PGN - PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - No hubo ruptura pue

PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-No hubo ruptura pues no se probaron modificaciones ni al objeto ni a la forma de liquidar el valor pactado EMPRESAS PÚBLICAS-Naturaleza jurídica de las E.S.P de Medellín/ EMPRESAS PÚBLICAS-Tienen el carácter de industriales y comerciales del estado del orden municipal Es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, de propiedad del Municipio de Medellín, por tener la categoría de una entidad descentralizada del nivel municipal, está dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y capital independiente. En relación con sus actos y contratos, y como empresa de servicios públicos reglamentada por la Ley 142 de 1994, se rige por las normas de derecho privado, salvo las excepciones consagradas expresamente en la Constitución Política, la Ley y demás disposiciones reglamentarias EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-En materia contractual se rigen por normas de contratación de carácter privado En cuanto al régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos, el Consejo de Estado, en sentencia de 20 de febrero de 2017, Radicación número: 050012331000200304466 02 (56.562), precisó:… CONTRATACIÓN ESTATAL-El rompimiento de la conmutatividad resulta aplicable independiente del régimen jurídico que cobije a la entidad La misma sentencia precisó sobre el rompimiento de la conmutatividad del contrato, la cual resulta aplicable para los contratos celebrados por las entidades públicas, independiente del régimen jurídico que a ellos los cobije, esto es público o privado:

…Dicho de otra manera, por medio los contratos celebrados por las entidades públicas, independientemente del régimen jurídico que a ellos resulte aplicable, se persigue la prestación de los servicios públicos y por ende la

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Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público satisfacción de intereses de carácter general, propósitos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del Estado, se itera, ya sea que esta se encuentre regulada por el régimen público o privado.

CONTRATACIÓN ESTATAL-Se pretende derecho a reconocimiento y pago de un desequilibrio económico Con respecto a la figura del desequilibrio económico del contrato, y las razones por las cuales procede su reclamación, el Consejo de Estado ha precisado:…“la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, entre tanto que se mantiene la conmutatividad del contrato, la cual “se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las

partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”. CONTRATACIÓN ESTATAL-Requisitos para la procedencia del desequilibrio económico …Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. ACCIÓN CONTRACTUAL-Solo es procedente frente a las objeciones presentadas en la liquidación final La anterior, permite concluir que la acción contractual sólo resulta procedente respecto de aquellos aspectos frente a los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo. Frente a los demás aspectos que no fueron objeto de observación no cabe reclamación por vía judicial. 2

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Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público ACCIÓN CONTRACTUAL-No existe elemento de juicio alguno que permita inferir que se hubiese modificado el alcance del objeto del contrato …Del contenido y alcance de la referida acta, observa el Ministerio Público que la Contratita U.T CONBUR, dejó salvedades respecto de la liquidación bilateral del contrato No 299901-26731, remitiendo su inconformidad a lo previamente

consignado en la comunicación con radicado No 02621255 de 4 de marzo de 2008, la cual obra a folio 1344 del cuaderno principal:… …Lo descrito en precedencia, resulta suficiente para concluir que la salvedad contenida en la comunicación No CG-389-067,carece de fundamento, pues no existe elemento de juicio alguno que permita inferir que por parte de la Empresas Públicas de Medellín, se hubiese modificado el alcance del objeto del contrato, pues tal y como se indicó en el pliego de condiciones y concertado por las partes en el Contrato, su finalidad y alcance fue el mismo…, PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-No se afectó pues la forma de liquidación del valor fue la pactada Si bien en el acta de modificación Bilateral No 2, al Contrato 29990126731, se suscribió con el fin de ampliar el plazo contractual en 120 días calendario, con el propósito de formalizar y pactar obra adicional contractual, formalizar y pactar obra extra y suprimir obra contractual y extra, ello de manera alguna afecta el equilibrio económico del contrato, pues cabe recordar que según lo concertado por las partes en el contrato original, su valor real se obtenía de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por el CONTRATISTA por los precios unitarios estipulados en la lista de precios, más el valor de los reajustes a que hubiera lugar y el valor las obras extras ejecutadas, . Lo que en el caso concreto efectivamente sucedió como consta en la referida acta de modificación bilateral No 2 . Lo anterior, al margen de advertir que las cantidades de obra eran estimadas al

tenor de lo establecido en el numeral 3.3.1 del pliego de condiciones, las que además podían variar durante la ejecución del contrato, como efectivamente aconteció Si bien no se discute que conforme a lo acordado en dicha acta, el valor total del contrato se disminuyó en $13.152.251,00, por razón de formalizar obra adicional por valor de $2.151.978.534.00, correspondiente a las cantidades indicadas en el anexo No 2, suprimir obra contractual y extra del acta de modificación bilateral No 1, y formalizar y pactar obra extra, lo cierto es que tal circunstancia resulta imputable al Contratista, pues la ampliación del plazo contractual se dio como una solución para que la Unión Temporal pudiera ejecutar la totalidad del contrato, en tanto se pudo advertir que al vencimiento del plazo inicialmente pactado, éste no había ejecutado el 100% del valor contratado. 3

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Acción: Contractual

Alegatos: Ministerio Público PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Para reclamarlo las solicitudes o salvedades deben ser específicas y concretas en cuanto a su concepto, tiempo y valor/ PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Se debía probar la magnitud del mismo y su cuantificación

Lo anterior, permite concluir que tal reclamación carece de los requisitos para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato, pues no se especifica de manera clara y concreta su valor, es decir se presenta de manera general o abstracta, lo cual permite concluir que no tiene validez, consideración que resulta consonante con la orientación jurisprudencial antes referida, que precisa y detalla sobre los requisitos que se deben cumplir al momento de reclamar el desequilibrio económico del contrato, entre ellos, el que se indica en el numeral 5 que de manera puntual establece “Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta”, ello, a la luz de la figura contractual, implica que la parte demandante tenía la carga de probar no sólo el desequilibrio del contrato, sino también la magnitud del mismo y su cuantificación, pues no todas las situaciones que se presenten en un contrato tienen la virtud de aplicar ese remedio contractual, en la medida, en que solo aquellas variaciones importantes o que afecten a la postre la economía del contrato puede ser objeto de restablecimiento de la conmutabilidad contractual, aspecto o carga que el demandante incumplió y por tanto ello daría pie a negar la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual. PRINCIPIO DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-No procede pues las cantidades de obra que se pactaron y se pagaron fueron las estimadas …En concepto del Ministerio Público tal reclamación no resulta procedente, pues en

parte alguna del pliego de condiciones, como tampoco en el contrato se estableció que las cantidades de obra indicadas por el contratista, constituían una camisa de fuerza para que fueran ejecutadas, pues éstas fueron concebidas como estimadas. Así se indicó de manera expresa en el numeral 3.3.1 del pliego de condiciones, al señalar “(…) las cantidades tomadas para efectos de cálculo del valor total para la ponderación del factor precio son estimadas, por lo tanto, podrán variar durante la ejecución del contrato por lo que la variación de estas no darán lugar a reclamación alguna en contra de EE.PP.M E.S.P (…)” 4

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Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público Para esta Agencia Fiscal, no admite discusión que la Unión Temporal al presentar su propuesta, aceptó que las cantidades de obras eran estimadas, por tanto cualquier interpretación distinta, no resulta de recibo.

Razón le asiste a la entidad demanda, cuando advierte “que de acuerdo a lo estipulado en el numeral 2.24 del pliego de condiciones, las obras serían ejecutadas mediante ordenes parciales impartidas por las EE.PP.M E.S.P, de donde es claro que las actividades o ítems que hacían parte del contrato se ejecutarían en la medida que las mismas se fueran generando, sin que se estableciera que la obligación de la entidad para con el contratista consistiera en ordenar la ejecución

por valor mensual acorde con el plazo y el valor de la oferta aceptada, y menos aún que las mismas se cancelarían independientemente de si se ejecutaban o no” …El análisis que se deja expuesto, resulta suficiente para concluir que no existe elemento de juicio alguno que permita inferir que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P hubiesen incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, consecuente con lo anterior surge imposible atender el rompimiento económico del contrato No 299901-26731, suscrito entre las Empresas Públicas de Medellín E.S.P y la Unión Temporal CONBUR. 5

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Acción: Contractual

Alegatos: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 061/2018

Bogotá, D.C., 16 de marzo de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

E. S. D.

Ref: Proceso No 58.888 (05001233100020100049801)

Acción: CONTRACTUAL

Actor: CONSULTEL LTDA, BURGOS INGENIERIA E.U.,

INTEGRANTES DE LA UNION TEMPORAL CONBUR

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN

El Ministerio Público, dentro del término del traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA: CONSULTEL LTDA y BURGOS INGENIERIA E.U.,

(integrantes de la Unión Temporal CONBUR), a través de apoderado judicial, presentaron demanda1 contra las EMPRESAS PUBLICAS DE 1 Incoada el 16 de marzo de 2010 (fl 741 vlto c, ppal), esto es dentro del término legal de caducidad de los dos (2) años, establecido para esta clase de acciones, pues el acta de liquidación bilateral fue suscrita en el mes de abril de 2008, es decir que se tenía hasta el mes de abril de 2010, para acudir a la jurisdicción contenciosa. Termino que fue suspendido el 11 de noviembre con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, audiencia que se llevó a cabo el 15 de febrero de 2010, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio (fls 716 y 717 c. ppal) 6

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Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público MEDELLIN, para obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare que las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P, por los hechos alegados en este escrito, incumplieron el convenio

299901-26731, cuyo objeto era la CONSTRUCCION DE REDES INTERNAS Y EXTERNAS DE GAS Y CONEXIÓN DE CLIENTES AL SISTEMA DE DISTRIBUCION DE GAS NATURAL DE EEPPM EN EL VALLE DE ABURRA

Y SUS OBRAS Y ACTVIDADES CONEXAS.

SEGUNDA: Que como consecuencia de dicho incumplimiento, se rompió el equilibrio económico del contrato No 299901-26731cuyo objeto fue (…) y en contra de la parte demandante.

TERCERA: Que, igualmente, en las razones señaladas en la parte motiva de este escrito, se declare que las empresas Públicas de Medellín E.S.P son responsables del restablecimiento del equilibrio económico del contrato No 299901-26731 (…) CUARTA: Que, como consecuencia, se condene a las EMPREAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P a pagar a la parte demandante las sumas que se puedan demostrar en el curso de este proceso (…) QUINTA: Que se condene a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P a pagar a la demandante los perjuicios que se hayan producido como consecuencia de no haber podido utilizar las suma de dinero a que sean condenada las EPM.

SEXTA: Que se liquide en sede judicial al contrato en relación con la parte que fue objeto de reserva y a la que se refieren las peticiones anteriores.

SEPTIMA: Que las sumas a que sean condenadas las EPM, sean actualizadas a la fecha de la sentencia de acuerdo con la aplicación, más intereses determinados en la ley y se condene en costas. 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA.- Las Empresas Públicas de Medellín2, acepta como ciertos algunos hechos y niega los restantes. Se

opuso a las pretensiones, por considerar que no se presentaron circunstancias extraordinarias, imprevistas o irresistibles que alteraran el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista y que tampoco se dio una alteración de la ecuación económica del contrato. 2 (fls 747 a 788 c. pplal) 7

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Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público Que si el contratista sufrió el supuesto desequilibrio económico, éste le resulta imputable a él, pues desde el pliego de condiciones y especificaciones se le informó que tanto el valor del contrato, como las cantidades de obra a ejecutar, eran aproximadas y por tanto podían aumentar o disminuir.

Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de desequilibrio económico, pues afirma que existen pruebas que demuestran el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de las EPM - Mala fe de la Unión Temporal CONBUR, pues extrañamente una vez iniciada la ejecución del contrato, reclama desequilibrio económico y advierte que a nadie le es licito venir contra sus propios actos, pues ello implica transgredir el derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica. 1.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 2 de noviembre de 20163, (i) Declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, (ii) Declaró

no prosperas las objeciones por error grave al dictamen pericial presentado en el proceso, (iii) Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando el incumplimiento de Empresas Públicas de Medellín E.S.P del contrato 299901-26731, consecuente con la anterior declaración (iv) Ordenó que la liquidación del contrato sea modificada y se reconozca a la U.T CONBUR, la suma de $1.025.865.772.97, por concepto de capital, que se encuentra debidamente indexado al momento de esta providencia y (v) Negó 3 (fls 1855 a 1870 c. Consejo de Estado) 8

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Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público las demás pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Para el a-quo, la controversia a resolver, no se trata de un problema de cantidades de obra a ejecutar, sino de una verdadera modificación al contrato, por lo que el demandante dejó de facturar en este ítem los valores que tenía presupuestado desde la presentación de la oferta. Que la cláusula contractual iba dirigida era a la posibilidad de variar las cantidades de obra, mas no al hecho de que la entidad pudiera excluir o suprimir actividades inicialmente contratadas, variando las condiciones inicialmente pactadas. Que lo querido por la entidad era trasladar los riesgos al contratista frente a las dificultades que tuvo en la planeación de las obras, lo cual no puede ser

aceptado, pues las EPM al elaborar los pliegos, debió realizar una adecuada y completa planeación del proyecto a ejecutar, sin que su incumplimiento conlleve a generar consecuencias nefastas al contratista que agravan las condiciones de ejecución del contrato respecto a la forma pactada inicialmente. Que a la terminación del contrato de obra, el contratista no alcanzó la finalidad esperada por alteración de las condiciones existentes al momento de contratar, debiéndose por tanto mantener el equilibrio económico con la indemnización correspondiente, dado que las variaciones unilaterales y/o con la correspondiente salvedad, produjeron un desequilibrio financiero en contra de los intereses de la UT CONBUR, atribuible a la entidad accionada, que implicó ejecutar una cantidad superior de la obra contratada, que generó una saturación de las actividades a desarrollar durante los primeros meses, cuando el contratista apenas empezaba a ejecutar un contrato que tuvo un 9

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Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público inicio sorpresivo al ser diferente a la fecha que de manera verbal se le había informado, y sin el desembolso oportuno del anticipo que respaldara las inversiones para el correcto desenvolvimiento.

Para la tasación de los perjuicios tuvo en cuenta el dictamen pericial presentado por el perito Pascual Julio Henao Ospina. 1.5 APELACION.- El apoderado de las Empresas Públicas de Medellín4,

alega que la sentencia recurrida, incurrió en violación de la ley por aplicación indebida de la norma, pues advierte que el legislador consagró regímenes diferentes de contratación, uno general contenido en el estatuto general de contratación de la administración pública, y otros especiales para las Empresas de Servicios Públicos, como lo son las Empresas Públicas de Medellín, a las que le resulta aplicable el derecho privado (código de Comercio), por tanto, pretender extender la aplicación del estatuto de contratación pública, en especial la figura del equilibrio económico a los contratos celebrados estas empresas, constituye una vulneración de la ley. Que si bien el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 establece que la EPM se encuentra sujeta a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, ello no supone la adopción de reglas contractuales propias del régimen contendido en la Ley 80 de 1993, precisando, además, sobre la regulación establecida en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001. Advierte que el Tribunal incurrió en una indebida apreciación y valoración de las pruebas, pues en los pliegos como en el contrato, no existen unas cantidades de ejecución pactadas, sin que se pueda afirmar que se exigió 4 (fls 1871 a1882 c. Consejo de Estado) 10

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Acción: Contractual

Alegatos: Ministerio Público una meta superior a la pactada contractualmente, ello aunado a que la facultad de iniciar de manera anticipada el contrato, no se puede tomar como una situación sorpresiva, pues estaba advertida en la normatividad que regía el proceso de selección de contratistas, por ende debió ser considerado por parte de los proponentes el proceso los recursos dispuestos por el contratista al inicio del contrato fueron insuficientes para cumplir con los compromisos de producción adquiridos.

Que también se dio una indebida apreciación de las cláusulas contenidas en los numerales 1.5.8 y 5.7.1 del pliego de condiciones, pues éste último se integra al contrato y por ende es la ley del proceso de selección. Que tampoco es cierto que las EPM hubieran incumplido su obligación de entregar el anticipo, ni mucho menos que no hubiera sido una entrega oportuna. Advierte que no existe prueba en el proceso que acredite que al contratista se le exigió un personal para la ejecución de actividades que no se adelantarían en el contrato, como tampoco que el contratista realizó. Que para solucionar el caso concreto, es indispensable atender el contenido del pliego de condiciones y las cláusulas contractuales, pues allí se encuentran contenidas las razones por las cuales el contratista debió estimar varias situaciones y con base en ello elaborar su propuesta y el alcance de sus obligaciones. Advierte que si durante la ejecución del contrato se presentaron consecuencias adversas para el contratista, las cuales no aparecen demostradas, lo cierto es que resultan imputables única y exclusivamente al incumplimiento del contratista y a su ineficiencia en la ejecución del contrato. 11

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Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público Finalmente cuestiona el dictamen pericial, pues afirma que el perito no realizó ninguna verificación en los documentos contables, lo cual equivale a un ejercicio teórico.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Para resolver los planteamientos del apelante, corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P (ii) Régimen jurídico de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos, (iii) Procedencia del desequilibrio económico del contrato y si dicha figura aplica tratándose de contratos celebrados por las Empresas Públicas de Medellín, para luego establecer (iv) Si procede atender o no las reclamaciones que en sentir de la recurrente afectaron la ecuación económica del contrato, lo cual obliga a revisar el “acta de liquidación que de mutuo acuerdo suscribieron las partes involucradas en la presente controversia” 2.2 Naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P Es una empresa industrial y comercial del Estado5 del orden municipal, de propiedad del Municipio de Medellín, por tener la categoría de una entidad descentralizada del nivel municipal, está dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y capital independiente. En relación con sus actos y contratos, y como empresa de servicios públicos

reglamentada por la Ley 142 de 1994, se rige por las normas de derecho 5Las empresas industriales y comerciales del Estado, son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado 12

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Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público privado, salvo las excepciones consagradas expresamente en la Constitución Política, la Ley y demás disposiciones reglamentarias6 2.3 En cuanto al régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos, el Consejo de Estado, en sentencia de 20 de febrero de 2017, Radicación número: 050012331000200304466 02 (56.562), precisó: “De acuerdo con la jurisprudencia de la Sub-sección C por “mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia están sujetos al régimen especial que para ellos determine la ley. Ahora bien, debe señalarse que este mandato se refiere a los servicios públicos en general, expresión que sin duda cobija los servicios públicos domiciliarios, en otras palabras, el género incluye la especie7. En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la Ley 142 de 1994. Se trata entonces de una ley ordinaria que manda al Estado intervenir en los servicios públicos, utilizando los instrumentos

a los que hace referencia el artículo 3 de la propia ley, en especial la regulación, la vigilancia y el control de las empresas y de los servicios que ellas prestan. Además, la Ley 142 es una norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, su aplicación es preferente respecto de otras leyes, también se trata de una ley que regula íntegramente la materia y, por tanto, deroga todas las disposiciones legales preexistentes que regulen este tema 8 . En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994, cabe señalar que se trata de una ley que no sólo se aplica a los servicios públicos domiciliarios; sin embargo, para la Sala resulta claro que, dentro de esos ámbitos de aplicación se encuentra el régimen de las empresas prestadoras de dichos servicios y las actividades que ellas realizan. Es así como el artículo 32 de la mencionada ley establece que, “salvo que la Constitución o la misma ley dispongan otra cosa, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo 6 www.epm.como.co 7 En relación con la especialidad del derecho de los servicios públicos véase CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-066 de 1997. 8 ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Servicios públicos domiciliarios, proveedores y régimen de controles, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 65-68. 13

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Radicación No 58.888 (20100049801)

Acción: Contractual Alegatos: Ministerio Público no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.

Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100% público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este sólo se aplicará de manera excepcional”9. Una aproximación a las bases jurídicas de los servicios públicos domiciliarios “permite concluir sin mayor dificultad la consolidación del derecho privado como la regla general rectora de la actividad de los operadores de los servicios públicos en todo lo relacionado con sus actos y contratos, y a la vez, la proclamación de una regla de excepción, de obvia aplicación restrictiva, sujeta a las disposiciones del derecho administrativo, que rige un pequeño número de contratos relacionados con los servicios públicos y principalmente con aquellas actuaciones tendientes a la producción de actos típicamente administrativos, que dicho sea, constituyen materialmente un ámbito muy restringido en la actividad de las empresas prestatarias de servicios públicos, principalmente en los asuntos que implican relaciones con el usuario y en el desarrollo de procedimientos que conllevan afectaciones al

interés general” 10 . (…) De “la lectura de los artículos, 2, 30, 31, 32, 33 y 39 de la Ley 142 de 1994, se deduce sin mayores dificultades esta novedosa realidad jurídica de interrelación entre cláusulas propias de supuestos ordenamientos disímiles, según las ópticas jurídicas tradicionales. Conforme a esta relación jurídica, se deduce una especie de regla general en cuanto al régimen aplicable a los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, según la cual éstos están sujetos al derecho privado, no obstante que 9 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 13 de abril de 2011, expediente 37423. 1