PGN - PRINCIPIO DE SELECCION OBJETIVA - Se viola al expedirse el cdp a nombre de un proponente

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal Radicación: 052 – 7174-2000

Disciplinado: NESTOR FERNANDEZ IGLESIAS

Cargo: Alcalde de Puerto Asís Putumayo Quejoso: De oficio Fecha Queja: 9 de agosto de 2004

Fecha Hechos: octubre de 1999

Asunto: Irregularidades en la celebración del contrato 08699.

Bogotá, D. C., 14 de septiembre de 2004 Procede esta Delegada a desatar el recurso de APELACIÓN interpuesto por NESTOR HERNANDEZ IGLESIAS, contra el fallo de primera instancia contenido en la providencia de 27 de abril de 2004 (fls. 320 - 328) proferida por la Procuradora Regional de Putumayo.

I. ANTECEDENTES En desarrollo a lo dispuesto por la mencionada oficina del Ministerio Público en proveído de 9 de agosto de 2000 (fls. 1 - 8) se ordenó el 22 de ese mismo mes y año iniciar indagación preliminar (fls. 37 – 38) para investigar presuntas irregularidades relacionadas con la celebración del contrato 086 de 1999 suscrito entre la alcaldía de Puerto Asís Putumayo y MARIO ALCIDES CAMACHO SASTRE.

Posteriormente en providencia de 29 de enero de 2001 (fls. 92 - 94) se ordenó abrir investigación disciplinaria, luego el 12 de junio de 2003 (fls. 136 – 143) se dicto pliego de cargos

II. EL AUTO DE CARGOS La imputación que se el hizo al recurrente fue la siguiente: “Usted en su condición de alcalde municipal de Puerto Asís - Putumayo-, el día

26 de octubre de 1999, celebró con el señor Mario Alcides amacho Sastre, el contrato 086-99, cuyo objeto era el Diagnostico Institucional y Financiero y Plan de Reforma Económica Territorial, por valor de $59.000.000 y un termino 1 de 120 días decisión que tomó antes de la fijación del aviso de invitación a presentar propuesta para Estudio de Diagnostico Institucional y Financiero y Plan de Reforma Económica Territorial del Municipio de Puerto Asís Putumayo…”. De otra parte, pudo incurrir en irregularidad ya que como Gerente de la Entidad, ha debido asignar personal para la evaluación jurídica de las propuestas de la licitación 002 de 2000, omisión que se reflejó en la ausencia de informe jurídico de la misma”. Como normas vulneradas se mencionó el artículo 29 de a Ley 80 de 1993, artículo 3 del Decreto 855 de 1994, numeral 2 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, artículo 315 =1 de la Constitución Nacional La falta se calificaron como GRAVE y a título de DOLO, en razón a que las pruebas allegadas al plenario nos indican inicialmente que el disciplinado actuó con el animo de no dar cumplimiento al ordenamiento legal y favorecer los intereses del contratista.

III. DESCARGOS Una vez notificado el auto de cargos, el disciplinado en uso del derecho de defensa que le asiste, presentó en tiempo sus descargos, que obran a folio 146 = 156 el cual en sus apartes dice: “…encontramos que el señor Procurador Ortega Delgado se pregunta como es que

aparece el certificado de disponibilidad presupuestal expedido con catorce días de anticipación?... yo pregunto con anticipación a qué, pues… los certificados de disponibilidad presupuestal...se deben expedir antes de que el representante legal de una institución pública comprometa los recursos de la misma. Además no tiene en cuenta que quien expide el certificado de disponibilidad presupuestal conforme al manual de funciones del municipio…es el jefe de presupuesto del municipio, quien responde por el contenido de dicho documento y no el alcalde…¨. 2 “…luego si quien expide los certificados o los elabora plasma información equivocada o consigan información que no se ajusta a la verdad pues dicha persona a quien es necesario investigar y al alcalde que tiene mil funciones y que humana y materialmente no puede estarle revisando el trabajo incluso a las mecanógrafas o secretarias…”. “…Debe tener en cuenta el ente investigador que cuando el contrato llega para mi firma, con anterioridad y dentro del proceso contractual han intervenido profesionales idóneos como el secretario de gobierno, el secretario de hacienda, el jefe de presupuesto y la asesora jurídica, lo que me da la certeza que el hecho de estampar mi firma en ese documento no constituye ninguna falta…”.

IV. EL FALLO APELADO En providencia de 27 de abril de 2004 (fls. 320 – 328) se dictó el fallo censurado, se impuso al disciplinado sanción consistente en multa equivalente a treinta días de salarios que este devengaba para la época de los hechos.

Tal decisión fue tomada al considerar, que NESTOR HERNANDEZ IGLESISAS, desconocido el principio de selección objetiva y el artículo 3 del Decreto 855 de

1994, pues para la celebración del contrato 086-99 la invitación a presentar propuesta solo aparece como el cumplimiento de un formalismo y como para realizar la selección del contratista de acuerdo con la norma.

V. LA APELACIÓN El implicado sustenta su impugnación, en los términos que recoge los escritos que obra a folios 344 – 354 del expediente, como primera medida señala que, al comisionar al personero municipal de Puerto Asís para adelantar la investigación se le vulneró el debido proceso y se le colocó en una grave desventaja procesal ya que la Procuraduría Regional conocía la animadversión existente entre estos generándose de bulto un impedimento que el señor Personero no declaró.

3 Así mismo la defensa señaló que al haberse declarado la nulidad del contrato por parte de su antecesor lo exime de cualquier responsabilidad, por cuanto se le investigó por algo que pudo suceder y no sucedió y agrega ¿será que por hechos que no nacieron jurídicamente, es decir inexistentes se me puede sancionar?. De igual manera insiste el sancionado en el argumento expuesto en los descargos, cuando señala que los certificados de disponibilidad por ley se deben expedir antes de comprometerse los recursos y que ese documento no fue firmado por él y es a ese funcionario a quien se le deben pedir explicaciones sobre el contenido de ese documento y que por tal razón solicitó se recepcionara el testimonio de la persona encargada de tal función para que este indicara quien había solicitado el CDP y en que términos y fecha y si por error mecanográfico se colocó 8 de octubre cuando la fecha real g pudo ser el 18 de ese mismo mes razones que motiva a g rogar el

testimonio del jefe de presupuesto de la época ya que se genera una duda razonable que debe ser absuelta a su favor. También menciona el sancionado que al suscribir el contrato 86-99, su proceder fue diligente y cuidadoso desprovisto de todo animo de violar la ley por ello le solicito a su asesora jurídica actuar con cuidado y diligencia en dicho proceso contractual y recalca que fue el Secretario de Gobierno el encargado de fijar los avisos y recepcionó las ofertas. Por otra parte solicita el recurrente la nulidad de lo actuado al considerar que el hecho que se le imputa se sustentó e pruebas falsas, como lo es el acta de visita suscrita por el doctor Fernando García Rojas quien para esa época se desempeñó como asesor jurídico externo y no tenía la calidad de funcionario publico y en dicho documento quedó registrado que esa diligencia fue atendida por el titular de la oficina jurídica. Respecto a la declaración que rindió el doctor Fernando García Rojas el 11 de septiembre de 2000 se indicó que la misma se tomó una vez vencida el término de la indagación preliminar, luego es nula de pleno derecho. Mencionó también el acusado que no se le notificó sobre la visita practicada en la Oficina Jurídica de 4 municipio de Puerto Asís, donde se solicitaron copias de documentos que no aparecen en la investigación. Así mismo afirmó que para la notificación de fallo de primera instancia no se le remitió al comisionado el expediente en su totalidad, lo cual afecta el ejercicio de la defensa, por cuanto desconoce las actuaciones procesales que se hayan surtido

después de haber hecho la presentación de los descargos, más aún cuando no se notificó o comunicó las decisión tomada sobre las pruebas solicitadas en esa etapa (descargos) y el traslado para alegar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Antes de entrar a decidir el fondo de este asunto, el Despacho se pronunciará sobre las peticiones de nulidad presentadas por el disciplinado.

Con relación a la falta de notificación de la indagación preliminar se advierte que el encartado efectivamente no le fue notificada dicha actuación, pese a que en el expediente obra a folio 39 un oficio que ordena dicha diligencia, sin embargo tal omisión no fue alegada por el recurrente al momento en que se le notificó el auto que ordenó la apertura de la investigación disciplinaria (fls. 130) ni cuando presentó sus descargos (fls. 145 – 150) etapas procesales en los cuales el encartado ha tenido la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa sobre los hechos materia de investigación, por tanto, la anomalía que pudo presentarse en la indagación se considera subsana desde el mismo momento en que el sancionado conoció de las diligencias y ejerció su derecho de defensa. En cuanto a la situación planteada frente a la Comisión que se le hizo al Personero de Puerto Asís para adelantar la investigación disciplinaria, advierte el despacho que la comisión impartida en el auto de indagación preliminar, que recayó sobre esa oficina (fls. 37 -38) solo facultaba a su titular para la práctica de unas pruebas y la presentación de un informe evaluativo, sin que con ello se hubiese desplazado la

competencia de la Procuraduría Regional, oficina que profirió todas la decisiones tomadas en este proceso, además al revisar las actuaciones realizadas en dentro de la etapa de la indagación preliminar (fls. 37 – 90) se observa que la personería en 5 cumplimiento de lo ordenado en el aquel auto solo se limitó a oficiar a la Alcaldía para que le remitieran unos documentos y las demás prueba practicadas en dicha fase, fueron practicadas por el Procurador Regional quien también dictó todas la decisiones proferidas en este proceso, por tanto, en lo que se refiere a este no se observa irregularidad que pueda desencadenar en una nulidad. Ahora bien, en cuanto a las objeciones planteadas sobre el acta de visita (fls. 4342 ), no son de recibo por parte del Despacho, como quiera que la información contenido en dicho documento es solo una relación de todos los antecedentes y demás actuaciones relacionadas con el contrato 086 de 1999, las cuales ya obraban en cartulario a folios 17 - 36, por lo que no es posible restarle credibilidad a dicha diligencia. Respecto a la declaración que rindió el doctor Fernando García Rojas, la cual obra a folios 55 - 60, se tiene que esta se recepcionó el 11 de septiembre de 2000 y el auto de indagación preliminar se dictó 22 de agosto de ese mismo año, es decir la mencionada diligencia se practicó dentro del termino de legal previsto para este etapa procesal. Con relación a las diligencias de visitas practicada en la Oficina Jurídica del municipio de Puerto Asís, pese a que el recurrente no precisa en cuales de las dos

diligencias recaen sus reparos, si la practicada en el etapa de indagación preliminar o investigación disciplinaria, la Delegada advierte que respecto a estas actuaciones no se violó el derecho de la defensa de sancionado, por cuanto este desde el momento en que se enteró de la existencia del proceso podía contradecir el contenido de la prueba, a demás en el acta de visita, respecto al hecho que se investiga, se relacionaron documentos que ya obraban en el cartulario, como lo era el aviso de invitación a presentar propuestas, el certificado de disponibilidad presupuestal, la póliza de cumplimiento, la constancia que indica que solo se presentó una sola propuesta, los cuales reposan a folios 25 - 29 del cartulario. En cuanto al otro cuestionamiento que se hace sobre esas diligencias, consistente que se solicitaron copias de documentos que no aparecen en la investigación, se tiene que las acusaciones que se le hacen al sancionado tienen soporte en los 6 medios probatorios que reposan en el cartulario, como se demostrará cuando se haga el pronunciamiento sobre el fondo de este asunto, luego entonces, aceptando que las mencionadas actuaciones se haya hecho alusión a documentos que no se aportaron al expediente, lo verdaderamente importante para el proceso y el disciplinado es que se hubiese allegado al dossier las pruebas que sustenta la acusación, lo cual sí se observó en este caso; así las cosas, frente a este cuestionamiento tampoco prospera la petición de nulidad. Por ultimo en cuanto a la omisión de falta de la notificación del pronunciamiento de las pruebas de descargos, el traslado para alegar y el fallo de primera instancia, se

debe tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 734 de 2002; en cuanto al primer aspecto se tiene que la oficina de conocimiento, mediante auto de 13 de agosto de 2003 (fls. 209 - 211) decreto todas las pruebas solicitadas por el investigado en el memorial de descargos, es decir si existió pronunciamiento por parte del Aquo, sobre tal decisión no procedía ningún recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 del Código, por cuanto las mismas se decretaron en su totalidad y la oficina de conocimiento adelantó todas las gestiones necesarias para llevar a cabo su practica, tal como se advierte en los documentos que obran a folios 163 – 182, 202, 205, 206, 223 – 234 y 313, a demás el acusado si se enteró de dicha decisión por cuanto fue citado para contra interrogar a FERNANDO GARCÍA ROJAS, tal como consta en el oficio visible a folio (fl. 198), diligencia que no se llevó a cabo al no comparecer el declarante. Nótese a demás que las pruebas idóneas que sustentaron la acusación que se le hizo al disciplinado, se sustenta en pruebas documentales, que obran en el expediente, según se analiza más adelante. Con relación a la falta de notificación del traslado para alegar se advierte que este fue notificado por estado, el cual reposa a folio 316 - 317 del expediente y el medio por el cual se le pone en conocimiento ese evento procesal al disciplinado es a través del estado de conformidad con lo señalado en el artículo 105 del Código Disciplinario. 7 En cuanto a la notificación del fallo de primera instancia se tiene que, de acuerdo

con lo previsto en el artículo 104 de la legislación disciplinaria, la única notificación que se hace por comisionado es la del pliego de cargos y para llevar a cabo tal diligencia solo se remite esa decisión pues el proceso permanece en la Secretaría del funcionario que profirió la decisión, no obstante la Procuraduría Regional atendido la petición del sancionado, y la situación jurídica en la que se encontraba y en un exceso de garantías comisionó a la Personería Distrital de Bogotá (fls. 330) para notificar el fallo sancionatorio, pero para agotar dicho tramite, no se requería enviar todo el expediente. Así las cosas se tiene que, ante las diferentes situaciones planteadas por el implicado, no encuentra el Despacho que se hubiese configurado una de las causales de nulidad prevista en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, por que sus peticione se despacharán negativamente. Ahora bien, para descender a caso materia de estudio en este proceso, es preciso recordar que se le reprocha al sancionado haber violado el principio de selección objetiva establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, desarrollado en el artículo 3 del Decreto 855 de 1994. Las normas atrás mencionadas obligan hacer una selección objetiva del contratista, la cual debe recaer en el ofrecimiento más favorable, sin tener en cuenta factores de afecto o interés y en general cualquier clase de motivación subjetiva, y en desarrollo de ese normado, para los casos de contratación directa mencionados en el artículo 3, del Decreto 855 de 1994, se hace necesario la recepción de varias ofertas.

En el asunto bajo examen, asegura el aquo que el sancionado inobservó ese principio, como quiera que, la escogencia del contratista se hizo antes de la fijación del aviso de presentar propuesta, toda vez que, el certificado de disponibilidad presupuesta expedido antes de fijar el aviso a que invitaba a presentar oferta tenía como beneficiario a MARIO A CAMACHO SASTRE, con quien se suscribió el contrato 086 de 1999 (fls. 17 - 24) el cual contenía el objeto de la convocatoria. 8 Y evidentemente, al revisar los documentos que soportan las actuaciones relacionadas con etapa precontractual (fls. 26 - 30) se observa que el aviso mediante el cual se invitó a presentar propuesta para contratar la elaboración del diagnostico institucional financiero y plan de reforma del municipio de Puerto Asís, se fijó el 11 de octubre de 1999 y se desfijó el 13 de ese mismo mes y año y el certificado de disponibilidad presupuestal expedido para amparar ese proceso de selección, tiene fecha de 8 de octubre de esa misma anualidad (fl. 28 ) y en el se registró como beneficiario a MARIO A CAMACHO SASTRE. De igual modo se tiene que en la certificación de 26 de octubre de 1999, el Alcalde de ese municipio dejó constancia que la única oferta que se presentó con ocasión a la invitación extendida por la administración municipal para contratar la elaboración del diagnostico fue la del señor CAMACHO SASTRE, y en ese orden de ideas, es claro para la Delegada que la entidad territorial antes de agotarse el tramite de la escogencia del contratista, ya sabía con quien iba a suscribir el

negocio jurídico respectivo. Ahora bien, tal como lo argumenta el recurrente la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, debe efectuarse con anterioridad al inicio del proceso de selección del contratista, por cuanto, así lo exige la normativa contenida en el numeral 6, del artículo 25 de la Ley 80 de 19993, y así se cumplió para la suscripción del contrato 086-99, no obstante, lo irregular de este tramite, es la forma en que se surtió ese requisito, pues no entiende el Despacho como un documento que se elabora antes de efectuarse la escogencia del contratista, registra el nombre de la persona con la cual se suscribió el acuerdo de voluntades, cuando en la etapa precontractual, se supone que la entidad no conocía los proponentes, tal situación evidencia lo sostenido en el fallo de primera instancia, es decir que para la celebración del pluricitado acuerdo de voluntades no existió una selección objetiva. Por otro lado, no se comparten los argumentos expuestos por el sancionado en el sentido que quien debe responder por el contenido de la información que obra en el certificado es el Jefe de Presupuesto, como quiera que la conducta que se le cuestiona al implicado es haber omitido la selección objetiva, que ello se demuestra con la información que se registro en el certificado de disponibilidad es otra situación, 9 pues NESTOR HERNANDEZ IGLESIAS, en su condición de Alcalde del municipio de Puerto Asís es el responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, por tanto sobre él recaía el deber de cumplir con el principio de selección objetiva y para ello debía actuar con el cuidado y la diligencia que el cargo le exigía.

Y no lo eximía de tal responsabilidad el hecho de que los tramites del proceso precontractual los hubiese adelantado el Secretario de Gobierno y que la Asesora Jurídica avalara dicho tramite, y como consecuencia de ello incurrió en un error invencible, tesis esta ultima que no es aceptada por el Despacho por cuanto para que el error sea invencible debe ser insuperable, pues en este caso, las pruebas que sustenta la acusación evidencia claramente la intención que tenía la administración de escoger como contratista a de contratar con MARIO A CAMACHO SASTRE, para la elaboración de los estudios del diagnostico institucional y financiero y plan de reforma económica territorial del municipio de Puerto Asís, tal como se colige del certificado de disponibilidad (fl. 28 ) y el texto del contrato (fls. 17 - 24) pues no de otra manera se explica la nota que aparece en el CDP que se expidió antes de fijarse el aviso a contratar. Así las cosas el Despacho confirma en cada una de sus partes el fallo de primera instancia proferido por el Procurador Regional de Putumayo (fls. 320 - 328) el 27 de abril de 2004, así como la calificación grave y la imputación a título de dolo, por cuanto el cargo que desempeñaba el disciplinado, le imponía la obligación de conocer las normas que regulan la actividad contractual, y queda claro que la intención de la alcaldía era contratar con determinada persona, amén que los argumentos expuestos por el recurrente no lograron desvirtuar la comisión de la falta disciplinaria endilgada, atendido a las consideraciones plasmadas.

En mérito de lo expuesto, la PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de sus funciones legales,

RESUELVE:

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PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente el fallo recurrido contenido en la decisión de 27 de abril de 2004, por la Procuraduría Regional de Putumayo dentro del expediente 052-7174 contra NESTOR HERNANDEZ IGLESIAS.

SEGUNDO: NOTIFICAR al interesado el contenido de esta decisión por conducto de la Oficina de origen, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno por vía gubernativa.

TERCERO: REMITIR por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado 052-7174 Fallo de segunda instancia

M.A.P.A.

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