PGN - PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA - Definición

LICITACIÓN O CONCURSO-Significado/CONTRATACIÓN DIRECTA-Opción para la selección del contratista Y es que la licitación o concurso es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. La contratación directa, de otra parte, constituye la segunda opción jurídica de los entes estatales en la selección de sus contratistas. Su consagración legal constituye un régimen exceptivo por expresa autorización legal. Esta calidad jurídica hace procedente su aplicación estrictamente en los casos permitidos por la ley que la contempla. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA-Finalidad esencial/PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA-Definición La finalidad esencial de la contratación administrativa, que traduce el supuesto constitucional de realización del interés público, impone, como principio de ineludible observancia: la objetividad de la selección de los contratistas de los entes estatales, que garantice, como lo consagra el artículo 3 de la Ley 80 de 1993. OFRECIMIENTO MÁS FAVORABLE-Factores de escogencia El mismo legislador define como selección objetiva, aquella en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Y entiende la ley por ofrecimiento más favorable, aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de

los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo algunos de ellos, el más bajo precio, o el plazo ofrecido. SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA-Obligación de orden constitucional y legal Constituye entonces la selección objetiva del contratista, imperativa obligación de orden constitucional y legal a cuyo cumplimiento no puede sustraerse el ente estatal contratante, cualquiera que sea el procedimiento de selección al que acude para la escogencia del proveedor o prestador del bien o servicio requerido. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Garantiza la escogencia del contratista/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Autoridades no pueden actuar con desviación o abuso de poder El artículo 24 del estatuto, señala el Principio de Transparencia que garantiza la escogencia del contratista de manera imparcial, objetiva y en igualdad de condiciones. El numeral primero del artículo en comento, establece corno regla general el deber de escoger al contratista por el procedimiento de licitación o concurso público, fijando por vía de excepción los casos en los cuales las entidades públicas pueden prescindir de este procedimiento. El numeral 8 ibídem, prevé que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder, para los cuales se ceñirán a la ley y a la finalidad del interés público e igualmente les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás procedimientos previstos en el presente estatuto.

INHABILIDAD DEL PROPONENTE-La multa no es elemento sustancial/MULTA COMO EXORBITANCIA ADMINISTRATIVA -Elemento impositivo del Estado La multa como tal no constituye elemento sustancial para determinar la inhabilidad del proponente, pues si bien la multa corresponde al ejercicio de las cláusulas exorbitantes propias de la potestad del Estado, no es tomada en cuenta sino como un elemento impositivo del Estado para exigir del contratista el cumplimiento del objeto contractual retrazado, elemento exorbitante que difiere de la declaratoria de caducidad la cual infiere el incumplimiento total de la obligación contractual que, por ende, constituye para los organismos del Estado, que el contratista incumplido, no ofrece seriedad ni garantía de cumplimiento para otros contratos estatales, de allí que la declaratoria de caducidad, implique su registro ante la Cámara de Comercio para que, al refrendarse el registro del proponente, se incluya allí las sanciones impuestas. MULTA EN CONTRATACIÓN ESTATAL-Manifestación de prerrogativa pública Si bien es cierto, el tema de multas bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, ha dado lugar a posiciones en absoluto uniformes, tanto de la doctrina, como de la misma jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado; también lo es, que la oportunidad de incluirlas al interior de los contratos, como una manifestación del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, ha sido un tema relativamente pacífico, puesto que la discusión se ha centrado, antes que en dicha opción, en la posibilidad de que la administración pueda unilateralmente declararla, dentro de la comprensión de dicha acción, como una típica exorbitancia o manifestación de

prerrogativas públicas. FUNCIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE-Dirección, control y vigilancia del contrato En lo atinente en cambio, a la existencia de algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993, que pudieran habilitar a la administración a imponer de manera unilateral una multa, distintas al artículo 14, vale la pena señalar, que en efecto, esta situación ha sido ya advertida por la doctrina, e inclusive, la jurisprudencia de esta Sección, aunque en un contexto distinto, ha hecho referencia a ellas. Si bien la dirección, control y vigilancia del contrato es una función que en virtud de la ley, le corresponde a la entidad estatal contratante, de ella no se puede suponer, la posibilidad de ejercer otras exorbitancias, distintas a las estrictamente señaladas en esta disposición. CLÁUSULAS EXHORBITANTES-Estado solo impone las señaladas por la ley/CLÁUSULAS EXHORBITANTES-La multa no dentro de las señaladas en la ley La doctrina, por su parte, a más de hacer referencia a estas mismas disposiciones como sustento normativo de la facultad que se estudia, ha hecho también relación a una interpretación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. De esta situación se deriva, que si bien la dirección, control y vigilancia del contrato es una función que en virtud de la ley, le corresponde a la entidad estatal contratante, de ella no se puede suponer, la posibilidad de ejercer otras exorbitancias, distintas a las estrictamente señaladas en esta disposición. El artículo es claro en hacer mención específica a la caducidad, la terminación, la modificación y la interpretación unilaterales, así como a otras

cláusulas excepcionales, y en ninguna parte, hace mención a la imposición de multas. La filosofía o justificación de estas exorbitancias administrativas, indicada en la primera parte de la disposición, no puede extenderse por vía interpretativa para la contemplación de otras prerrogativas públicas, pues por la naturaleza de estas, y la connotación de derecho que detenta el Estado colombiano, en desarrollo de la cual se configura el principio de legalidad, se deriva una evidente y no supuesta configuración normativa para el ejercicio de este tipo de funciones.

Dependencia: PROCURADURIA PROVINCIAL DE GIRARDOT.

Radicación No. IUC-204272-2009

DISCIPLINADO: EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO

Cargo y Entidad: ALCALDE – ALCALDIA MUNICIPAL DE GIRARDOTCUNDINAMARCA

Quejoso: RAMIRO MESA BARRERA

Fecha de Queja: 13 DE OCTUBRE DE 2009

Fecha de los Hechos: 8 DE OCTUBRE DE 2009

Asunto : Auto de terminación de la actuación y archivo definitivo ( Art. 73, inc. 3º Art. 156 y 164 de la ley 734 de 2.002)

Girardot, 11-08-2010 Auto No. 1061 Al Despacho de la Procuraduría Provincial, se encuentra el asunto referente a la remisión por competencia que hiciera la Procuraduría Regional del Tolima, de la solicitud del señor RAMIRO MESA BARRERA al considerar que el proceso concursal No. 005 de 2009, adelantado por la Alcaldía de Melgar se adelantó de manera irregular al no haberse respetado los pliegos de

condiciones. Refiere en su solicitud anexa, dirigida al Comité Evaluador, que el 5 de octubre de 2009 se entregaron las propuestas, cumpliendo con la cronología establecida en los pliegos y sus adendas, sin embargo el 6 de octubre, fecha en que se debió publicar la calificación, se suspendió el proceso por existir un escrito solicitando revisar las condiciones del concurso, suspensión que, considera el deponente, debió hacerse por adenda y no por comunicado. Por tales eventos solicita la intervención del ente de control a efectos de verificar las presuntas irregularidades cometidas. (Fol. 1-8)

2. INDAGACION PRELIMINAR Mediante auto No. 0019 del 13 de enero de 2010, esta Procuraduría Provincial dispuso la Apertura de Indagación Preliminar, con el ánimo de corroborar los hechos causa de reproche, denunciados por el señor Mesa Barrera, y determinar los posibles infractores disciplinarios, para lo cual dispuso la práctica y recepción de elementos probatorios, comisionando para el efecto a la Personería de Melgar. (Fol. 9-11) En desarrollo de lo anterior, se allegó al proceso los siguientes elementos probatorios: - Citación del 11 de febrero del año en curso, dirigida al señor Ramiro Mesa Barrera, para diligencia de ratificación y ampliación de denuncia, citación a la cual no se presentó. (Fol. 11) - Oficio DAC – 031 del 2 de marzo de 2010 por el cual el Director del Departamento de Contratación de la Alcaldía de Melgar, allegó a la Personería Municipal CD contentivo del total de la información referente

al concurso 005 de 2009, desde el estudio de conveniencia hasta la resolución de adjudicación, así como una impresión de la información reportada en la WEB institucional, correspondiente ala información que debe registrarse en el SECOP. (Fol. 12-17) - De lo anterior, el Despacho procedió a imprimir las actuaciones que, dado el volumen de la información, se consideran relevantes conforme a los hechos de queja, entre ellas: - Relación del detalle del proceso número CM005-2009, registrado en la web www.contratos.gov.co (Fol. 15) - Adenda No. 01 del 14 de septiembre de 2009, por la cual se modifica la cronología del proceso de selección, en razón a las diferentes actividades de los funcionarios miembros del Comité Técnico Evaluador. (Fol. 20) - Adenda No. 02 del 17 de septiembre de 2009, por la cual se modifica la cronología del proceso de selección, en razón a la necesidad de mayor tiempo para resolver las observaciones presentadas por los interesados en ofertar, en la misma se resolvieron las observaciones. (Fol. 21-31) - Informe de fecha 25 de septiembre de 2009, correspondiente a la evaluación de las propuestas y conformación de la lista corta, donde se realizó la revisión de los requisitos habilitantes para las expresiones de interés. (Fol. 40-56) - Valoración del Comité Evaluador a las propuestas del Consorcio GUSCA, de 2C Ingenieros y RAMIRO MESA BARRERA (Fol. 32-35) - Comunicado de fecha 4 de octubre de 2009, por el cual se suspende

provisionalmente el proceso, en razón a la comunicación del Consorcio GUSCA donde indican que la firma 2C Ingenieros Ltda., contaba con una sanción, eventos este que afecta la debida comparación de las ofertas. (Fol. 36) - Comunicación de fecha 5 de octubre de 2009, por el cual la firma 2C Ingenieros Ltda., aclara la información relacionada con la valoración de los informes financieros, ello para la conformación de la lista corta de oferentes. (Fol. 37) -Lista entrega de propuestas, del 19 de octubre de 2009 (Fol. 57) - Publicación del 21 de octubre de 2010, por el cual se resolvió los escritos presentados por los proponentes Ramiro Mesa Barrera y Consorcio GUSCA 2009. (Fol. 38-39) - Acta de audiencia de adjudicación dentro del concurso de meritos No. 005 de 2009, del 3 de noviembre de 2009, en la cual la firma GUSCA reporta la presunta sanción a la firma 2C Ingenieros, para lo cual se suspende el proceso para el día 6 de noviembre. (Fol. 58-62) - Comunicación del 5 de noviembre de 2009 por el cual se indica que a la fecha no se ha recibido la información referente a lo reportado por la firma GUSCA 2009, para lo cual se aplaza la audiencia para el día 10 de noviembre de 2009 (Fol. 63) - Oficio del 6 de noviembre de 2009, por el cual FONADE comunica que la firma 2C Ltda., fue objeto de multa por incumplimiento de obligaciones

contraídas en virtud de incumplimiento de contrato. (Fol. 64) - Acta de audiencia de adjudicación de fecha 10 de noviembre de 2009, por el cual el comité técnico evaluador recomienda la adjudicación a la firma 2C Ingenieros Ltda. (Fol. 65-67) - Resolución No. 039 del 10 de noviembre de 2009, por el cual se adjudicó el contrato de interventoría técnica a la constr Como se sabe, los fines legales de la etapa previa, se circunscriben a verificar la ocurrencia de la conducta denunciada, determinar si ésta es constitutiva de falta disciplinaria, identificar e individualizar al posible autor, o a colegir si se ha actuado al amparo de causal de exclusión de responsabilidad. Trata el asunto causa de evaluación la queja instaurada por el señor RAMIRO MESA BARRERA quien reporta a la administración de Melgar, al considerar que el proceso concursal No. 05 de 2009, desconoció los términos del pliego de condiciones, al no desarrollarse el cronograma conforme a lo establecido inicialmente. Para claridad en el estudio del caso, se sustrajo de la información contenida en el CD anexo a las diligencia, la información concerniente al cronograma fijado en los pliegos de condiciones, el cual reza: “1.6 CRONOLOGÍA DEL PROCESO La siguiente es la cronología del presente proceso de selección a llevarse a cabo en LA ALCALDIA MUNICIPAL DE MELGAR Tolima: ACTIVIDAD FECHA Y HORA LUGAR Respuesta a observaciones a pre 7 de septiembre de www.contratos.gov.co

pliegos y audiencia de aclaración de 2009 a las 3:00 pm pliegos Acto de apertura del proceso 8 de septiembre de 2009 www.contratos.gov.co Publicación de pliego definitivo 9 de septiembre al 15 de www.contratos.gov.co septiembre de 2009 Manifestaciones de Interés 9 de septiembre al 15 de Departamento Administrativo septiembre de 2009 4 p.m. de Contratación Verificación de requisitos habilitantes 15 de septiembre al 16 de www.contratos.gov.co septiembre de 2009 Período de subsanabilidad 17 de septiembre al 21 de Departamento Administrativo septiembre de 2009 4:00 pm de Contratación Sorteo (cuando se presenten más de 18 de septiembre de Departamento Administrativo diez interesados) 2009 4:30 pm de Contratación Publicación de Lista Corta 22 de septiembre al 24 de www.contratos.gov.co septiembre de 2009 Carta de invitación a presentar 22 de septiembre de 2009 www.contratos.gov.co Propuesta Presentación de propuesta técnica 25 de septiembre al 29 de Departamento Administrativo septiembre de 2009 4:00 pm de Contratación Publicación de informe de evaluación 30 de septiembre de 2009 www.contratos.gov.co Técnica Observaciones al informe de Del 30 Septiembre al 2 de www.contratos.gov.co Evaluación Octubre de 2009 Audiencia Pública para respuesta a las 5 de octubre de 2009 9:30 Departamento Administrativo observaciones hechas a la evaluación, am de Contratación conocimiento del orden de calificación de las propuestas técnicas, apertura de propuesta económica y adjudicación

Celebración del contrato Dentro de los tres días hábiles Departamento Administrativo de Contratación siguientes. de Contratación Cualquier modificación a las fechas contenidas en el anterior cronograma se efectuará y comunicará por la Página Web www.contratos.gov.co a los oferentes, mediante adenda, las cuales formaran para todos los efectos parte integral del presente Pliego de Condiciones. En cualquier momento la Alcaldía puede hacer uso de la suspensión del procedimiento o podrá Reducir el plazo de las actividades del presente numeral cuando técnica y económicamente se recomiende.

NOTA: Los documentos que deban ser presentados por los proponentes en desarrollo del proceso de selección, serán válidos siempre que sean radicados en el Departamento Administrativo de

Contratación 3 Piso de la Alcaldía Municipal de Melgar, Calle 6 con Carrera 25 Esquina, ó en la ventanilla de correspondencia, en el horario previsto en estos pliegos.” De las diligencias adelantadas por el Despacho, se pudo establecer que al proceso concursal causa de reproche, se presentaron dos eventos que dieron lugar a la modificación del cronograma indicado: 1º. Las adendas 1º y 2º por las cuales se modificó el cronograma en razón a la necesidad de requerirse mayor tiempo por parte del Comité Técnico Evaluador para resolver las observaciones de los interesados. 2º. La suspensión de la audiencia de adjudicación iniciada el 5 de noviembre de 2009, con el fin de vislumbrar el reporte del Consorcio GUSCA por la presunta sanción impuesta al proponente 2C INGENIEROS Ltda. En dicho proceso tuvieron la oportunidad de participar más de cinco oferentes,

que de estos solo tres conformaron la lista corta, a saber: - RAMIRO MESA BARRERA - 2C Ingenieros Ltda. - CONSORCIO GUSCA 2009 El señor Mesa Barrera, consideró en su momento como desconocimiento de los pliegos, las modificaciones suscritas al cronograma, sin embargo, no tuvo en cuenta que los mismos pliegos claramente determinan que toda modificación al cronograma podría surtirse mediante adendas, lo cual en efecto se cumplió según las adendas 1 y 2 descritas, siendo esta última la que determinó que la valoración de las ofertas se realizaría el 6 de octubre de 2009, fecha en la cual en efecto se surtió la iniciación de la audiencia de adjudicación, pero que, ante las observaciones del CONSORCIO GUSCA 2009, donde reportaba una posible inhabilidad al proponente 2C INGENIEROS Ltda., al presuntamente haber sido objeto de sanción por incumplimiento contractual, el Comité consideró necesario suspender la audiencia hasta tanto no se determinara la veracidad de la información, máxime cuando, conforme a las valoraciones de las propuestas, dicho proponente alcanzaría la mejor puntuación. Respecto a la suspensión, Previo a la adjudicación del contrato, los pliegos de condiciones señalan “En cualquier momento la Alcaldía puede hacer uso de la suspensión del procedimiento o podrá Reducir el plazo de las actividades del presente numeral cuando técnica y económicamente se recomiende” , la actuación surtida por el Comité Técnico Evaluador, como representante de la administración en esta etapa del proceso concursal, atinente a la recomendación para la adjudicación, previa verificación de las

propuestas confrontadas a las exigencias de los pliegos de condiciones, era factible, máxime cuando con ella no se modifica el cronograma sino que se surtió de manera complementaria la actividad del Comité, frente a la valoración de los proponentes, no solo en su parte económica o financiera, sino sobre los posibles riesgos que deben precaverse frente a un posible incumplimiento contractual, de allí que la suspensión de la audiencia hasta tanto no se corroborara la información dada por el Consorcio, fue una medida sana a efectos de evitar futuros riesgos de incumplimiento, así como una posible adjudicación viciada por una nulidad, pues de haberse adjudicado a un oferente inhabilitado por sanción contractual, daría lugar a la perdida de todo el proceso de selección. De allí entonces que, la determinación adoptada por el Comité Técnico Evaluador, buscaba no desconocer los preceptos del pliego de condiciones que, como se explica, no se dio, sino buscó sanear y hacer prevalecer la obligación legal de la selección objetiva y transparente del posible contratista seleccionado por concurso público. Y es que la licitación o concurso es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. La contratación directa, de otra parte, constituye la segunda opción jurídica de los entes estatales en la selección de sus contratistas. Su consagración legal constituye un régimen exceptivo por expresa autorización legal. Esta calidad jurídica hace procedente su aplicación estrictamente en los casos permitidos por la ley que la contempla.

La finalidad esencial de la contratación administrativa, que traduce el supuesto constitucional de realización del interés público, impone, como principio de ineludible observancia: la objetividad de la selección de los contratistas de los entes estatales, que garantice, como lo consagra el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, "el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la obtención de dichos fines". El mismo legislador define como selección objetiva, aquella en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Y entiende la ley por ofrecimiento más favorable, aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo algunos de ellos, el más bajo precio, o el plazo ofrecido. Constituye entonces la selección objetiva del contratista, imperativa obligación de orden constitucional y legal a cuyo cumplimiento no puede sustraerse el ente estatal contratante, cualquiera que sea el procedimiento de selección al que acude para la escogencia del proveedor o prestador del bien o servicio

requerido. Por otra parte, al esencial postulado de la selección objetiva, como principio tutelar de la contratación pública, se incorporan, en forma concordante, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 del estatuto contractual. El artículo 24 del estatuto, señala el Principio de Transparencia que garantiza la escogencia del contratista de manera imparcial, objetiva y en igualdad de condiciones. El numeral primero del artículo en comento, establece corno regla general el deber de escoger al contratista por el procedimiento de licitación o concurso público, fijando por vía de excepción los casos en los cuales las entidades públicas pueden prescindir de este procedimiento. El numeral 8 ibídem, prevé que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder, para los cuales se ceñirán a la ley y a la finalidad del interés público e igualmente les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás procedimientos previstos en el presente estatuto. Así las cosas, de las actuaciones realizadas por el Comité Técnico Evaluador, no se vislumbra la comisión de conducta disciplinable desligada de su gestión en pro de la debida escogencia del titular de la adjudicación del contrato estatal previsto mediante el proceso 005 de 2009, adelantado por la administración municipal de Melgar. Ahora y si bien se adjudicó el contrato a la firma 2C INGENIEROS Ltda., pese a que como contratista de FONADE se le impuso una multa por retrazo en el cumplimiento de una obligación contractual, la multa como tal no constituye

elemento sustancial para determinar la inhabilidad del proponente, pues si bien la multa corresponde al ejercicio de las cláusulas exorbitantes propias de la potestad del Estado, no es tomada en cuenta sino como un elemento impositivo del Estado para exigir del contratista el cumplimiento del objeto contractual retrazado, elemento exorbitante que difiere de la declaratoria de caducidad la cual infiere el incumplimiento total de la obligación contractual que, por ende, constituye para los organismos del Estado, que el contratista incumplido , no ofrece seriedad ni garantía de cumplimiento para otros contratos estatales ,de allí que la declaratoria de caducidad, implique su registro ante la Cámara de Comercio para que, al refrendarse el registro del proponente, se incluya allí las sanciones impuestas. Si bien es cierto, el tema de multas bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, ha dado lugar a posiciones en absoluto uniformes, tanto de la doctrina, como de la misma jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado; también lo es, que la oportunidad de incluirlas al interior de los contratos, como una manifestación del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, ha sido un tema relativamente pacífico, puesto que la discusión se ha centrado, antes que en dicha opción, en la posibilidad de que la administración pueda unilateralmente declararla, dentro de la comprensión de dicha acción, como una típica exorbitancia o manifestación de prerrogativas públicas. En lo atinente en cambio, a la existencia de algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993, que pudieran habilitar a la administración a imponer de manera

unilateral una multa, distintas al artículo 14, vale la pena señalar, que en efecto, esta situación ha sido ya advertida por la doctrina, e inclusive, la jurisprudencia de esta Sección, aunque en un contexto distinto, ha hecho referencia a ellas. Si bien la dirección, control y vigilancia del contrato es una función que en virtud de la ley, le corresponde a la entidad estatal contratante, de ella no se puede suponer, la posibilidad de ejercer otras exorbitancias, distintas a las estrictamente señaladas en esta disposición. La doctrina, por su parte, a más de hacer referencia a estas mismas disposiciones como sustento normativo de la facultad que se estudia, ha hecho también relación a una interpretación del artículo 14 de la Ley 80 de

1993. De esta situación se deriva, que si bien la dirección, control y vigilancia del contrato es una función que en virtud de la ley, le corresponde a la entidad estatal contratante, de ella no se puede suponer, la posibilidad de ejercer otras exorbitancias, distintas a las estrictamente señaladas en esta disposición. El artículo es claro en hacer mención específica a la caducidad, la terminación, la modificación y la interpretación unilaterales, así como a otras cláusulas excepcionales, y en ninguna parte, hace mención a la imposición de multas. La filosofía o justificación de estas exorbitancias administrativas, indicada en la primera parte de la disposición, no puede extenderse por vía interpretativa para la contemplación de otras prerrogativas públicas, pues por la naturaleza de estas, y la connotación de derecho que detenta el Estado colombiano, en desarrollo de la cual se configura el principio de legalidad, se deriva una

evidente y no supuesta configuración normativa para el ejercicio de este tipo de funciones. (Auto de 20 de febrero de 1997, expediente 12669; Sentencia de 16 de noviembre de 1994, expediente 8449; y sentencia de 15 de agosto de 1996, expediente 8358, Sección Tercera. Auto de 4 de junio de 1998 de esta Sección (expediente 13988, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque) y ratificada entre otras por los autos de 6 de agosto de 1998 (expediente 14558), de 14 de diciembre de 1998 (expediente 14504), y de 13 de diciembre de 2001 (expediente 19443), entre otros, y por la sentencia referida en la anterior nota a pie de página de 20 de junio de 2002 (expediente 19488). Por ende, tal exorbitancia, por la verificación de una manifestación unilateral (imposición de la multa) de la administración (entidad pública contratante), produce unos efectos jurídicos en un sujeto de derecho privado (contratista). ¿Cuáles efectos? Una merma patrimonial; toda vez que la administración contratante haría efectivo el monto de la multa, a través de la retención de unos dineros del saldo por pagar al contratista, o de la garantía por él presentada, o a través del ejercicio de la jurisdicción coactiva. La naturaleza de algo exorbitante, no se puede determinar de manera independiente y aislada. Lo exorbitante lo es, en relación con algo “normal”, debe encontrar un punto de referencia. En el caso que se estudia, la multa impuesta entonces no produce el mismo efecto jurídico que la

declaratoria de caducidad, de allí que, si bien el proponente pudo presentar mora en el cumplimiento de un contrato, esta no generó el grave perjuicio que si da lugar a la caducidad, por ende haber tomado en cuenta su propuesta, pese a la multa, no da lugar a irregularidad alguna por parte del comité evaluador que adoptara tal condición, ni por parte del adjudicante, al adoptar la recomendación del comité, pues el proceso de selección obedeció los lineamientos no solo del pliego sino del Estatuto Contractual, siendo del caso ordenar el archivo definitivo de las presentes diligencias, siendo procedente, se reitera, decretar el archivo de las presentes diligencias. Razón suficiente para declarar, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que la actuación disciplinaria de estudio no puede proseguirse. Consecuencia de ello se ordenará el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, el Procurador Provincial de Girardot, RESUELVE: PRIMERO: Declarar que la conducta aquí investigada no puede proseguirse, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, ordénese el ARCHIVO definitivo de las presentes diligencias en contra del señor EDUARDO DAFUT TAUTIVA CARDOZO, en su condición de Alcalde Municipal de Melgar – Tolima, de conformidad con lo proveído. Notifíquese al implicado, acorde a las formalidades del art. 103 del C.D.U.

SEGUNDO: Por tratarse de queja, se requiere dar aplicación a lo dispuesto en los Artículos 102 y 109 de la Ley 734 de 20