PGN - PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA - Amparado por la presunción de acierto y legalidad del f

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo

E. S. D.

REF.: Recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados Oswaldo Barrera Pérez y Jaime Tovar Ochoa, contra la sentencia del Tribunal Nacional que los condenó por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

RAD. No.: 16.471.

Con sentencia del cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete un Juzgado Regional de Cúcuta condenó Edwin Sabogal Muñoz, Oswaldo Barrera Pérez, Julio César Yusti Barreto y Manuel Ricardo Castillo Montero, como coautores del concurso de hechos punibles de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena principal de treinta y cuatro años de prisión y multa equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales; en la misma calidad y por los mismos delitos, sin la agravación para el secuestro extorsivo, fueron condenados Oscar Fabián Ossa Londoño y Jaime Tovar Ochoa a la pena principal de veintiséis años de prisión; a todos les impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez años. Apelada la sentencia por varios de los defensores y procesados, el Tribunal Nacional la confirmó en su integridad, en fallo del dos de junio de mil novecientos noventa y ocho. Interpuesto recurso extraordinario de casación, fue sustentado con demandas que la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró ajustadas a las exigencias formales. De conformidad con el artículo 226 del Decreto 2700 de 1991, le corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir el concepto a su cargo. HECHOS Aproximadamente a las diez y media de la mañana del treinta de julio de mil novecientos noventa y cinco, varios individuos que se movilizaban en dos vehículos y se encontraban armados, penetraron al supermercado Cristal situado en la calle 31 número 23-33 de Bucaramanga, y tras de anunciar que eran adscritos a la fiscalía y a la Policía Metropolitana, preguntaron por Oscar, uno de los dueños del establecimiento comercial, quien contestó. De inmediato los desconocidos le dijeron que quedaba detenido, lo sacaron y lo subieron al vehículo Chevrolet Sprint, matrícula CHU-424 y emprendieron la ruta hacia Bogotá, escoltados por un Mazda Matsuri de placas BFG-933, al cual fue transbordado cuadras más adelante. De inmediato los familiares del plagiado informaron a la policía, la cual montó un rápido operativo que permitió interceptar en la población de Aratoca al Mazda, en cuyo interior iban, además del plagiado Oscar Arciniegas Niño, Jaime Tovar Ochoa, Julio César Yusti Barreto y Jorge Alberto Ardila Navia, a quienes se les encontró un revólver marca Llama calibre 38L con catorce cartuchos y salvoconducto a nombre de Yusti, así como dos teléfonos celulares y sus respectivos cargadores y baterías

de repuesto. 2 Entre tanto, en un parqueadero del municipio de Curití fue inmovilizado el Chevrolet Sprint y capturados su propietario Edwin Sabogal Muñoz, Oswaldo Barrera Pérez (por entonces miembros activos de la Policía Nacional), Oscar Fabián Ossa Londoño y Manuel Ricardo Castillo Montero y se incautaron los siguientes elementos: un revólver marca Llama, calibre 38L, con seis cartuchos y salvoconducto a nombre de Ossa; un revólver marca Ruby, calibre 32L, con seis cartuchos, sin salvoconducto; otro revólver Llama, calibre 38L, con seis cartuchos, sin permiso para porte; una escopeta Mossberg, calibre 12, con veintiocho cartuchos, sin autorización; un teléfono celular marca Ericsson, con batería de repuesto y un buscapersonas. ACTUACION PROCESAL Con base en la denuncia formulada por Orlando Arciniegas Niño y el informe de la Unidad Antiextorsión y Secuestro de Bucaramanga, la Fiscalía Delegada ante ese organismo declaró la apertura de investigación en resolución del treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y cinco. Oswaldo Barrera Pérez y Jaime Tovar Ochoa fueron vinculados mediante indagatoria el tres y cuatro de agosto del mismo año, respectivamente. Al resolvérseles situación jurídica, la fiscalía les impuso medida de detención por los delitos de secuestro extorsivo, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y concurso para secuestrar, mediante resolución del veintidós de agosto de mil novecientos noventa y cinco. Esta determinación fue revocada parcialmente, para retirar de la imputación el

delito de concurso para secuestrar, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, al resolver una apelación interpuesta, según providencia del diez de noviembre de ese año. Superadas algunas incidencias procesales, la fiscalía declaró clausurado el ciclo instructivo y con resolución fechada el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y seis, acusó, entre otros, a Oswaldo Barrera Pérez y Jaime Tovar Ochoa, por el concurso delictivo de secuestro extorsivo (agravado para el primero) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Al resolver las apelaciones interpuestas contra esa decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional la confirmó, con la suya del once de octubre de la misma anualidad. La etapa del juicio fue avocada por un Juzgado Regional de Cúcuta el doce de noviembre de mil novecientos noventa y seis, despacho que tras de realizar la práctica de algunas pruebas y resolver numerosas solicitudes de los sujetos procesales, citó para sentencia mediante auto del diez de septiembre de mil novecientos noventa y siete, la que dictó en la fecha y en los términos ya referidos, la que fue confirmada en la que ahora es objeto de este recurso extraordinario. SINTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACION DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE OSWALDO BARRERA PÁEZ Con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, la demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad. Afirma que a partir de la calificación apresurada y temeraria que Orlando Arciniegas

dio a los hechos, la fiscalía incurrió en el error de tener los sucesos como un secuestro y procedió vincular, investigar y acusar a los procesados como autores del tal hecho punible, sin tener en cuenta que solicitó el reconocimiento de Oswaldo Barrera Pérez en fila de personas (prueba que no fue decretada) y que con posterioridad la misma víctima reconoció que Jorge Alberto Ardila Navia era amigo 3 suyo y tenía negocios con su hermano Fredy, privado de la libertad en una cárcel venezolana. La demandante, en cambio, sostiene que se desarrolló una conducta que no merece reproche penal pero que por ser arbitraria constituye una contravención especial, como lo demuestra la prueba recaudada con posterioridad a la acusación. Afirma también que es una conducta atípica, puesto que los hechos no existen como tales y fueron adecuados en un tipo errado. La recurrente sostiene que la fiscalía, en sus alegatos previos a la sentencia, hizo una afirmación falsa al decir que para establecer la responsabilidad de los procesados tuvo en cuenta la confesión que hicieron en sus versiones al manifestar que llevaban al secuestrado cuando se produjo su captura. Lo cierto, empero, es que no hubo tal confesión, pues, de haber sido así, se habría concretado una sentencia anticipada obviándose el juzgamiento y la sentencia. La sentencia tácitamente anunciada a la que se enfrentó la censora, nació de una hipótesis fabricada por el fiscal y respaldada por el agente del Ministerio Público, para quienes la responsabilidad de los procesados es inobjetable, punto de vista que

no comparte la casacionista, porque estima que la prueba de cargo que hace referencia a los elementos estructurales del delito de secuestro extorsivo quedó desvirtuada. A la censora le preocupa que el juzgador no sólo ratifique las falacias del fiscal, sino que haga una falsa motivación de la sentencia, a tal punto que mutiló y modificó la prueba testimonial para caer en conjeturas que lo llevaron a proferir un fallo injusto. Con apoyo en los artículos 333 y 254 del Código de Procedimiento Penal, pasa a afirmar que la anormalidad de fondo radica en la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, por error en la calificación, de conformidad con el artículo 3042 ibídem, ya que “con ese vicio insaneable se clausuró la investigación, se calificó el mérito del sumario y se condenó” a Barrera Pérez. Agrega que desde el comienzo de la investigación se quebrantó la ritualidad sustancial propia del derecho a la defensa, puesto que el incriminado Barrera Pérez no contó con tal garantía al no creérsele lo que afirmó; no haberse verificado sus citas; ni practicado una prueba de alcoholemia y un reconocimiento en fila de personas; ni haberse tenido en cuenta las pruebas sobrevinientes a la calificación, las cuales “variaron la conducta delictual”. De esa manera, como el a quo no puede fallar por un delito diferente al contenido en la acusación, debió absolver, y como no lo hizo, vulneró el debido proceso y el in dubio pro reo. Después de hacer unos someros comentarios sobre la otrora denominada justicia regional, plantea una nulidad por violación del derecho a la defensa derivada de la

irregular investigación. Propone como otro motivo de impugnación, para terminar y antes de la petición, la existencia de un error de hecho “caracterizante” de un yerro de identidad, pues el juez a quo hizo una valoración amañada de los testimonios de Ivone Castillo, Mario Granados y Edgar Cuadros, porque les dio, sin ningún razonamiento, plena credibilidad. Demanda de la Corte Suprema de Justicia decrete la nulidad “por indebido proceso”. 4 DEMANDA FORMULADA A NOMBRE DE JAIME TOVAR OCHOA Primer cargo Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el recurrente postula la violación indirecta de la ley sustancial, producto de un error de hecho por falso juicio de identidad. Para el casacionista el yerro se estructura en la inadecuada apreciación de las declaraciones rendidas por un testigo, las cuales fueron fraccionadas para su estimación, de manera que se reconoció valor probatorio a los aspectos que incriminan al procesado, mas no a los que podrían favorecer su situación procesal. Desde el punto de vista del demandante, la sentencia de segunda instancia concentró su estudio en el testimonio de Oscar Arciniegas Niño, sólo para descalificar lo que dijo en la etapa del juicio y darle absoluto crédito a su versión rendida ante el Cuerpo Técnico de Investigación de Bucaramanga. A lo anterior agrega el libelista que los juzgadores no tuvieron en cuenta que el citado testigo no declaró dos, sino tres veces, y no se percataron que aquélla versión a la que dieron total credibilidad no fue la primera sino la segunda, vertida el trece de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, mientras que la primigenia la dio el

mismo día de los hechos y en ella no hizo ninguna incriminación. El actor sostiene que Oscar Arciniegas es el único testigo de “la casi totalidad de los hechos”, lo que ha generado gran controversia y si bien debe tenérsele en cuenta sobre las circunstancias modales, también debe ser analizado con cuidado en cuanto a la responsabilidad se refiere, dadas las imprecisiones, sobresaltos y contradicciones que ostenta su dicho. Asevera que de las tres oportunidades en que declaró Arciniegas, esto es, el mismo día de los hechos, quince días después de ocurridos éstos y durante el juicio, sólo en la intermedia hizo una acusación, aspecto del cual no se percataron los falladores quienes apreciaron la declaración intermedia y descartaron la última, por estimarla contradictorio con la que tomaron como fundamento de la sentencia. Transcribe el censor segmentos de esa primera versión del ofendido Arciniegas, la cual fue rendida sin que mediara influencia o posibilidad de que se formara un prejuicio, para destacar que en esta oportunidad no hizo sindicación contra los individuos que lo fueron a buscar al supermercado, ni de ese relato puede desprenderse que haya sido forzado, que se le amenazara o que estuviese siendo conducido contra su voluntad. Al contrario, demuestra que había diálogo con esas personas, quienes incluso lo invitaron a cambiar de vehículo, lo que sucedió de modo pacífico y en pleno centro de la ciudad. Luego copia apartes de lo declarado por Arciniegas el trece de septiembre de mil novecientos noventa y cinco ante un funcionario con reserva de identidad en la

ciudad de Cúcuta, para manifestar que en ese momento “seguramente” ya estaba influenciado por terceras personas, razón por la que decidió darle un giro sustancial al primer relato para hacer una “incriminación conjetural o imaginativa”. También dice que los apartes que transcribió, los utilizó el tribunal de manera descontextualizada y presenta lo que considera evidentes contradicciones, como lo afirmado por el testigo en el sentido de que “lo subieron al carro”, que los individuos le manifestaron que eran de la fiscalía cuando antes había dicho que no se identificaron, y que lo amenazaron de muerte, siendo que inicialmente dijo que lo habían tranquilizado en todo momento. 5 Ese cambio en la versión se puede explicar, según el libelista, en lo que el mismo testigo dijo de haberse enterado de algunos detalles que desconocía sobre lo sucedido al día siguiente por los periódicos, como el hallazgo de armas o la pertenencia de algunos de los procesados a la policía. A esta circunstancia debe unirse el hecho de que cuando hizo esa segunda declaración, estaba solo en las instalaciones del GAULA en Cúcuta, por lo que bien pudo ser influenciado por miembros de este organismo. Admite el casacionista, con todo, que esas dos versiones no son del todo contradictorias, en tanto que lo esencial se mantiene, conservando la coherencia y continuidad en el relato. Después el censor se ocupa de las expresiones de Arciniegas durante la etapa del juicio, de las cuales destaca unos segmentos, con base en los cuales asegura que al momento de rendir ese testimonio, aquél ya no estaba bajo presiones sino actuando frente a un funcionario imparcial, razón por la cual retornó a su versión original, esto

es, que nunca hubo violencia y que acompañó a los sujetos que lo fueron a buscar, de manera voluntaria. Hace notar que esta última versión es por completo diferente a la rendida ante el GAULA de Cúcuta, pese a lo cual el Juez Regional la tomó como una simple retractación de la que tuvo lugar el trece de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, la cual, para el censor, a su vez también es una retractación del primer testimonio dado por Arciniegas. Como la versión en la que Oscar Arciniegas hace incriminaciones contra los procesados es contradictoria con las otras dos que rindió, el intérprete, sostiene el censor, debe ser en extremo cuidadoso a fin de descubrir en cuál de ellas está la verdad o cuál contiene más verdad para darle credibilidad, siempre apoyado en los principios que regulan la sana crítica. Recaba el censor sobre los aspectos que a su modo de ver sugestionaron a Arciniegas al momento de rendir el segundo testimonio. De esa manera reitera que estuvo influenciado por la publicación en los diarios de detalles que sobre el suceso desconocía, así como por el hecho de declarar en las instalaciones del GAULA, lo que pudo constituir una presión tácita, porque se hizo únicamente en presencia de autoridades de la fiscalía y de la policía, pero sin la presencia del Ministerio Público ni de la defensa, pese a que ya el proceso estaba avanzado. Esta circunstancia demandaba la convocatoria de todos los sujetos procesales a la práctica de esas pruebas, a fin de que se practicara conforme a las garantías procesales y el defensor pudiera cumplir su función, en especial, interrogar al testigo.

En cambio, la primera y la tercera declaraciones se rindieron en ambientes y situaciones muy diferentes, sin que hubiera posibilidad de presiones o de sugestionar al testigo. En la última de esas ocasiones depuso de manera espontánea, en un ambiente menos parcializado como el del juzgado, sin ánimo protagónico y con mayor serenidad, sopesando las consecuencias de sus aseveraciones; volvió a decir la verdad. Como no hay razón para otorgarle credibilidad a la versión intermedia de Arciniegas, ni para tenerla como la plena prueba que permitió condenar a los procesados, las imputaciones contenidas allí debieron ser rechazadas. El análisis cuidadoso de esas declaraciones contradictorias, apunta el censor, exige que se rastreen para descubrir los aspectos que por no ser contradictorios y estar respaldados por otras pruebas, son susceptibles de tenerlos como verdaderos. 6 Partiendo de la anterior afirmación, sostiene el casacionista que no es posible hallar en la versión del testigo una incriminación directa contra los autores en acciones constitutivas del delito de secuestro, ni aún en la versión intermedia, en donde dijo que aquellos no le hicieron referencia a encontrarse secuestrado. Si nadie más que la víctima puede decir si está o se siente secuestrado, es posible concluir que como Arciniegas en ninguna de sus declaraciones dijo que se haya sentido secuestrado, no se produjo esta ilegal retención. Las otras narraciones del testigo, es decir, la primera y la última, se hallan corroboradas procesalmente, porque los demás testigos de los hechos dieron cuenta

de que al establecimiento comercial llegaron unos sujetos y sacaron a Arciniegas de forma agresiva, pero nada más saben, porque dicen que todo sucedió muy rápido; está confirmado que entre Alberto Ardila Navia y el hermano de Oscar Ardila, Fredy, existían negocios y que éste incumplió obligaciones que tenía con aquél, como lo dijeron todos los procesados, quienes coinciden en que el objeto del viaje fue el tratar de ubicar al deudor por intermedio de su hermano, acreencias acreditadas con pruebas documentales que no fueron atendidas por los juzgadores. Según el casacionista, el yerro del tribunal descansa en el fraccionamiento que hizo de las diferentes versiones de Oscar Arciniegas, porque le dio validez a la que contenía las incriminaciones, sin percatarse de que con posterioridad rindió una en la que se retractó de esas imputaciones y otra, vertida con anterioridad, en la que no se hizo ninguna sindicación y que por haber sido rendida con espontaneidad, merece, mayor crédito. Transcribe un segmento de la sentencia demandada que trata de la posición de los defensores respecto de las declaraciones de Oscar y de Fredy Arciniegas, para sostener el impugnante que el tribunal le dio una equivocada lectura al expediente y repetir las diversas circunstancias en que Oscar rindió sus versiones, en especial, la que tiene que ver con el conocimiento que adquirió de algunos aspectos de los hechos a través de la prensa, lo cual influyó para que diera la versión incriminatoria. El ad quem incurrió en esa posición errada, porque desconoció las condiciones en las que se rindió ese testimonio de cargo y no percibió unos elementos críticos; le dio

absoluta credibilidad a esta versión, que tuvo lugar mucho después de los hechos – respecto de la cual el censor opina que constituye una verdadera retractación-, sin percatarse de que fueron tres las declaraciones que rindió la presunta víctima y sin tener en cuenta las especiales condiciones favorables en las que se expresó; se le dio un sentido incriminatorio, cuando admite otras interpretaciones, máxime si se confronta con las demás pruebas que obran en el proceso. Arguye el libelista que la realidad probatoria no permite tener esa segunda versión – retractación, según élcomo la única a la que se le puede dar crédito, pues, elucubra, existe la posibilidad de que haya terceros interesados en influenciar a Arciniegas para hacer pasar como real un supuesto secuestro. También hace referencia a otro aspecto que fue ignorado por el tribunal: si en realidad Oscar Arciniegas fue víctima de un secuestro, su interés, entonces, al declarar, era el de incriminar y no proteger a sus victimarios. No tiene sentido que alguien que ha sufrido los rigores de un delito semejante quiera ayudar a sus captores, máxime si se considera que subsistían las cuentas pendientes entre éstos y su hermano Fredy, por lo que al salir los primeros en libertad su vida correría peligro. Sin seguir los principios de la sana crítica al momento de valorar las pruebas, el tribunal pasó por alto las tesis de la defensa e hizo eco de las presentadas por el 7 fiscal, quien a pesar de llegar tardíamente al proceso y sin el debido estudio de las pruebas, acusó. Discurre enseguida acerca del grado de veracidad que se le puede dar a una prueba

o a un conjunto de pruebas, lo cual depende de que se hayan desestimado las hipótesis invalidantes, ya que no se puede llegar a la certeza si no se ha descartado la posible inocencia del procesado o la falsedad del contenido de las pruebas o la manipulación de terceros. No es verdad que la última versión tenida por el tribunal como una retractación, fuera producida sin motivos claros o suficientes, porque tampoco en la primera versión hizo Arciniegas ninguna inculpación contra los procesados y porque las razones para la segunda retractación son precisas y claras. Por eso, cita a Gorphe en lo relacionado con la espontaneidad de las primeras declaraciones, para destacar que éstas, por regla general, son veraces por estar el testigo bajo la impresión de los acontecimientos. Esto le permite al casacionista sostener que si Arciniegas hubiera tenido la impresión de que estaba secuestrado, no hubiera sido posible que en ese su primer relato no lo hubiera mencionado. La captura de los procesados, añade, no se produce por la manifestación de Oscar sino por la denuncia de su hermano Orlando, con base en lo que se enteró de lo ocurrido en el supermercado. De tal manera, las sentencias mienten cuando afirman que la imputación la hizo en la primera intervención, pues lo cierto es que esto ocurrió en la segunda, que es una retractación de la primera que tiene las características de ser espontánea y libre. Concluye que en la sentencia acusada no se hizo una valoración probatoria conforme con las reglas de la sana crítica, jurídica, racional e integral, lo que causó detrimento a la verdad histórica y a la garantía de la presunción de inocencia del

procesado. La violación indirecta de la ley sustancial se concreta, según el casacionista, en que el tribunal le dio a la prueba un alcance y grado de certeza del cual carece. A fin de desarrollar este último postulado, repite los razonamientos anteriores. Al dársele mayor credibilidad a la segunda versión, se hace una distinción lesiva del principio del favor rei que viola de manera directa los de apreciación conjunta de la prueba y de la sana crítica, previstos en los artículos 247 y 254 del Código de Procedimiento Penal, porque el juez no puede fragmentar la prueba y tomar los aspectos que estima dignos de estudio, e ignorar lo que no cree de interés. Ante las graves inconsistencias y contradicciones, el estudio debe hacerse de manera ponderada. También enfoca la crítica sobre la versión que al tribunal le mereció credibilidad, para sostener que la falta de espontaneidad se puede observar en la coincidencia que hay entre las manifestaciones y lo que publicaron los periódicos y en la circunstancia de que tiene términos técnicos adecuados para un experto en lenguaje forense, mas no para un comerciante, pese a lo cual se le dio credibilidad. Frente a todos esos aspectos generadores de un estado de duda, el tribunal debió revocar la sentencia de primera instancia, por no existir prueba de la responsabilidad del procesado, en vista de que del único testimonio de cargo no es posible extraer la certeza sobre la participación de Tovar, debido a todas las inconsistencias planteadas. 8 Concreta que la sentencia del ad quem violó de manera indirecta, por falta de

aplicación, el artículo 2 del Código Penal y por aplicación indebida, los artículos 1 y 3 de la Ley 40 de 1993, por no estar demostrado dentro del proceso que el comportamiento de Jaime Tovar Ochoa fue típico, antijurídico y culpable. Sostiene que no plantea una simple disparidad de criterios entre los del fallador y el recurrente, porque lo que hay es un enfrentamiento entre la sentencia condenatoria y una disposición legal que señala cómo debe apreciar las pruebas el funcionario judicial. Segundo cargo Lo formula de manera subsidiaria, con base en la causal primera de casación, cuerpo primero (artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991), como una violación indirecta de la ley sustancial determinada por un error de hecho originado en un falso juicio de identidad, al desconocerle y restarle valor probatorio a unos documentos aportados de manera oportuna. El tribunal incurrió en una equivocada apreciación probatoria de cuatro cartas personales y un testimonio, pruebas allegadas en la etapa del juicio y que demuestran que los hechos que motivaron el juzgamiento no constituyen un delito de secuestro, sino apenas el cobro, por vía inadecuada, de un dinero que Fredy Arciniegas le adeudaba a Jorge Ardila Navia.

Las misivas son: la de fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que le remitió Fredy Arciniegas desde su sitio de reclusión en Isla Margarita

(Venezuela) a Jorge Ardila Navia, para decirle que se había enterado de lo sucedido y que lamentaba la situación. La de diez de enero de mil novecientos noventa y siete,

enviada por Ardila a Arciniegas, en la cual le asegura que en ningún momento atentó contra la libertad de su hermano y lo conmina a que averigüe la verdad; la del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y siete, que le remitió Oscar a Fredy diciéndole cómo ocurrieron los hechos; la fechada el cuatro de febrero de mil novecientos noventa y siete remitida por Ardila a Arciniegas, por medio de la cual le solicita un dinero y le pide que hable con su hermano Oscar para buscar una solución al malentendido que dio lugar a esta investigación. En cuanto a la declaración, es la de Fredy Arciniegas, rendida ante la Cónsul de Colombia en Venezuela, en la que manifiesta que no entiende que los hechos para cuya averiguación se adelantó este proceso, constituyan un delito de secuestro. Luego de transcribir un aparte de la sentencia en la que el tribunal expone las razones por las cuales no le da credibilidad a las declaraciones de Fredy Arciniegas y de Ardila Navia durante el juicio, explica el recurrente que el error consiste en descartar el crédito de tales medios probatorios simplemente porque no se ajustan a la realidad procesal, cuando contribuyen a conformarla y a contradecir otros elementos que demuestran una realidad procesal diferente, y en suponer que el sentido del testimonio fue producto de un acuerdo entre Arciniegas y Ardila, motivado por la solidaridad que produce la circunstancia de estar privados de la libertad. Sólo por el hecho de no ser incriminatorios, sostiene el libelista, no es posible

rechazar la credibilidad de unas pruebas, las cuales se analizan a partir de suposiciones o prejuicios que conducen a la elaboración de un silogismo equivocado, según el cual, como para el fallador los sucesos constituyen un delito de secuestro extorsivo (premisa mayor), como las pruebas allegadas demuestran la inexistencia de esa conducta punible (premisa menor), ninguno de los elementos probatorios aportados durante la etapa del juicio merecen credibilidad, por lo que se descalifican y se declaran contrarios a la realidad (conclusión). 9 Con ese razonamiento se desconoce lo que se entiende por realidad procesal, que no es otra cosa que la conformada por las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, así como las pautas de la lógica, las cuales impiden la construcción de silogismos semejantes. Por lo tanto, un raciocinio de al naturaleza no se puede admitir, en razón de que las condiciones de valoración probatoria están previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal y no las puede inventar el intérprete, quien tampoco puede oponerse a la realidad que arrojan pruebas que contradicen el prejuicio que se formó. Para sostener que esa forma de apreciación constituye un error de hecho, transcribe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se explican los sentidos que aquél puede asumir, para concluir que cuando el tribunal descarta, por no considerarlas creíbles, pruebas de descargo que tienen credibilidad y no han sido objetivamente controvertidas, tergiversa el contenido fáctico de las mismas y yerra en

su identidad. El error es fundamental en la medida en que si el ad quem no hubiese descartado las pruebas en mención, que respaldan el aserto de la presunta víctima en el sentido que en ningún momento fue objeto de violencia y que de manera voluntaria se prestó para hacer el viaje hacia Bogotá, habría modificado la sentencia de primera instancia, para absolver al procesado Tovar. Al suponer el sentenciador de segundo grado que sólo existe prueba contra el enjuiciado, violó directamente y por falta de aplicación el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), al tiempo que dejó de aplicar el artículo 247 ibídem, en consonancia con lo señalado en el artículo 81-2 de la Ley 190 de 1995, por cuanto al proceso no se allegó prueba de la responsabilidad de los inculpados, mientras que se desconocieron y dejaron de apreciar otras, a las que se les tergiversó su contenido porque no fueron valoradas en conjunto con otras. Con la manera como el tribunal apreció las pruebas, al suponer que las de descargo son contrarias a la realidad procesal, violó de manera indirecta y por indebida aplicación, los artículos 1 y 3 de la Ley 40 de 1993 “en relación con el artículo 2° del

C. P., ya que el ad-quem imputa que unos hechos son constitutivos de un delito que en realidad no se configura”.

En cambio, como no había razones para descalificar e