la obra está plenamente terminada y recibida técnicamente por el ingeniero respectivo, sin lo cual no puede ser ordenado dicho pago por el 6 Alcalde y tramitada la cuenta por tesorería. Por lo cual considera que actuó dentro de los parámetros de la ley, “con firme conciencia y buen acto de Fe”.

2. Respecto del segundo cargo afirma el disciplinado que la Oficina de Planeación de Obras Públicas Municipal tenía la orden de hacer el seguimiento técnico y disponer de los elementos necesarios para el cumplimiento de todas las especificaciones de los contratos, pues en caso contrario no se podían recibir.

El señor JAIRO RAMIREZ, supervisor técnico de saneamiento de la Secretaría de Salud, conocedor del problema que venía sufriendo el hogar infantil de tiempo atrás (antes de su administración), desde la primera mala construcción de dichos pozos, no le hizo saber desde el inicio de la obra sobre las anomalías en la aplicación de los diseños de esta unidad séptica, sino que al parecer esperó a que sucedieran estos hechos (...) Por lo tanto considero que en este cargo que se imputa fui asaltado en mi buena fe, y que mi proceder fue de acuerdo con los lineamientos de Planeación Municipal, oficina encargada en coordinación con Saneamiento Básico de la Secretaría de Salud de hacer el seguimiento técnico de la obra en mención.” 3º. Sobre el tercer cargo, el disciplinado afirma que el contratista fue propuesto por las mismas directivas del Hogar Infantil Comunitario para desarrollar la obra en mención. Expresa el apelante que él mismo conocía las personas que trabajan en la

construcción en el municipio de Inírida, por lo cual aceptó que fuera el señor WILLIAM CASTRO QUEVEDO, porque según su criterio garantizaba la buena ejecución de los trabajos. Por lo anterior considera que su actuación fue legal, carente de dolo y llevada a cabo con el ánimo de solucionar un problema que el mencionado Hogar Infantil venía sufriendo hace años.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

7 Con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de emanada de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal del 10 de noviembre de 2000, la Sala se permite hacer las siguientes consideraciones:

1. Por el primer cargo formulado contra el señor EDGAR ERNESTO DAZA DUARTE se le cuestionó haber ordenado cancelar el valor total del contrato No. 016 de 1997, suscrito con el señor WILLIAM CASTRO QUEVEDO, a pesar de no haberse construido una parte de la obra objeto del mismo, consistente en el resumidero revestido, a la cual se la había asignado dentro del compromiso un valor de $800.000.oo. 1.1. Para analizar el alcance disciplinario de la conducta cuestionada al señor EDGAR ERNESTO DAZA DUARTE en este cargo, es necesario precisar los siguientes elementos fácticos: El disciplinado en su condición de Alcalde Mayor del Municipio de Inírida celebró con el señor WILLIAM CASTRO QUEVEDO, el contrato No. 016 del 21 de febrero de 1997, en cuya cláusula primera se estableció (folios 3 a 5

del expediente): “OBJETO. Este contrato tiene por objeto la construcción e instalación de los siguientes elementos en el Hogar Infantil, con las siguientes características. “(...) Pozo Resumidero Revestido Unidad 1 800.000 800.000” En la cláusula segunda del mismo compromiso se indicó que el valor del contrato se cancelaría el 50 % como anticipo y el saldo una vez entregada la obra por parte del contratista a entera satisfacción del municipio. El 14 de mayo de 1997 la obra objeto del citado contrato fue recibida de manos del contratista, por los señores NEEMIAS CASTAÑO CASTRO y LUZ ESTHER SANCHEZ ORTIZ, en condiciones de Inspector de Obras Públicas Municipal (e) y Directora Asistente Administrativo del Hogar Infantil 8 Comunitario de Inírida, respectivamente. En el acta aparece una manifestación (folio 12) según la cual “Hago constar que recibí de acuerdo con lo estipulado en el contrato, con las siguientes modificaciones: El pozo resumidero fue cambiado por la adquisición de dos tanques de 1.000 litros para agua. los cuales fueron instalados sobre la plancha.” El 15 de mayo de 1997 se suscribe por el Inspector de Obras mencionado, con el visto bueno del Secretario de Planeación y OO.PP., señor CARLOS OMAR AVILAN PRADA, el “Acta de cumplimiento del contrato de obra No. 25”, pero que para la Sala corresponde en realidad, si se observa su contenido y la referencia directa que al mismo hace, al contrato No. 016 de

1997. En este documento se afirma que se recibió a satisfacción el trabajo que allí se describe, diciendo que el contratista WILLIAM CASTRO

QUEVEDO terminó las especificaciones del contrato 016 de 1997, dentro de las cuales se menciona el pozo resumidero revestido indicando que la cantidad entregada es cero. Adicionalmente se señala que se entrega en dos unidades la instalación de tanques de agua de 100 LT. (folio 10) A folio 13 del expediente se observa copia de la Resolución No. 294 del 28 de mayo de 1997, por la cual se ordena y reconoce el pago de la cuenta correspondiente al saldo del contrato 016 de 1997, cuyo original se suscribió por el Alcalde de Inírida y a folio 11 aparece la constancia de la cancelación de la totalidad del saldo del contrato mencionado, suscrita también por el mismo funcionario el día 28 de mayo de 1997. 1.2. De las anteriores pruebas se deduce claramente que el resumidero revestido, mencionado por el primer cargo formulado contra el disciplinado, fue objeto del contrato 016 de 1997 y que no obstante haber sido pactada y valorada dinerariamente su ejecución, la misma no se llevó a cabo y, por esta misma razón, no fue entregada y recibida por el contratista y la administración municipal. Que la obra no se realizó materialmente y consecuencialmente, tampoco fue entregada, se corrobora por el testimonio del contratista WILLIAM CASTRO QUEVEDO, quien expresa que cuando esta parte de la obra se estaba ejecutando recibió la orden del interventor del contrato en el sentido de tapar 9 los huecos de los pozos que se habían ya hecho (folios 42 a 44) y que a la

fecha de su declaración “como que están haciendo el resumidero ahí donde yo los había hecho.”. Este hecho, igualmente, aparece ratificado en las diligencias por el oficio remitido al disciplinado, en su condición de Alcalde de Inírida, el día 22 de octubre de 1997, por el Supervisor Técnico de Saneamiento y el Subdirector Técnico Científico de la Secretaría de Salud Departamental de Guainía, JAIRO RAMIREZ y HERBERT IVAN VERA, en el cual se manifiesta que en la ejecución de la obra se cambió totalmente el diseño elaborado inicialmente por esa Secretaría (folio 19), así como por el testimonio del señor los testimonios de los señores LUZ ESTHER SANCHEZ ORTIZ (folios 27 a 30) y JAIRO ALDEMAR RAMIREZ GIRALDO (folios 31 a 34). 1.3. Probada como está en la forma anterior, la contratación de la obra mencionada y su no ejecución, entrega y recibo, también se encuentra acreditado que el valor de la totalidad del saldo del precio del contrato fue pagado por la Administración Municipal y, específicamente, que ello fue ordenado expresamente por el disciplinado en su condición de Alcalde de Inírida. Para la Sala debe entenderse que la orden de pago del saldo del contrato 016 de 1997, contenida en la Resolución No. 294 del 28 de mayo de 1997, así como la constancia del mismo, antes señaladas, debieron ser suscritas por el Alcalde Municipal contando con los antecedentes correspondientes y que se han mencionado, los cuales daban clara cuenta de que el resumidero no se había ejecutado y que, por lo tanto, debía

llevarse a cabo para garantizar el cumplimiento del compromiso y de los fines de la contratación estatal y, por lo mismo, no debía ser cancelado en la forma como lo fue. De otra parte, no existen claros elementos de juicio que le permitan al fallador considerar que el disciplinado desplegó su conducta actuando bajo la modalidad del dolo, sino que más bien puede considerarse que fue negligente en punto al cuidado que debió mostrar en el desempeño de sus funciones, por lo cual la falta debe atribuirse a titulo de culpa, tal como lo hizo el a - quo. 10 Por las razones anteriores la Sala considera que frente a este cargo el señor DAZA DUARTE debe responder disciplinariamente.

2. Por el segundo cargo se critica al disciplinado no disponer oportunamente las medidas necesarias para superar las deficiencias de las obras de la unidad sanitaria y séptica contratada para el Hogar Infantil Comunitario de Inírida mediante Contrato de Obra Pública No. 016 de 1997, con lo cual se puso en riesgo la salud de los menores atendidos en esa institución.

Para la Sala este cargo se encuentra directamente concatenado con el primero, si se tiene en cuenta que el incumplimiento parcial del objeto del contrato, es decir, la ausencia de ejecución del resumidero revestido al que se ha hecho referencia en el punto precedente, implicó una grave deficiencia de las obras de la unidad sanitaria y séptica contratada para el Hogar Infantil referido. La Sala observa sobre este aspecto, que precisamente la realización de la obra sanitaria y séptica constituyó la causa básica que generó la necesidad de celebrar el contrato 016 de 1997, tal como lo

evidencian el oficio del 22 de octubre de 1997, suscrito por el Supervisor Técnico de Saneamiento y el Subdirector Técnico Científico de la Secretaría de Salud Departamental de Guainía, JAIRO RAMIREZ y HERBERT IVAN VERA (folio 19) y los testimonios que obran en el expediente rendidos por parte de LUZ ESTHER SANCHEZ ORTIZ (folios 27 a 30) y JAIRO ALDEMAR RAMIREZ GIRALDO (folios 31 a 34). La omisión del contratista en la ejecución de la obra de acuerdo con los diseños que habían sido preparados previamente por la Secretaría de Salud del Departamento de Guainía con el fin de solucionar ese problema sanitario del Hogar Infantil y que fueron la base del contrato celebrado con el señor WILLIAM CASTRO QUEVEDO, puso en riesgo la salud de los menores atendidos en esa institución, tal como lo acreditan las diligencias y lo propuso el cargo que se examina. Ese peligro para la salud de los niños usuarios del Hogar Infantil, hubiera podido evitarse con la atención adecuada por parte de la Alcaldía de Inírida y del titular de ese Despacho, a quien de acuerdo con las normas de 11 contratación estatal le corresponde la dirección y manejo de este tipo de actividad (Ley 80 de 1993, art. 26 numerales 1 y 5). La Sala considera que dada la anterior precisión, el apoyo prestado por otras dependencias de la Alcaldía al mandatario municipal en punto al control de la ejecución del contrato, como la Secretaría de Planeación y Obras Públicas, no pueden tener la virtud de descargarlo de una manera absoluta de su responsabilidad,

sino que eventualmente pueden considerarse como una circunstancia de atenuación de la sanción imponible, o como una consideración tendiente a la afirmación de que se presenta una responsabilidad compartida entre los funcionarios correspondientes. La Sala considera que por las circunstancias de hecho que rodearon la conducta del disciplinado, precisadas en el punto anterior de esta providencia, en relación con este cargo se predica la culpa en la comisión de la falta, por cuanto como se observó en dicho aparte, faltó al implicado una actitud diligente para tomar las decisiones que le correspondían en el marco de sus funciones en torno a la ejecución y control de la actividad del contratista y de sus mismos subalternos. Razones por las cuales no es procedente aceptar el argumento exculpatorio planteado en este sentido por el apelante. Por lo anterior la Sala considera que el disciplinado es responsable de la falta imputada por el segundo cargo.

3. Respecto del tercer cargo formulado contra el señor EDGAR ERNESTO DAZA DUARTE, en el cual se le reprocha haber seleccionado como contratista al señor WILLIAM CASTRO QUEVEDO para ejecutar objeto del contrato 016 de 1997. El cargo afirma que ese ciudadano no era una persona idónea para la construcción de la unidad sanitaria y séptica requerida para el Hogar Infantil Comunitario de Inírida.

Observa la Sala que, como se expresa en la providencia de primer grado, en forma alguna aparece acreditado el sustento fáctico de este reproche y que en consecuencia no puede prosperar el mismo. De igual manera, no puede derivarse de la no ejecución parcial del objeto del contrato una afirmación relativa a la ineptitud técnica del contratista. Por otra parte, se acreditó en el

12 expediente, y ello no fue rebatido por el caudal probatorio restante, que se presentó un cambio en el diseño inicial de la obra por solicitud del segundo interventor que tuvo el contrato y que cuando éste dio la instrucción de tal modificación, el contratista ya había adelantado parte de la construcción de resumidero mencionado. Son suficientes las circunstancias anteriores, para que la Sala considere que el tercer cargo no debe prosperar. Conforme al examen precedente, la Sala confirmará la decisión sancionatoria tomada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal en la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, LA SALA DISCIPLINARIA de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la providencia objeto de alzada, mediante el cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsable al señor EDGAR ERNESTO DAZA DUARTE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.320.607 de Bogotá, en su condición de Alcalde del Municipio de Inírida (Guainía), para la época de los hechos y le impuso sanción consistente en AMONESTACION ESCRITA con orden de hacer la anotación respectiva en la hoja de vida.

SEGUNDO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal se efectuará la NOTIFICACIÓN del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes

del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal SE REMITIRÁN copias del presente fallo al Gobernador del Departamento de Guainía, para los efectos señalados en el numeral primero de esta providencia. (Art. 95 del C.D.U.).

CUARTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal SE REMITIRÁN copias de los fallos de primera y 13 segunda instancia a la Oficina de Registro y Control de la

Procuraduría General de la Nación.

QUINTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIÉRREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado PPG/DBA/10311/Myriam Exp. 161-00916 (038-05474/97)