PGN - PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - En los de obras est

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Procede pagar al contratista las mayores cantidades de obra realizadas y los intereses moratorios ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Marco teórico La acción de controversias contractuales, se encuentra regulada conforme a lo dispuesto en el art. 87 del CCA, que señala:.. CONTRATACIÓN ESTATAL-Objeto/ CONTRATACIÓN ESTATAL-La ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución Respecto a la finalidad que persiguen los contratos estatales, resulta pertinente traer a colación las siguientes consideraciones del Consejo de Estado:…Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Los efectos de la contestación extemporánea se manejan por remisión El Código Contencioso Administrativo, no reguló expresamente lo relacionado con la contestación extemporánea de la demanda. Por tal razón, debe dársele aplicación al art. 267 de dicha norma, y remitirse a las normas del Código General del Proceso, que en su art. 97, prescribe lo siguiente:…

PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-En los de obras estatales también se puede regir por normas de derecho privado El restablecimiento del equilibrio económico de un contrato estatal, no se encuentra restringido a los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, toda vez que el origen de dicha solución jurídica, parte de los principios generales del derecho y de la Constitución. Respecto a la normatividad que fundamenta tal principio, la jurisprudencia ha señalado:… …Cabe agregar, que este origen constitucional y legal de la figura, lleva a aplicarla a los contratos donde se encuentren involucradas obras estatales, incluso en aquellas circunstancias donde la contratación que media la obra pública, se encuentra regida por normas de derecho privado, tal como se advierte, en variada jurisprudencia del Consejo de Estado. …Así mismo, es pertinente remitirse a las consideraciones esbozadas en el apartado 2.2.4. del presente escrito, donde se establece que el principio del equilibrio económico Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (51772) 88001-23-31-000-2012-00017-01 del contrato, no parte sólo de las normas de la Ley 80 de 1993, sino que tiene su génesis

en los principios constitucionales de responsabilidad del Estado, igualdad y buena fe de la función administrativa. Además, tiene origen en los principios generales del derecho, en el Código Civil, en la Ley 4 de 1964 y los arts. 19 y 20 del Decreto-Ley 222 de 1983, donde se establece el reconocimiento de ventajas económicas al contratista, frente al uso de poderes exorbitantes del Estado. Coherentemente con lo anterior, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en el referido apartado 2.2.4. del presente escrito, donde se ha aplicado el principio del equilibrio económico, aún en relación a contratos para obras públicas, regidos por normas de derecho privado. Por lo tanto, el principio del equilibrio económico del contrato, si resulta aplicable al presente caso. PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Causas y requisitos de aplicabilidad Respecto a las causas que dan origen a la aplicación del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el Ministerio Público considera pertinente remitirse a aquellas que ha depurado la jurisprudencia:“En interpretación de esas normas, el Consejo de Estado ha identificado las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal. Dentro de esas causas, se han indicado las siguientes: i) el denominado hecho del príncipe (acto o hecho del Estado), ii) el ius variandi (modificación unilateral de las condiciones contractuales), iii) la teoría de la imprevisión (ocurrencia de circunstancias imprevisibles) y iv) más

recientemente, la jurisprudencia de esta Corporación ha estudiado el defecto en la formación del precio contractual imputable a la entidad contratante (afectación del valor intrínseco de la remuneración)”. En relación con los requisitos de aplicabilidad de dicho principio, así mismo cabe remitirse a los que ha ido decantando la jurisprudencia con el paso del tiempo, así…: CONTRATACIÓN ESTATAL-Régimen de los intereses moratorios en el marco de una contratación con el Estado regida por normas de derecho privado/ INTERESES MORATORIOS-A falta de pacto expreso la tasa de interés será la que establezca la Ley El reconocimiento de intereses moratorios, es un derecho que surge a favor del acreedor, cuando el deudor incurre en retardo en el pago de una suma de dinero, por el sólo hecho de dicho retardo. Este derecho rige igualmente en el marco de la contratación estatal, independientemente de si el contrato esta regulado por la Ley 80 de 1993 o por las normas de derecho privado. Por lo tanto, si se comprueba que la Entidad contratante ha debido pagar una suma de dinero en una determinada fecha, y esta no se ha cancelado, procede el pago de los intereses moratorios que se hayan pactado en el contrato o, a falta de pacto, aquellos que se aplican por ministerio de la Ley. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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88001-23-31-000-2012-00017-01 Respecto a la obligación de pago de intereses moratorios en el marco de la contratación estatal, el Consejo de Estado los ha reconocido no sólo en el caso de retardo en el pago de obligaciones que se pactaron inicialmente en el contrato, sino también cuando las sumas reclamadas, eran mayores cantidades de obras, que no estaban estipuladas en el contrato inicial, y que no se cancelaron al momento de liquidar el contrato. En efecto en un caso donde se reclamaban obras adicionales en el marco de un contrato estatal, dicha Alta Corte manifiesta:… …Ahora bien, es preciso tener en cuenta que cuando el contrato celebrado se rige por las normas de derecho privado, a falta de pacto expreso, la tasa de interés será la que establezca la Ley, siendo aplicable entonces la establecida en el Código de Comercio. De igual modo lo ha considerado el Consejo de Estado: INTERESES MORATORIOS-No deben concurrir con el reconocimiento de la indexación de las sumas adeudadas pues significaría un doble pago Por otra parte, cabe precisar que la tasa establecida en el Código de Comercio, ya tiene incluido el reconocimiento de la indexación o ajuste al valor de las sumas adeudadas. Por lo anterior, el reconocimiento de intereses moratorios del art. 884 del Código de Comercio, no debe concurrir con el reconocimiento de la indexación de las sumas adeudadas, puesto que significaría realizar un doble pago por el mismo concepto. Respecto a este asunto, el Consejo de Estado, en la providencia anteriormente citada, señaló:… ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Efecto de la contestación

extemporánea de la demanda/ ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Se presumirán ciertos aquellos hechos manifestados en el líbelo introductorio que sean susceptibles de confesión Pues bien, en relación con esta sentencia, la entidad condenada interpone recurso de apelación, manifestando como primer reparo, el que se hubieren tenido como hechos probados, los expuestos en la contestación de la demanda, ya que dicha contestación fue extemporánea. De conformidad con el art. 97 del CGP, aplicable al presente asunto por remisión del art. 267 del CCA, normatividad que fue citada en el apartado 2.2.3. del presente escrito, el único efecto que se le atribuye a la contestación extemporánea de la demanda, es que se presumirán ciertos aquellos hechos manifestados en el líbelo introductorio que sean susceptibles de confesión. Al respecto, el ordenamiento jurídico no señala cómo deben valorarse las manifestaciones presentadas por el accionado en una contestación extemporánea de la demanda, por lo que el peso que tengan estas manifestaciones dentro de un proceso, es un asunto que tendrá que ser objeto de debate, de acuerdo con las peculiaridades del caso. Sin embargo, cabe observar que en aras del desarrollo del principio de la buena fe consagrado en el art. 83 de la Constitución, y del principio de lealtad procesal establecido 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (51772) 88001-23-31-000-2012-00017-01 en el art. 78 del CGP, el Ministerio Público no encuentra apropiado que la parte demandada pretenda desconocer sus propias afirmaciones, luego de haberlas expresado en el proceso, así estas se hayan presentado de forma extemporánea. INTERESES MORATORIOS-La norma aplicable para efectos del reconocimiento será el art. 884 del Código de Comercio …Respecto a este tema, el Ministerio Público se remite a las consideraciones expuestas en el apartado 2.2.6. del presente escrito, donde se establece a la luz de la ley, y con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado, que tanto las sumas adeudadas por concepto de mayores cantidades de obra no contempladas en el contrato inicial, como las que se adeuden por efectos del contrato, si no son pagadas a tiempo, originan el pago de intereses moratorios. Dicho reconocimiento de intereses opera también en relación con los contratos de realización de obra pública, donde las partes se encuentran reguladas por las normas de derecho privado. En este contexto, la norma aplicable para efectos del reconocimiento de intereses será el art. 884 del Código de Comercio. Respecto a la obligación de pago de dichos intereses, debe considerarse que esta surge a partir del momento en que se debieron pagar las cantidades de dinero adeudadas, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. …Sin embargo, cabe precisar que la tasa establecida en el art. 884 del Código de

Comercio, ya tiene contemplado el pago de los efectos de la depreciación de la moneda, conocido como indexación. Por lo tanto, la presente Delegada considera que para el reconocimiento de dichos intereses, se debe revocar la condena de pago de indexación, y en su lugar, condenar al pago de intereses al FONADE, a partir del 29 de diciembre de 2009, y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, precisando, que a partir de la ejecutoria de la providencia, la tasa moratoria aplicable, está regulada en el art. 177 del CCA. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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CONCEPTO No. 164 / 2017

Bogotá D.C. 4 de octubre de 2017

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

Doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 76001233100020060366602

ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

ACTOR: CONSORCIO ISLAS

ACCIONADO: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR parcialmente la sentencia recurrida, que

accedió a las súplicas de la demanda, revocando sólo condena por indexación, para acceder a condena por intereses moratorios // Caso en el que el Contratista reclama al FONADE la realización de mayores cantidades de obras, que se dieron por causa de error en estudio de suelos aportado por el contratante en etapa precontractual, y por ausencia de pago de otros conceptos estipulados en contrato y adiciones // Temas: Efectos de la contestación extemporánea de la demanda en la acción de controversias contractuales / Aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en contratos de obras estatales que se rigen por normas de derecho privado / Causas y requisitos de aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato / Régimen de los intereses moratorios, cuando se reclama realización de mayores cantidades de obra, en el marco de una contratación con el Estado regida por normas de derecho privado / Improcedencia de reconocimiento simultáneo de indexación e intereses moratorios del art. 884 del C. de Co. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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88001-23-31-000-2012-00017-01 público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: El Consorcio Islas, radicó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, demanda contentiva de Acción contractual, el 1 de marzo de 20121, en contra del

Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE. La acción fue impetrada con el fin de que se declare que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE – incumplió el contrato de obra N° 2080365 del 27 de febrero de 2008; y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada al pago de las mayores cantidades de obra realizadas, estimadas en $752’665.532; al pago por concepto del ajuste al precio del ítem 07.03 del contrato, por valor total de $48’918.012.00; al pago por suministro de poste de iluminación y canastilla, por valor de $37’253.195.20; y al pago por concepto de saldo sobre el valor señalado en el acta de liquidación final por valor de $7’750.317; además de los intereses moratorios respecto a los valores adeudados, indexación, costas, y cumplimiento de la sentencia en los términos de los arts. 176, 177 y 178 del CCA. En apoyo de sus peticiones narra, resumidos, los siguientes hechos: - El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, adelantó proceso de invitación pública IPG-2272-197055, publicando los requisitos, e incluyendo como

anexo técnico, un estudio de suelos elaborado por el ing. MAURICIO CHACÓN. 1 Escrito de la demanda visible a folios 1 a 26 del cuaderno 1 del expediente. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (51772) 88001-23-31-000-2012-00017-01 - Para efectos de la contratación, el FONADE seleccionó la propuesta del CONSORCIO ISLAS. El 27 de febrero de 2008, las partes suscribieron el Contrato de Obra N° 2080365, cuyo objeto era la construcción del estadio de softbol en San Andrés, por valor de $6.031’627.422.90, y un plazo de ejecución de 7 meses y 15 días. El 29 de febrero de 2008 se suscribió el acta de iniciación del contrato. - La obra estaba dividida en 5 módulos, de los cuales los 3 primeros no presentaron dificultades, pero en los módulos 4 y 5, se presentaron problemas, porque, según afirma el demandante, el suelo tenía diferentes características a las señaladas en el estudio de suelos entregado por el FONADE. - De los acontecimientos relacionados con la deficiencia en el estudio de suelos, quedaron registros en diversos documentos contractuales, entre ellos el libro o bitácora de obra. - Que el 4 de septiembre de 2008, suscribieron prórroga, modificación y adición 1

al Contrato N° 2080365, basada, entre otras, en que la profundidad de la roca coralina era superior a la señalada en el estudio de suelos. - El 7 de marzo de 2009, se suscribió acta de terminación del contrato, donde la interventoría deja observación respecto al módulo 5, que señala que este ha presentado asentamientos, y la terminación y recibo de esta parte del contrato, esta sujeta al resultado de los controles. - El 22 de abril de 2009, una comisión de la Contraloría General de la República hizo visita técnica al estadio de softbol, en compañía de la interventoría, el Consorcio constructor y FONADE, visita sobre la cual el Ente de vigilancia señala “Que el estudio de suelos no corresponde al sitio donde se construyó el escenario 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (51772) 88001-23-31-000-2012-00017-01 de Softbol”. - Que el 4 de mayo de 2009, el ingeniero del Consorcio Islas, Alfonso Uribe, y el ingeniero Armando Augusto Zarate Galeano, presentaron recomendaciones para solucionar los asentamientos en el estadio de Softbol construido. La interventoría presentó observaciones a las referidas recomendaciones, que fueron atendidas

por la Constructora a través de comunicación del 27 de mayo de 2009. - El 26 de junio de 2009, las partes suscribieron una modificación al Contrato N° 2080365, basadas en los asentamientos en el módulo 5, donde se decide adoptar las medidas recomendadas por el contratista, y se toman medidas respecto del presupuesto inicial del contrato, con el fin de atender dichas recomendaciones. - Que el gerente general de FONADE, el 3 de julio de 2009, autorizó la realización de las obras recomendadas por la constructora. - Que las obras aprobadas para atender los asentamientos, se iniciaron el 13 de agosto de 2009 y fueron recibidas por la interventoría el 30 de noviembre de 2009. - Que FONADE era consciente de las mayores cantidades de obra, tal como se deduce de comunicación del 7 de octubre de 2009, suscrita por la Coordinadora del Grupo de Ejecución y Liquidación de dicha entidad. - Que el CONSORCIO ISLAS solicito el 29 de octubre de 2009, por escrito, ante el FONADE, el reconocimiento y pago de las obras ejecutadas, para la reparación de los problemas presentados en los módulos 4 y 5. - Dicha solicitud fue remitida a la interventoría el 10 de noviembre de 2009, quien responde que hubo errores en el estudio de suelos entregado al constructor, que 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (51772) 88001-23-31-000-2012-00017-01 originaron mayores cantidades de obra, para resolver los problemas. - El 20 de noviembre de 2009, dos ingenieros especialistas de estructuras y suelos, rindieron concepto sobre los pilotes construidos para solucionar los problemas, señalando la profundidad mayor a la que se encontraba la roca coralina, y agregando que el pilotaje es adecuado. - El día 30 de noviembre de 2009, se suscribió el Acta de Entrega y Recibo Final del Contrato 2080365, que arrojó la suma de $8.366’359.305,68, donde no se incluyó el valor de la recimentación de los módulos 4 y 5, porque las partes no pudieron llegar a un acuerdo sobre el valor de dicha recimentación. - El 11 de diciembre de 2009, el accionante reclamó la suma de $48’918.012 por concepto de revisión y ajuste al precio unitario para el ítem de Suministro e Instalación de Cubierta Metalica, calibre 22 y 33, que fue aprobado por el FONADE, según memorando N° 20095300007623 del 15 de marzo de 2009. - En la misma reclamación del 11 de diciembre de 2009, se solicitó la suma de $37’253.195.20, por concepto de suministro de poste de iluminación y canastilla, que corresponden al valor pactado en el contrato en los ítems 15.101 y 15.103. - El acta de liquidación final del contrato se firmó por mutuo acuerdo el 29 de

diciembre de 2009, donde el CONSORCIO ISLAS dejó constancia de las salvedades, correspondientes a las sumas reclamadas que se constatan en las pretensiones de la demanda. - Que una vez suscrita la liquidación, se pactó el pago de una suma de $60.750.317, como saldo a favor del contratista, originado en la Retención en Garantía. Que de esta suma aún se adeuda el valor de $7’750.317. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (51772) 88001-23-31-000-2012-00017-01 - Que el 2 de julio de 2010 se celebró audiencia de conciliación entre las partes, la cual fue declarada fallida. - Que los hechos descritos originaron una variación sustancial en las condiciones económicas y financieras presentadas a FONADE por el CONSORCIO ISLAS, rompiéndose por causas ajenas al contratista, la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones del contrato N° 2080365 del 27 de febrero de 2008. 1.2. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina2, a través de Sentencia del 9 de abril de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En efecto, el a-quo declaró el incumplimiento contractual

por parte del FONADE y, en consecuencia, lo condena al pago de un total de $875’515.499,18 más indexación, por concepto de mayores cantidades de obras reclamadas, suministro de poste y canastilla de mantenimiento, mayor valor por construcción de cubierta plana, y saldo por carga de liquidación contractual. Por último, señaló que se denegaban las demás súplicas de la demanda. Para arribar a la anterior conclusión, comienza por determinar, a la luz de la jurisprudencia3, que en el presente caso se trata de una reclamación por mayores cantidades de obras y no por obras adicionales al contrato. Posteriormente, pasa a analizar las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993 y depuradas por la jurisprudencia4, en torno a la liquidación de los contratos 2 Providencia visible a folios 105 a 107 del cuaderno 3 del expediente. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de julio de 2002, radicación 54001-23-31-000-20022170-01 (22178), M.P. Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez. 4 Consejo de Estado, Sentencia del 10 de abril de 1997, exp. 10.608, M.P. Doctor Daniel Suárez Hernández. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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Exp. No. (51772) 88001-23-31-000-2012-00017-01 estatales, para señalar que en dichos contratos, la liquidación bilateral de las partes da por finalizado el contrato sin lugar a más controversias ulteriores, a menos que en dicho acto de liquidación, una de las partes manifieste salvedad en relación con puntos específicos de inconformidad, caso en el cual se puede realizar la respectiva reclamación judicial sobre dichas salvedades, gestión que realizó debidamente el Consorcio Islas. Por lo anterior, consideró el Tribunal que procede al análisis de fondo de las pretensiones de la demanda, en sede judicial. Luego, pasa a estudiar si es posible la aplicación del restablecimiento económico del contrato, al presente asunto. Lo anterior por cuanto si bien se trata de contrato con la administración, este está regido por el derecho privado, donde se aplican normas civiles y comerciales y no se aplica el art. 27 de la Ley 80 de 1993. Así, examina doctrina5 y jurisprudencia6 en torno al tema, donde se establece que la teoría del equilibrio económico no sólo parte de la Ley 80 de 1993, sino de la Constitución y los principios generales del derecho, y, por lo tanto, si es posible aplicar dicha teoría aún a contratos con el Estado que estén regidos por normas de derecho privado, como ocurre en este caso. Una vez precisado lo anterior, señala que en el contrato objeto de controversia, las mayores cantidades de obra dependían de que se acordaran previamente, según la cláusula segunda del mismo. Esta gestión, en sentir del Tribunal, se realizó a través de acta de compensación de obras suscrita por las partes el 4 de

septiembre de 20087. Además señala que también consta en el plenario las mayores cantidades de obras realizadas, por las manifestaciones de los peritos designados, el ingeniero Jefferson Peterson Hooker, y Diógenes Vanclif Newball. 5 Blanco R., José Vicente. Artículo de revista no identificado. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de julio de 2012, rad. 25000-23-26-000-1998-0147401(22756), M.P. Doctor Danilo Rojas Betancourt. 7 Señala que dichas actas se encuentran a folios 160 a 182 del cuaderno principal. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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Una vez concluye el Tribunal que sí se realizaron mayores cantidades de obras, pasa a examinar si FONADE se encuentra obligado a responder por las mismas. Para lo anterior, comienza por establecer que para que se reconozcan dichas mayores obras, deben de estar previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la contratante, requisito que encontró acreditado, según el contenido del acta final de obra, las actas parciales, bitácora del contrato, etc, que también tuvieron en cuenta los peritos. Además señala que cuando la administración induce al contratista a realizar mayores cantidades de obras por fuera de los términos del

contrato, y luego las recibe a satisfacción, por ser indispensables para la ejecución del objeto contractual, la administración está en el deber de responder por las mismas. Por otra parte, señala que la ejecución de mayores cantidades de obras, se debe a un problema de planeación contractual atribuible a la administración, toda vez que el estudio de suelos que se aportó para la ejecución del contrato, no correspondía al lugar donde debían construirse los módulos 4 y 5 que presentaron los problemas, hecho desconocido por el contratista al momento de hacer la oferta, tal como se advierte en los estudios de suelo suministrados por el FONADE y realizados por el ingeniero Mauricio Chacón, y la inspección efectuada por la Contraloría de la República el 22 de abril de 20098. En especial refiere la modificación al contrato 2080365 del 26 de junio de 2009, donde en los puntos 11 y 12 de las consideraciones, se observa que todos los trabajos realizados adicionalmente, fueron aprobados, debidamente ejecutados y terminados9. 8 La sentencia señala que dicha inspección de Contraloría obra a folios 270, 272 y 273 del cuaderno principal. 9 La sentencia señala que dicha modificación se encuentra en los folios 127 a 130 del cuaderno principal. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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Exp. No. (51772) 88001-23-31-000-2012-00017-01 Por último, el Tribunal consideró acreditados los costos de las mayores obras, conforme dictamen pericial rendido dentro del proceso, el cual, no obstante haber sido objetado por error grave, se tuvo en cuenta considerando que no se allegó dentro del plazo estipulado el nuevo dictamen que debía rendirse como consecuencia de dichas objeciones. Por lo tanto, concluye el Tribunal de Primera Instancia, que las pretensiones están llamadas a prosperar parcialmente, en las cuantías establecidas. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte accionada: El apoderado de la Entidad Demandada - Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE - interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia10. Del amplio recurso presentando, se destacan, en resumen, los siguientes reparos al fallo recurrido: - Considera que el a-quo incurrió en grave yerro de juicio, al tener como hechos probados, los expuestos en la contestación de la demanda. Considera que no debieron tenerse en cuenta para efectos de determinar los hechos probados, porque la contestación de la demanda presentada por parte de la Entidad que representa, fue extemporánea. En su lugar, considera que debieron considerarse para estos efectos, las pruebas aportadas dentro del proceso, descartando lo que se hubiere manifestado en la contestación. - Así mismo, señala que el contrato entre las partes se regía por las disposiciones del derecho privado, donde no resulta aplicable la “teoría del restablecimiento del equilibrio económico” en que se fundó la sentencia de primera instancia, sino que

resulta aplicable la denominada “teoría de la imprevisión de los contratos”, que 10 Escrito visible a folios 1003 a 1035 del expediente. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (51772) 88001-23-31-000-2012-00017-01 tiene como sustento el art. 868 del Código de Comercio. En sustento de lo anterior, cita apartes de la doctrina11 y un laudo