PGN - PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA - No es requisito sine qua non la elaboración de un cuadr

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación Nro: 142-76341-2002

Disciplinados: Gilberto Cuellar Botello Cargos: Jefe de la División de Capacitación y Desarrollo de Personal del

SENA.

Quejoso: De oficio Fecha Hechos: 15 de mayo, 7 de junio, 10, 12 y 15 de julio, 6, 15 y 30 de agosto de 2002

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C. 30 de marzo de 2007 Resuelve el despacho el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido el 7 de junio de 2004, por la Procuraduría Primera Distrital, en el cual se sancionó disciplinariamente a Gilberto Cuellar Botello, con destitución e inhabilidad accesoria por el término de dos años.

ANTECEDENTES

1. INDAGACION PRELIMINAR E INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA El 29 de noviembre de 2002, la Procuraduría Primera Distrital inició indagación preliminar contra Gilberto Cuellar Botello, en su condición de jefe de la división de capacitación del SENA, con fundamento en los hechos denunciados en anónimo radicado en esta entidad el 14 de agosto de 2002, referidos a la existencia de irregularidades en los contratos celebrados por el mencionado funcionario por no haber tenido en cuenta las condiciones del mercado y haber desconocido los decretos de austeridad del gasto, puesto que seleccionó a las ofertas más costosas

(folios 2 a 4 y 87, c. ppal).

El 12 de marzo de 2003, la Procuraduría Primera Distrital abrió investigación disciplinaria contra Gilberto Cuellar Botello, por la existencia de las citadas irregularidades (folios 191 a 195, c. ppal). En el auto de apertura de investigación se explicó que el disciplinado ni siquiera tuvo en cuenta que, con anterioridad, había contratado los mismos servicios por un valor inferior.

2. AUTO DE CARGOS El 2 de septiembre de 2003, se formuló el siguiente cargo contra Gilberto Cuellar Botello, en su condición de jefe de la división de capacitación del SENA (folios 246 a 254, c. ppal): Del análisis del material probatorio relacionado, encuentra el Despacho que usted como Jefe de la División de Capacitación y Desarrollo de Personal del SENA, celebró las órdenes de servicio señaladas en el acápite de las pruebas, desconociendo el principio de selección objetiva al cual están llamados todos los servidores públicos de acuerdo a la Ley de contratación, al observarse en las citadas órdenes que no hubo el análisis previo a la suscripción de los contratos para escoger el ofrecimiento más favorable, justificando usted esta conducta en que el auditorio que iba a recibir la

1 Exp.142 76341 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia conferencia era de baja instrucción, actuando en forma discriminatoria, razón por la cual contrata con las empresas más onerosas y de menos experiencia en el mercado, probada su corta aparición en el negocio, a sabiendas que tenía ofertas de otras entidades que prestaban el mismo servicio a menos precio y con experiencia comprobada, sin tener en cuenta que la Constitución Política en el artículo 13 resalta el

derecho a la igualdad y por consiguiente en capacitación. Las órdenes de servicio relacionadas en el acápite de pruebas son las siguientes: 0312 y 0412 del 15 de mayo de 2002, 0356 del 7 de junio de 2002, 0391 del 10 de julio de 2002, 0398 cuya fecha no se especifica, 0404 del 15 de julio de 2002, 0429 del 6 de agosto de 2002, 0444 del 15 de agosto de 2002 y 0462 del 30 de agosto de 2002 (folios 247 a 249, c. ppal). En el auto de cargos se explicó que varias de dichas órdenes se suscribieron con la empresa Proyección Jurídica y Desarrollo Empresarial E.U., a pesar de que la misma sólo contaba con 15 días de experiencia en el mercado (folio 253, c. ppal). Luego de relacionar las pruebas que obran en el expediente, en el auto se concluyó que se encuentra demostrada la falta disciplinaria tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Adicionalmente, se expuso que con la conducta cuestionada, el disciplinado desconoció lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 6 y 13 de la Constitución Política (folio 251 y 252, c. ppal). La conducta cuestionada en el cargo se calificó como gravísima, y se imputó a título de dolo, teniendo en cuenta que el disciplinado actuó a sabiendas de que debía ser diligente con la escogencia del ofrecimiento más favorable para la entidad.

3. DESCARGOS El 5 de noviembre de 2003, la defensora de oficio del señor Gilberto Cuellar Botello, quien se posesionó en dicho cargo el 21 de octubre del mismo año, presentó descargos exponiendo lo siguiente (folios 262 a 268, c. ppal): El proceso disciplinario se rige por los principios de presunción de inocencia y el in dubio pro disciplinado, los cuales tienen como propósito salvaguardar derechos fundamentales como la dignidad humana el buen nombre, el honor y la honra. La presunción de inocencia se desvirtúa, únicamente, cuando, durante el proceso se obtengan pruebas “que realmente establezcan el sujeto activo, la existencia de los hechos y la falta disciplinaria, es decir, que otorguen la certeza para que se pueda condenar”; por eso, en algunos casos, a pesar de que en el proceso obra abundante material probatorio, con fundamento en éste no es posible obtener la certeza suficiente para condenar, porque existe una duda objetiva sobre la existencia de los hechos, o sobre el sujeto activo de los hechos. Ese es precisamente el fundamento de lo dispuesto en el artículo 9 del artículo 734 de 2002, según el cual “durante la actuación toda duda razonable, se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla” (folio 264, c. ppal).

En el caso concreto se le imputa al disciplinado las irregularidades en el proceso de contratación de seminarios para la actualización de los servidores públicos del SENA, en relación con el nuevo Código Único Disciplinario, desconociendo las reglas de austeridad del gobierno nacional. Entre las pruebas allegadas al proceso en

2 Exp.142 76341 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia relación con esa conducta se encuentran las distintas órdenes de prestación de servicios celebradas con tal fin; en relación con ellas, en los descargos se expuso lo siguiente (folios 265 y 266, c. ppal): -Organización de Voluntarios para el Desarrollo Social por el valor de $2.700.000 por el seminario dictado para 37 trabajadores oficiales sobre la Ley 734 de 2002, en Ibagué, -Para ese mismo seminario el contrato celebrado con la Organización DAAN Ltda., por un valor de $5.817.000, por concepto de alojamiento y manutención de los participantes; -Harvard Projection & Advisors Ltda., para el seminario de actualización del código único disciplinario, dirigido a 37 funcionarios de la regional Tolima, por un valor de $12.180.000. -Proyección Jurídica y Desarrollo Empresarial E.U., para el seminario taller “Ley 80 de 1993-Contratación Estatal”, dirigido a funcionarios de la entidad, por un valor de $12.180.000. -Proyección Jurídica y Desarrollo Empresaria E.U., para el seminario taller “actualización en código Disciplinario Único” para 30 funcionarios de la regional del Huila, por un valor de $12.180.000 Se hace la comparación del precio de los contratos celebrados con la Organización de Voluntarios para el Desarrollo Social por el valor de $2.700.000 y el celebrado con Harvard Projection & Advisors Ltda., por un valor de $12.180.000. Hay que aclarar en

primer lugar que el valor del primer contrato debe incrementarse en $5.817.000, valor que equivale al alojamiento y manutención de los participantes en la Organización Dann Ltda. La comparación entre el valor de los contratos no debe hacerse de manera escueta, como se pretende realizar, puesto que se deben mirar las características de ambas opciones, en primer lugar la propuesta presentada por la Organización de Voluntarios para el Desarrollo Social, se limita a hacer en su contenido del Seminario un índice de la Ley 734 de 2002, por lo menos la propuesta presentada por Harvard Projection & Advisors Ltda., trata de agrupar por temas el contenido de la materia que se tratará en el seminario y establece el horario en que se verá cada tema. Es difícil establecer cual propuesta es mejor que otra cuando su forma de presentación es muy similar (justificación, objetivos, metodología, número de participantes, temario), pero cuando se evidencia que por lo menos en una se especifica mejor la forma como se desarrollará el seminario, hay mayor experiencia en los conferencistas y por lo menos no contiene errores ortográficos en su presentación, deja la sensación de que es mejor que la otra. El valor de al propuesta Harvard Projection & Advisors Ltda., se adecua a los precios del mercado, puesto que si se compara con el valor de Proyección Jurídica y Desarrollo Empresarial E.U, se tiene que ambas empresas cuentan con la misma tarifa, esto es de $12.180.000. Ahora, hay que tener en cuenta que el contrato celebrado con la Organización de Voluntarios para el Desarrollo Social, fue para el seminario que se dictó a los trabajadores oficiales, y que fueron ellos los que sugirieron que se hiciera con esa

empresa dicho seminario, pues esta ha venido desarrollando varios contratos de capacitación con los trabajadores sindicalizados del SENA. Además, teniendo en cuenta el Acuerdo 00017 del año 2000 del SENA, para la elaboración de los planes de capacitación de los servidores públicos se deberá tener en cuenta el nivel académico de los funcionarios, situación que mi defendido corroboró en la versión libre (….) De esta manera, no es cierto que con su proceder mi defendido haya violado el principio de igualdad, cuando ya la Corte Constitucional en reiteradas (sic) pronunciamientos ha establecido que la igualdad no es absoluta, que se debe tener en cuenta que es posible y necesario en algunas circunstancias suministrar un trato diferente cuando las condiciones así lo exijan. De otro lado se explicó que los procesos de contratación que dieron lugar a las mencionadas ordenes de servicio no tuvieron ninguna irregularidad, puesto que, de 3 Exp.142 76341 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia conformidad con lo dispuesto en la Resolución 00770 de 2001, el señor Cuellar Botello estaba autorizado para celebrar contratos relacionados con el desarrollo de acciones de capacitación cuyo valor no excediera los cuarenta salarios mínimos legales y, cuando el valor de los mismos no superara los $30.900.000 no era necesaria la obtención de varias ofertas. El hecho de que en el caso concreto existan varias ofertas, algunas de ellas con valor inferior a la de la seleccionada muestra la buena fe del disciplinado, puesto que “si hubiese tenido realmente la intención de contratar con empresas que efectivamente presentan un costo muy algo y que atenta

(sic) con el patrimonio de la entidad, perfectamente no las hubiese guardado dentro de los archivos (folio 266, c. ppal). Igualmente, se precisó que el hecho de que se hubiere contratado con la firma Proyección Jurídica y Desarrollo Empresarial E.U. no indica el desconocimiento del principio de selección objetiva, en tanto que si bien, la experiencia de la firma como personal jurídica no era muy larga, sus conferencistas si tenían mucha trayectoria y eso era lo relevante para las capacitaciones (folio 267, c. ppal). Con fundamento en lo anterior, se solicitó declarar no probado el cargo formulado contra el disciplinado.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 7 de junio de 2004, la Procuraduría Primera Distrital declaró probado el cargo formulado contra Gilberto Cuellar Botello y lo sancionó con destitución e inhabilidad accesoria por el término de dos años (folios 281 a 287, c. ppal).

Luego de un breve análisis sobre los principios rectores del proceso disciplinario, el a-quo expuso que, en este caso, está probado que el señor Gilberto Cuellar Botello, en su condición de jefe de la división de capacitación del SENA, desbordó sus funciones, en la medida en que, al aplicar indebidamente la Resolución 00770 de 2001, desconoció el deber de selección objetiva. Lo anterior, en tanto que el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 le imponía el deber de cotejar los diferentes ofrecimientos recibidos, así como los precios y condiciones del mercado, con el fin de escoger la oferta más favorable; se limitó, entonces, a

contratar sin efectuar ninguna evaluación, con ofertas que superaban en un 400% las ofertas más bajas, con el argumento de que los conferencistas ofrecidos por las propuestas seleccionadas eran mejores, situación que quedó desvirtuada porque se pudo establecer que existieron otras propuestas en las que se incluía los mismos conferencistas por precios más bajos. Adicionalmente, algunas de las órdenes cuestionadas se suscribieron con una empresa unipersonal que se constituyó 15 días antes de iniciar la ejecución de contrato. El a-quo resaltó que las firmas Harvard Projection & Advisor Ltda. y Proyección Jurídica y Desarrollo Empresarial E.U. presentaron sus propuestas en formatos idénticos y por idéntico valor. 4 Exp.142 76341 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Por otra parte, también se probó la violación del derecho a la igualdad, pues, como lo acepta el disciplinado, tuvo en cuenta para seleccionar a los contratistas la clase de auditorio que recibiría la capacitación, es decir, el nivel académico e intelectual de los destinatarios de la conferencia. Finalmente, se precisó, que las pruebas que obran en el expediente evidencian la intención del disciplinado de cometer la falta cuestionada por lo que se la imputó a título de dolo.

5. RECURSO DE APELACIÓN El 25 de junio de 2004, el defensor de oficio de Gilberto Cuellar Botello interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (folios 292 a 301, c. ppal).

En primer lugar, señaló que no puede considerarse irregular el hecho de que el señor

Cuellar Botello contratara sin estudio ni evaluación alguna, en la medida en que, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 00770 de 2001, el disciplinado no estaba obligado a obtener varias ofertas, pues el valor de las ordenes de servicio cuestionadas no superó el monto de $30.900.000. Adicionalmente, a pesar de no tener tal obligación, él solicitó varias ofertas, es decir que actuó con mayor consideración y diligencia de la que le era exigida; de lo cual se deduce que actuó de buena fe y con el ánimo de atender los principios de eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad. Por otra parte, tampoco resulta de recibo el cuestionamiento referido al hecho de haber contratado con una empresa recientemente constituida, en la medida en que es la propia Ley 80 de 1993 la que establece la posibilidad de contratar, inclusive, con sociedades que se constituyen con posterioridad a la adjudicación. Por lo demás, el tiempo de constitución de la sociedad era irrelevante en este caso, porque los conferencistas ofrecidos por ella tenían capacidad, experiencia e idoneidad. De igual manera, resulta inadmisible el cuestionamiento referido a la violación del derecho a la igualdad, y la supuesta confesión del disciplinado. En efecto, no puede considerarse que por haber manifestado que al elegir a los contratistas, se tenía en cuenta las personas que integrarían el auditorio destinatario de la capacitación, confesó haber violado ese derecho, puesto que esa distinción encuentra justificaciones objetivas y razonables y, por ello, no puede considerarse como discriminación, sino, por el contrario, como un mecanismo para buscar una “verdadera igualdad”.

Así mismo, tampoco existe fundamento para considerar que se desconoció el deber de selección objetiva, el hecho de no haber contratado con la oferta más barata, si se tiene en cuenta que el precio es sólo uno de los factores que debe tenerse en cuenta para escoger la oferta más favorable. Conforme a lo anterior, contratar con la oferta más costosa no puede indicar la existencia de dolo, menos cuando, como en el caso concreto, la oferta seleccionada ofrecía el servicio de personas con mayor experiencia. 5 Exp.142 76341 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Además, las pruebas del expediente permiten concluir que sí se analizaron los precios del mercado, en la medida en que “el precio del contrato celebrado guardaba estrecho parecido con otros precios” ofrecidos. Finalmente, en el recurso de apelación se expuso que, en el caso concreto no logró desvirtuarse la presunción de inocencia que rige el proceso disciplinario, por lo que, debe absolverse al disciplinado de las imputaciones efectuadas en su contra.

6. COMPETENCIA La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000.

7. CONSIDERACIONES Esta Delegada analizará, brevemente, el contenido del principio de planeación y del deber de selección objetiva; luego, se referirá a los hechos probados en el proceso, con el fin de determinar si éstos permiten concluir que el disciplinado incurrió en las conductas cuestionadas en el cargo y si éstas son constitutivas de la falta

disciplinaria que se le imputa en el fallo apelado. 7.1. EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LOS DISTINTOS PROCESOS DE SELECCIÓN Aunque en el cargo al disciplinado no se cuestionó el desconocimiento del principio de planeación, esta Delegada considera necesario analizar el contenido de este principio, con el fin de que, una vez analizados los hechos probados, puedan efectuarse algunas precisiones sobre las razones por las cuales se consideró violado, en este caso, el deber de selección objetiva. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben desarrollarse teniendo en cuenta los principios de transparencia, economía y responsabilidad, principios que tienen desarrollo en el mismo estatuto (artículos 24, 25 y 26). El principio de planeación, es una manifestación del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como se desprende de lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 12 a 14 de esta disposición. El principio de planeación busca garantizar que la escogencia de los contratistas, la celebración, ejecución y liquidación de los contratos no sea producto de la improvisación; en consecuencia, en virtud de este principio, cualquier proyecto que pretenda adelantar una entidad pública debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica. Así se deduce de lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que prevé: Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (…)12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la

firma del contrato, según el caso, deberá elaborarse los estudios, (…)requeridos. 6 Exp.142 76341 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia La finalidad de esta exigencia, es que las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, cuenten con los estudios técnicos, jurídicos y financieros, que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación1, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros, que en el futuro no sean cuestionados. Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación2 permite proteger los recursos del patrimonio público que se ejecutarán con la celebración de los diferentes contratos.3 En relación con lo anterior, la doctrina ha expuesto lo siguiente: La planeación, para el tema que nos ocupa, básicamente puede definirse como una herramienta para la gestión contractual pública, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica; con ello se pretende dar aplicación a la racionalidad del gasto público en concordancia con las necesidades públicas en un momento determinado, razón por la cual, previamente a la ejecución de un contrato, la Administración debe efectuar los estudios de factibilidad, proyectos e investigaciones necesarios para determinar su conveniencia, necesidad, oportunidad y valor aproximado de acuerdo con la fluctuación y estado del mercado4. Obsérvese que la norma citada alude a la obligación de elaborar los estudios

requeridos, pero no especifica, cuáles son dichos estudios, ni la forma en que debe cumplirse tal obligación, de modo que, aunque resultaría más adecuado para aplicar lo previsto en ella, la elaboración de estudios escritos, en los cuales se deje constancia del análisis que se efectuó para determinar la necesidad y la conveniencia de un contrato determinado, así como su valor, fijado con base en el estudio de condiciones de mercado, lo cual facilitaría la prueba del cumplimiento de esta obligación, el hecho de que la entidad no realice estudios de esa manera, no puede considerarse irregular, a la luz de esa disposición. Bien podría, entonces, realizarse tales estudios en forma diversa, pues la ley deja al operador jurídico la determinación de la forma en que cumplirá su obligación, lo cual impide al intérprete de la norma fijar, de manera subjetiva y particular, la manera de hacerlo5. Quiere decir lo anterior que siempre, sin mediar arbitrariedad, se deben estudiar, en la forma que se considere pertinente, la conveniencia de un contrato determinado y, al hacerlo, la existencia de la necesidad que pretende satisfacerse con él y su valor en el mercado. En todo caso, se resalta, el cumplimiento de tal obligación, deberá acreditarse cuando así se requiera por cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley. 1 Al respecto, ver sentencia del 1 de junio de 1995, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 7326. 2 Se resalta que el principio de planeación no se consagra, expresamente, en la Ley 80 de 1993, pero constituye una de las manifestaciones del principio de economía, que, como se ha explicado rige la

contratación estatal. 3 SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Contratación Indebida, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, marzo 2004, Pág. 147. 4 EXPOSITO VELEZ Juan Carlos, La Configuración del Contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y Español, Análisis de la Selección de los Contratistas, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, abril de 2006 Pág.602. 5 La anterior conclusión se deriva del artículo 27 del Código Civil, que dispone lo siguiente: “[c]uando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. 7 Exp.142 76341 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia En cuanto al estudio de las condiciones de mercado, con fundamento en el cual se determina el valor del contrato a celebrar, debe precisarse que su elaboración, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 598 de 2000, por medio de la cual se creó el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, “SICE”, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, “CUBS” y el Registro Único de Precios de Referencia, “RUPR”, se impuso la obligación, para aquéllas entidades públicas, en las cuales hayan empezado a operar tales sistemas6, de consultar los listados de precios incluidos en tales sistemas; por lo que, debe concluirse que, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, el cumplimiento de la obligación de realizar el estudio de condiciones de mercado, debe efectuarse, de la forma en que la ley lo ha

previsto. Con anterioridad a la entrada en vigencia de tal sistema, el estudio de condiciones de mercado podía efectuarse, de diversas formas, puesto que, como se ha expuesto, para el cumplimiento de la obligación de realizarlo no se requería desarrollar una tarea específica. Bien podría, entonces, elaborarse tal estudio, mediante averiguaciones que permitieran constatar el valor de determinado bien o servicio en un momento y lugar determinados, o inclusive, como lo sugiere la doctrina, mediante la realización de “incidente de diálogo” competitivo, en el cual se discuten los precios con los distintos oferentes.7 Teniendo en cuenta estas breves precisiones, está Delegada analizará si los hechos probados en el proceso permiten concluir que, en el caso concreto, se demostró que la disciplinada celebró las ordenes de servicio cuestionadas en el cargo con las ofertas más onerosas y desconociendo los precios de mercado. 7.2. EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA El deber de selección objetiva enmarca y da alcance a las disposiciones aplicables a cada uno de los distintos procesos. En virtud de este principio la Administración Pública esta obligada a elegir, mediante un procedimiento libre de cualquier consideración subjetiva, a las personas que pretendan celebrar contratos con ella. En relación con el contenido del deber que se analiza, esta Delegada ha precisado lo siguiente: Pero, ¿qué debe entenderse por selección objetiva?. El artículo 29 de la Ley 80 de 1993 aporta una definición al señalar que: Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento

más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. 6 Si bien la vigencia de la ley en cuestión inició el 7 de julio de 2000, su aplicación práctica requirió de la expedición de una reglamentación, contenida en el Decreto 3512 del 5 de diciembre de 2003, en el cual se determinó que existe un plan de ingreso progresivo de las entidades públicas al sistema “SICE”, el cual se determinará por el Comité para la operación del SICE. Para el caso del SENA, la operación del SICE inició en agosto de 2003, como puede corroborarse en lo dispuesto en el Acuerdo 001 de 2004, expedido por el Comité mencionado. 7 Al respecto, ver EXPOSITO VELEZ, Ob. Cit. Pág. 613. 8 Exp.142 76341 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. (Negrillas fuera de texto).

En este sentido, se advierte que el deber de selección objetiva recoge dos aspectos diferentes, a saber: - El primero, la prohibición absoluta del subjetivismo y - El segundo, que la selección se haga sobre la base de una pluralidad de factores que le permitan a la entidad estudiar y evaluar las propuestas desde diferentes puntos de vista, efectuando las comparaciones entre ellas para seleccionar al mejor proponente8 (Negrillas fuera de texto). De esta manera, el papel de la selección objetiva en la contratación estatal se materializa en la escogencia de un co - contratante, cuyo ofrecimiento resulte ser el más favorable para el cumplimiento de las finalidades estatales. Su elección no debe someterse a consideraciones de afecto, amistad o enemistad o interés personal, sino a las llamadas tradicionalmente razones del servicio. Es claro que tratándose de la licitación o concurso públicos, la favorabilidad viene dada por factores de escogencia que el pliego de condiciones o términos de referencia han establecido de manera previa a su apertura. La experiencia indica que no se ha entendido de manera semejante para el caso de la contratación directa, pues, en este evento se ha confundido la selección objetiva con pluralidad de ofertas. Así, entonces, se ha entendido que basta agotar el procedimiento descrito en la norma, por ejemplo, obtener dos ofertas, para cumplir con el deber sin importar si existen factores de selección que diriman cuál, entre las propuestas recibidas, debe ser considerada como la mejor. Dicha incomprensión nació con la complicidad normativa que emanaba del decreto 855 de 1994. Afortunadamente, con la expedición del decreto 2170 de

2002, se entendió que el deber de selección objetiva no atañe al procedimiento sino a la aplicación de criterios y factores de índole objetivo que, de manera previa al proceso de selección, elabora la entidad para ser utilizados cuando han de evaluarse los diferentes ofrecimientos recibidos. Bajo este criterio resulta afortunado el artículo 4 del Decreto 2170 de 20029, pues, se reitera, deja en claro que en todo proceso de selección, llámese licitación o concurso públicos o contratación directa, deben estructurarse factores de escogencia que han de implantarse en los pliegos de condiciones o términos de referencia. 8Fallo del 20 de noviembre de 2006, expediente 038-5816. 9 Este artículo fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante Auto del 1 abril de 2004, Rad. 26.105, CP. Ricardo Hoyos Duque. 9 Exp.142 76341 Ma. Catalina Flórez Fallo de Segunda Instancia Ahora bien, la ley no establece una forma de ponderación detallada de los factores de selección, ni la manera específica en que debe efectuarse la misma; por consiguiente, siempre que la selección del contratista se efectúe, atendiendo factores objetivos, previamente delimitados, debe concluirse que tal deber se acató. Por el contrario, cuando se demuestre que la selección obedeció a factores subjetivos o que, pese haberse fijado criterios objetivos de selección, la escogencia no se efectuó con fundamento en ellos, puede concluirse que se desconoció tal deber10. Las precisiones anteriores permiten señalar que para cumplir con