PGN - PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA - La ley no establece una forma de ponderación detallada

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación Nro: 142-85541-2003

Disciplinados: Yolanda Pérez de Tejada

Cargos: Subdirectora grado 9, SENA, Regional Bogotá –Cundinamarca.

Quejoso: Contraloría General de la República Fecha Hechos: 31 de diciembre de 2001

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C. 18 de diciembre de 2006 Resuelve el despacho el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido el 26 de septiembre de 2005, por la Procuraduría Primera Distrital, en el cual se sancionó disciplinariamente a Yolanda Pérez de Tejada, en su condición de subdirectora, grado 9, del SENA, regional Bogotá – Cundinamarca, con multa equivalente a noventa días de salario devengado en el mes de diciembre de 2001

ANTECEDENTES

1. INDAGACION PRELIMINAR E INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA El 23 de septiembre de 2003, la Procuraduría Primera Distrital inició indagación preliminar, con fundamento en el informe presentado por la Contraloría General de la República en el cual se señala que, en la Regional Bogotá – Cundinamarca del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a cargo de Yolanda Pérez Tejada, se presentó un sobrecosto de $53.200.000, en relación con la contratación de los servicios para el entrenamiento especializado del Grupo de Brigadistas (folios 19 a 27 y 66 y 67, c. 3).

En el auto se explicó que, al parecer, “la presunta falta consiste en que el SENA contrató los servicios de un particular, sin tener en cuenta otros precios del mercado con prioridad a entidades del Estado, que bien pudiesen ofrecer precios favorables para la entidad”. El 20 de abril de 2004, la Procuraduría Primera Distrital abrió investigación disciplinaria, contra Yolanda Pérez de Tejada, en su condición de secretaria de la regional Bogotá –Cundinamarca, del SENA, por los hechos puestos en conocimiento de este ente de control por la Contraloría General de la República (folios 137 a 140, c. 3).

2. AUTO DE CARGOS El 12 de noviembre de 2004, la Procuraduría Primera Distrital formuló el siguiente cargo, contra YOLANDA PÉREZ DE TEJADA, en su condición de subdirectora, grado 9 de la secretaria Regional Bogotá –Cundinamarca, del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA (folios 156 a 160, c. 3): Del análisis del material probatorio relacionado, encuentra el Despacho que usted en su calidad de Subdirectora de la Secretaría Regional Bogotá –Cundinamarca del Sena, celebró la orden de servicio No. 1329 del 31 de diciembre de 2001, con el contratista JOSE IVAN ROJAS BELTRÁN, cuyo objeto consistió en entrenamiento, capacitación y

1 Exp.142 85541 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia práctica Grupo Brigadistas, por un valor de cincuenta y siete millones de pesos, desconociendo los principios de la contratación, especialmente el de selección

objetiva y economía a los cuales están llamados todos los servidores públicos, al observarse que no hubo previo a la selección del contratista citado, análisis previo con el fin de escoger el ofrecimiento más favorable, por cuanto ni siquiera tuvo en cuenta los precios del mercado con prioridad a entidades estatales, contratando con la empresa más onerosa, sin ni siquiera existir estudio de necesidad, por cuanto fue el contratista quien argumentó la justificación, y la dependencia beneficiaria nunca expresó la necesidad del servicio lo que corrobora la falta de planeación en la contratación. En relación con este cargo, en el auto mencionando se precisó que la disciplinada incurrió en la falta disciplinaria tipificada en los numerales 1 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, y en los artículos 25, numeral 12, y 29 de la Ley 80 de 1993 (folio 159, c. 3). Así mismo, se explicó que, con esta conducta, la investigada desconoció lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política (folio 159, c. 3). La falta imputada se calificó, provisionalmente como grave cometida a título de dolo (folio 159, c. 3).

3. DESCARGOS El 13 de enero de 2005, Yolanda Pérez de Tejada presentó descargos, manifestando lo siguiente (folios 167 a 179, c. 3): Los cuestionamientos efectuados en el auto de cargos son los siguientes (folios 167,

c. 3): a. En relación con la orden de trabajo nro. 1329 del 31 de diciembre de 2001, no hubo análisis previo con el fin de escoger el ofrecimiento más favorable.

b. Esa orden se celebró sin tener en cuenta los precios de mercado. c. Esa orden se celebró con la empresa más onerosa. d. Para su celebración no existió estudio de necesidad. e. La dependencia beneficiaria de dicha orden no expresó dicha necesidad. f. Falta de planeación en esa contratación. g. No establecer que la oferta hace parte integral de la orden. h. No determinar cuál era la duración del contrato y partir del cuando sería su inicio.

1. No hacer un cuadro comparativo para facilitar la escogencia.

j. No especificar los deberes y obligaciones contractuales. En relación con el primero de los cuestionamientos, resalta que el SENA, grupo de salud ocupacional y recursos humanos, realizó un estudio previo para establecer el valor de la disponibilidad presupuestal que respaldaría la orden de trabajo criticada. Esa dependencia asignó “un presupuesto oficial de $57.171.000, según CDP 3453 de 2002” (folio 168, c. 3). Además, entre las funciones de la secretaria general no se encuentra la de realizar estudio previos, pues ella es ordenadora del gasto, por lo tanto “no es dable entrar a 2 Exp.142 85541 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia investigar una conducta por la inejecución de una función que no estaba a su cargo” (folio 168, c. 3). En todo caso, de las dos ofertas se escogió la más favorable. “Solo basta comparar las mismas para verificar que la del señor Iván Rojas Beltrán cumplía con los requisitos y expectativas requeridas siendo la más favorable”. Para que este cargo prospere se requeriría que en el proceso existiera prueba de que la oferta de

Asesores y Auditores Siglo XXI Ltda., era la mejor, y esa circunstancia no está acreditada en el expediente (folio 168, c. 3). Respecto del cuestionamiento referido al hecho de no tener en cuenta los precios del mercado, manifestó que la Cruz Roja no es una organización capaz para ejecutar el objeto contractual de la orden de trabajo cuestionada en el cargo, y, por ello, ésta no podía compararse, objetivamente, con la del señor Rojas Beltrán. Entonces, no puede concluirse con base en su oferta que la propuesta del señor Beltrán fue realizada por mayor valor. Además no existe obligación del ordenador del gasto de preferir a las entidades estatales “para invitarlas a presentar ofertas” (folio 169, c. 3). Para demostrar que el valor pagado correspondía a los precios del mercado, anexó copia de los términos de referencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, correspondientes a cinco convocatorias sobre el tema de salud ocupacional y riesgos profesionales, en los cuales se puede observar que “los precios oscilan entre $75.000.000 y $150.000.000, con una duración de seis meses, para cada contrato” (folio 169, c. 3). El cuestionamiento referido al hecho de contratar con la empresa más onerosa, tampoco está llamado a prosperar, puesto que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se realizó el cotejo de los dos ofrecimientos recibidos, y se encontró que el más favorable era el del señor José Iván Rojas Beltrán, porque ofrecía mayor experiencia específica, mayor calidad, mayor idoneidad para el desarrollo de la actividad requerida, precio más bajo, y, además,

porque él era el único oferente que contaba con licencia de prestación de servicios de salud ocupacional, otorgada mediante Resolución 974 del 18 de febrero de 2000. La disciplinada, expuso lo siguiente, en relación con este cuestionamiento (folios 169 y 170, c. 3): El objeto a desarrollar en la precitada orden de trabajo, no tiene sus precios regulados en el mercado, ni siquiera el Consejo Colombiano de Seguridad los tiene, por lo tanto, el valor de la oferta depende de la experiencia, de la conformación del grupo interdisciplinario capacitador, de la calidad, idoneidad para el desarrollo de la actividad requerida y en general de el (sic) Good Will o buen nombre del oferente. La Contraloría General de la República procede a solicitar cotizaciones para realizar el mismo objeto ejecutado con la orden de trabajo de marras y es así como le solicita a la Cruz Roja Colombiana, al Cuerpo Oficial de Bomberos y a la Defensa Civil Colombiana. Las entidades de la Defensa Civil y Bomberos envían cotizaciones, las cuales no contemplan la totalidad de las áreas temáticas ofrecidas por el contratista y solicitadas por la Contraloría por lo tanto, dice el órgano investigador que resulta inconveniente al momento de pretender efectuar una comparación, pero las acepta como simples indicadores de los precios de mercado del valor por hora de capacitación para el año 2001. 3 Exp.142 85541 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Las cotizaciones solicitadas y presentadas a pesar de que se solicitaron en igual forma, no fueron homogéneas en los precios lo que significa que no hay una regulación

específica del costo de la hora de capacitación, con el agravante de que las tres cotizaciones fueron solicitadas a entidades sin ánimo de lucro, lo que implica que su costo debe ser ínfimo comparado con una organización que desarrolla el mismo objeto pero que tiene ánimo de lucro, incluso, el objeto de dichas organizaciones es propender por la salud ocupacional y no deberían cobrar por las capacitaciones porque su naturaleza y razón de ser no se lo debiera permitir. Con fundamento en lo anterior, concluyó que este cuestionamiento no está llamado a prosperar (folio 171, c. 3). Sobre la conducta referida a la falta de estudio de necesidad, la disciplinada explicó que el SENA contempló en su presupuesto, como programas transversales, esto es, que cobijan toda la entidad, varias directrices para el desarrollo y ejecución del proyecto de salud ocupacional. En efecto mediante circular 20211-01776 del 7 de noviembre de 2000, informó a todos los directores regionales y seccionales “el proyecto de actividades de salud ocupacional a ejecutarse en el 2001, dentro de ésos programas se encuentra la elaboración del plan de emergencia y la organización de brigadas de emergencia, con funcionarios motivados, entrenados y capacitados”, para asumir la ejecución de los procedimientos requeridos para atender una emergencia. Adicionalmente, en la circular 20211-01890 del 19 de noviembre de 2001, dirigida a las mismas personas, se dispuso “la elaboración de un plan de emergencias, organización de la brigada de emergencias, la programación de la capacitación básica a los funcionarios que la integren”. Por ello, no puede concluirse que no se hubiera analizado la necesidad, ni mucho menos

que ésta no existiera (folios 171 y 172, c. 3). Tampoco comparte la disciplinada la imputación que cuestiona el hecho de que la dependencia beneficiaria no expresó la necesidad, en la medida en que esa necesidad se contempló en el presupuesto y en las circulares mencionadas con anterioridad, por ello, este cuestionamiento tampoco está llamado a prosperar (folio 172, c. 3). Lo expuesto con anterioridad, evidencia, también, que el cuestionamiento referido a la falta de planeación en la contratación tampoco está llamado a prosperar (folio 172, c. 3). Igualmente, la imputación que cuestiona el hecho de no establecer que la oferta hace parte integral de la orden de trabajo no tiene vocación de prosperidad porque, en ninguna parte de la Ley 80 de 1993 se exige que “se acuerde en forma concreta que la oferta debe hacer parte del contrato”, y mucho menos que el hecho de no proceder de esa manera genere responsabilidad disciplinaria (folio 172, c. 3). Adicionalmente, el objeto del contrato se cumplió a cabalidad, según certificación expedida por el funcionario encargado del control y vigilancia, el 2 de agosto de 2002 (folio 173, c. 3). Por otra parte, el hecho de que en los términos de referencia y en el contrato no se hubiera indicado cuando se iniciaría su ejecución, no constituye irregularidad alguna, puesto que esa falencia se suple con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, respecto de los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución. Por lo demás, en el 4 Exp.142 85541 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia

expediente obra el cronograma de trabajo acordado por las partes, el cual se cumplió a cabalidad. Entonces, este cuestionamiento tampoco está llamado a prosperar (folio 173, c. 3). Aduce que, aunque es cierto que no existe un cuadro comparativo de las ofertas, eso no es indicativo de que no se haya atendido la selección objetiva, porque para seleccionar la oferta se tuvieron en cuenta, como se dijo, la mayor experiencia, la mayor calidad, la mayor idoneidad para desarrollar la actividad requerida, el precio más bajo y el hecho de que el señor José Iván Rojas era el único oferente que contaba con licencia para la prestación de servicios de salud ocupacional. Así las cosas, no existen elementos de juicio que permitan concluir que se desconoció el deber de selección objetiva, ni de que no se hubieran comparado las ofertas (folio 173, c. 3). Sobre la falta de especificidad del objeto de la orden de trabajo, así como de las obligaciones contractuales, la disciplinada explicó que debe tenerse en cuenta que se trata de un contrato sin formalidades plenas, y que, por ello, no es un requisito legal especificar los deberes y obligaciones, en forma expresa. Agregó que, no obstante ello, en el contrato se incluyeron las obligaciones del contratista y en la oferta, que forma parte integral del contrato, se describieron de forma específica tales obligaciones (folio 174, c. 3). Finalmente, en relación con la falta de planeación y de comunicación para cubrir la totalidad de los 30 cupos ofrecidos, expuso que no era su obligación conseguir la

cobertura total de los cupos, por lo cual, está conducta no le resulta imputable (folios 174 y 175, c. 3).

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de septiembre de 2005, la Procuraduría Primera Distrital sancionó a Yolanda Pérez de Tejada, en su condición de subdirectora, grado 9, de la secretaria regional Bogotá – Cundinamarca del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con multa equivalente a noventa días de salario devengado en el mes de diciembre de 2001

(folios274 a 281, c. 3). En el fallo se señaló que la pruebas que obran en el expediente muestran que Yolanda Pérez de Tejada, en su condición de subdirectora, grado 9, de la secretaría regional Bogotá – Cundinamarca del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, desbordó su función, porque desconoció la selección objetiva de los contratistas de la entidad, en tanto que le dio una aplicación indebida a la Resolución 00770 de 2002, en virtud de la cual se delegó en ella la facultad de celebrar contratos de capacitación para los servidores públicos, cuyo valor no excediera la suma de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (folio 278,c. 3). En efecto, ella incumplió el deber de comparar las ofertas, previa consulta de los precios y condiciones del mercado, puesto que “se limitó (…) a contratar por el valor de la oferta sin estudio, ni evaluación ninguna a varias entidades que prestan el servicio en mejores condiciones y conocidas por todos por su especialidad”. Así mismo se expuso que el argumento de los descargos, según el cual, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, para el 5 Exp.142 85541 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia cumplimiento del deber de selección objetiva, sólo se requería la obtención previa de, por lo menos dos ofertas, no resulta admisible, por cuanto la observancia de dicho deber supone la elección de la propuesta más favorable para la entidad, lo cual se logra, únicamente, mediante “el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o las condiciones del mercado y de los estudios de la entidad, todo ello con miras a asegurar “ tal escogencia (folios 278 y 279, c. 3). En relación con lo anterior, expuso lo siguiente (folio 279, c. 3): Lo anterior corrobora que debieron tener en cuenta entidades especializadas como la Cruz Roja Colombiana, la Defensa Civil, etc, por cuanto son entidades que prestan este servicio y además la capacitación que se requería como bien lo dicen las circulares 20211-01776 y 01890, obrante a folios 182 a 186, era sobre procedimientos básicos para asumir una contingencia en espera que se presente la entidad especializada que se encarga del problema como precisamente es la Cruz Rojas (sic) Bomberos, la Defensa Civil, etc, y máxime si la resolución 00770 de 2001 en relación con la contratación supeditó en el parágrafo segundo a los contratos cuyo valor sea inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que “…no será indispensable la pluralidad de ofertas. Sin embargo deberá celebrarse teniendo en cuenta los precios de mercado y los principios de economía, transparencia y

selección objetiva” con mayor razón se da aplicación a lo señalado a este contrato que se ejecutó con la cuantía máxima permitida delegada para contratar la Secretaría Regional, cargo ocupado por la implicada. De lo anterior se concluye que no hubo intención de documentarse para escoger el ofrecimiento más favorable para la entidad ya que no hubo comparaciones con relación a los precios que ofrecía el mercado, porque de lo contrario se hubiera recurrido en principio a las entidades citadas por ser las especialistas en ese tema y que además ofrecían el servicio básico exigido con reconocida idoneidad en la materia y no se hubieran contratado con el señor ROJAS BELTRÁN quien presentó una oferta exorbitante. Por otra parte, explicó que no existió una análisis previo, que tuviera como fin proteger los intereses del Estado, en la medida en que no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1295 de 1994, cuyo artículo 35 señala: “Servicios de Prevención… La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales da derecho a la empresa afiliada a recibir por parte de la entidad administradora de riesgos profesionales…b. Capacitación básica para el montaje de la brigada de primeros auxilios” (folio 279, c. 3). Finalmente, se imputó la conducta a título de dolo (folio 280, c. 3).

5. RECURSO DE APELACIÓN El 10 de octubre de 2005, Yolanda Pérez de Tejada, actuando mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. En su recurso

expuso lo siguiente (folios 284 a 297, c. 3):

Existen inconsistencias entre el pliego de cargos y el fallo, porque este último no se fundamentó en los presupuestos del auto de cargos. En los descargos se efectuó un análisis en el cual se especificaban, cada uno de los cuestionamientos de cargos y se exponía argumentos, en relación con cada uno de ellos. Estos argumentos, que se reiteran en este recurso, desvirtuaron, por completo, las imputaciones del cargo, y “es por eso que no hace referencia alguna a dichos presupuestos en el fallo sancionador, 6 Exp.142 85541 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia lo deja completamente abierto y general, sin ninguna argumentación probada para sostenerlo”. Por esta razón, el fallo debe revocarse (folios 285 a 292, c. 3). En todo caso, se resalta que no se desconocieron ninguna de las normas que sirven de fundamento a la imputación, porque el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, se observó a cabalidad, teniendo en cuenta que la oferta seleccionada fue la más económica y, era la única que “cumplía con el requisito legal para poder capacitar en el tema contratado”. Además, las ofertas de la Cruz Roja y la Defensa Civil no se pueden tener en cuenta para concluir que el precio de la oferta del señor José Iván Rojas era excesivo, porque “el Estado no probó que esas entidades contaran con la licencia para la prestación de servicios de salud ocupacional”, con la cual cuenta ese contratista (folios 292 y 293, c. 3). Tampoco se puede concluir que se desconoció el artículo 29 de la Ley 80 de 1993,

porque no se probó que el servicio contratado tuviera regulado su precio en el mercado. “Entonces, mal puede exigirse que se compare los precios del mercado cuando no existen”. Por lo demás, existe prueba de que se contrató con la oferta más económica de las dos presentadas en el proceso de selección, y que cumplía con todas las exigencias legales requeridas, así como de que el cotejo de dichas ofertas se realizó, teniendo en cuenta la experiencia específica, la calidad, la idoneidad para el desarrollo de la actividad requerida, el precio, y la licencia de prestación de servicios de salud ocupacional (folios 293 y 294, c. 3). era la única que “cumplía con el requisito legal para poder capacitar en el tema contratado”. En relación con el argumento del fallo, referido al hecho de que la disciplinada debió tener en cuenta entidades especializadas como la Cruz Roja, la Defensa Civil y los bomberos, para la capacitación contratada, expuso lo siguiente (folios 294 y 295): En lo que respecta a esta apreciación, se tiene que en ninguna parte la ley 80 de 1993 o sus decretos reglamentarios, ordenan que se deben tener en cuenta con prioridad a entidades estatales, además, el Estado tampoco probó (…) que las entidades estatales tengan licencia para la prestación de servicios de salud ocupacional, licencia que si tiene el contratista. (…)Además las ofertas remitidas por estas entidades no son homogéneas, no cubre la totalidad de las áreas y temas sobre los cuales se ejecutó el contrato. (…)Por otra parte NO OBRA AL PROCESO PRUEBA que la actividad ejecutada por el ingeniero Rojas Beltrán No requería de licencia de prestación de servicios de salud

ocupacional, prueba que le correspondía al Estado y en aplicación al aforismo de que lo que no obra al proceso, no existe para el mismo no es dable sancionar por un hecho no probado, estando agotada la etapa probatoria y cerrado el debate. (…) La apreciación del vocablo básico, esgrimida en el fallo no es como lo quieren hacer ver, es todo lo contrario y por eso se requería de una persona lo suficientemente idónea, capacitada y con experiencia para ejecutar el objeto contractual de marras, y por algo será que esta actividad esta reglada por la secretaría de salud de Bogotá, exigiendo licencia de prestación de servicios de salud ocupacional. Finalmente, en el recurso de apelación se expuso que no puede imputarse la conducta a título de dolo, porque ni siquiera se probó la realización de las conductas imputadas (folio 296, c. 3). 7 Exp.142 85541 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Por otra parte, el disciplinado solicitó oficiar a la Fiscalía Seccional 46 de Bogotá, con el objeto de que remita a esta proceso la declaración bajo juramento, rendida por José Iván Rojas, dentro del proceso penal nro. 7990051, adelantado contra Yolanda Pérez de Tejada. Esta prueba se pidió con el fin de acreditar que no existe regulación de precios del mercado para la “ejecución de actividades en salud ocupacional”, que el contrato se realizó siguiendo las formalidades exigidas en la ley 80 de 1993 y cualquier “otra circunstancia de modo, tiempo y lugar que se desprenda de las anteriores”. Subsidiariamente solicitó, decretar el testimonio del mencionado señor

(folios 296 y 297, c. 3).

6. COMPETENCIA La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el literal c del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

7. CONSIDERACIONES Esta Delegada se pronunciará, en primer lugar, sobre la solicitud de pruebas formulada en el recurso de apelación, en segundo lugar, analizará, brevemente, el contenido del principio de economía y del deber de selección objetiva; en tercer lugar, se referirá a los hechos probados en el proceso, con el fin de determinar si éstos permiten concluir que la disciplinada incurrió en las conductas cuestionadas en el cargo y si éstas son constitutivas de falta disciplinaria. 7.1. LAS PRUEBAS SOLICITADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN: Como se expuso en el acápite de antecedentes, la disciplinada solicitó, en el escrito del recurso de apelación la práctica de una prueba. Teniendo en cuenta esta solicitud, esta Delegada se pronuncia sobre ella.

Según lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, aplicable al caso concreto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 ibídem, el disciplinado tiene derecho a solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. Esta previsión encuentra fundamento en el hecho de que el ejercicio del derecho de defensa comprende, entre otras actividades, las de utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y de controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En este sentido, el artículo 29 de la Constitución Política

indica que, quien sea sindicado tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Debe resaltarse que, de conformidad con los artículos 130 y 131 de la ley disciplinaria, existe libertad probatoria, en la medida en que los hechos investigados en el proceso disciplinario podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Lo anterior no significa que las pruebas solicitadas por el disciplinado, o por otro sujeto procesal, no estén sujetas a las reglas generales del derecho probatorio, cuales son que sea conducente, pertinente y útil, en relación con los hechos materia de investigación. 8 Exp.142 85541 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Es por ello que el artículo 132 del Código Disciplinario Único establece que las pruebas inconducentes, impertinentes y superfluas deberán rechazarse por el operador jurídico disciplinario. Adicionalmente, el decreto de las pruebas en el proceso disciplinario requiere que éstas se hayan solicitado en la oportunidad procesal correspondiente, puesto que de no ser así, no son procedentes. Como es el caso cuando se solicitan en segunda instancia, sin perjuicio de que el operador jurídico disciplinario las decrete de oficio (art. 171 de la ley 734 de 2002). En relación con lo dispuesto en dicha norma, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 157 de la Ley 200 de 1995, norma que, al igual que el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, permite únicamente el decreto y práctica de pruebas de oficio durante el trámite de segunda instancia, precisó lo

siguiente1: (…)Por el contrario, la discusión que, por virtud del recurso de apelación, tiene lugar en la segunda instancia, no está encaminada a probar o a desvirtuar los hechos que promueven la apertura de la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de los cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario de primera instancia. De allí que, sólo por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el a quo. Por su parte, la doctrina disciplinaria ha sostenido frente a esa disposición lo siguiente: En cuanto tiene que ver con las pruebas que son solicitadas por el apelante en el recurso de segunda instancia que interpone, es necesario señalar que no está previsto que puedan solicitar en esta instancia, por lo que procede su rechazo de plano, sin que contra tal decisión proceda ningún recurso, ni a través de este camino puede pretender el investigado o su apoderado devolver el proceso a etapas que fueron superadas en primera instancia. Lo más importante al respecto es que en la medida en que no hay otras normas sobre el particular para el trámite de esta segunda instancia, el debate, que es lo que pretende la ley, se centre en los puntos que fueron materia de discusión por el a-quo2. Sin embargo, la improcedencia de la solicitud de pruebas por parte del disciplinado en segunda instancia, no supone la del decreto oficioso de las mismas, dado que si el operador jurídico disciplinario considera que las pruebas solicitadas por aquél

cumplen con las exigencias del artículo 132 de la Ley 734 de 2002 y resultan relevantes para el objeto de la investigación, por ser deficiente el recaudo probatorio efectuado por el a-quo, puede decretarlas de oficio, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 171 ibídem. En el presente caso, la disciplinada solicitó se recibiera el testimonio del señor José Iván Rojas, contratista seleccionado y ejecutor del contrato por el que se le investiga. 1 Al respecto, ver sentencias C-181 de 2002 y C-1076 de 2002. 2 BRITO RUIZ Fernando, Procedimiento Disciplinario, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Colección Derecho Disciplinario No. 14, Bogotá, septiembre de 2006, Págs 101 y 102. 9 Exp.142 85541 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Dicha prueba resulta improcedente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002. Se advierte, en todo caso, que esta decisión carece de recursos. No se procedió al decreto oficioso de tal prueba, en la medida en que además de que no resulta relevante ni necesaria para el debate probatorio, ya que en el expediente obra el testimonio del señor Rojas, el cual fue rendido en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra la disciplinada y en él expuso lo que le constaba en relación con los hechos objeto de investigación en este proceso disciplinario, específicamente, en relación con la regulación de precios de mercado para la ejecución de actividades en salud ocupacional, así como en relación con la forma en que se surtió el proceso precontractual y contractual de la orden de

servicios nro. 1329 del 31 de diciembre de 2001 (folios 46 a 51, c. 2). Precisado lo anterior, esta Delegada procede a analizar, el asunto sometido a su conocimiento.

7.2. EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA EN LOS DISTINTOS PROCESOS DE SELECCIÓN De conformidad con lo