PGN - PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD - Aplicación

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Utilizar indebidamente recursos provenientes de la compensación monetaria del carbón para financiar gastos de funcionamiento INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-Marco normativo EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ámbito de aplicación …debe concluirse que no se advierten argumentos que de manera manifiesta den cuenta de la inconstitucionalidad del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, por el contrario, se encuentra ajustado a la Constitución Política, de manera que no es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad formulada por la defensa CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-Autonomía La Sala encuentra que la autonomía de las corporaciones autónomas regionales no se ve afectada por el mencionado decreto. La Corte Constitucional, refiriéndose a la autonomía de las entidades en relación con los recursos provenientes de regalías y compensaciones, lo cual se puede predicar en relación con las corporaciones autónomas regionales, ha señalado que los recursos provenientes de regalías y compensaciones son de propiedad del Estado en su calidad de dueño del subsuelo y de tales recursos, teniendo los entes territoriales apenas el derecho de participación sobre aquellos que les atribuye la ley (C-427 del 29 de mayo de 2002). Es decir, los recursos por regalías y compensaciones no son recursos de las entidades territoriales.

GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Definición y clases GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-En el caso sub lite se destinaron recursos de las compensaciones del carbón para cancelarlos No obstante lo anterior, lo relevante es que está demostrado que se destinaron recursos de las compensaciones del carbón para pagar gastos de funcionamiento como fueron los gastos de nómina, transferencias y primas de navidad durante los meses de septiembre, octubre y diciembre; y en consecuencia, objetivamente está establecido que se desconoció el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, en virtud del cual «Los recursos asignados directamente por la Ley 141 de 1994 a las Corporaciones Autónomas Regionales deberán destinarse forzosamente a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones». Para la Sala el incumplimiento de la norma es evidente, pues el Departamento Nacional de Planeación en la comunicación del 26 de febrero de 2009, suscrita por la directora encargada de Regalías, se refirió a esas irregularidades así: «Finalmente, se solicita a esa entidad informar los avances que ha obtenido a la fecha en la implementación de las Radicación n.° 1615274 alternativas y estrategias que eviten la financiación de gastos de funcionamiento con recursos provenientes de regalías y compensaciones, en especial, lo relacionado con los gastos de nómina y administrativos de esa Corporación». No es necesario entrar a establecer si esos gastos de funcionamiento superaban o no el 5% de los recursos de compensación del carbón, por cuanto de ninguna manera puede aceptarse que se trate de gastos de funcionamiento generados para efectos de la administración de proyectos de inversión

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA E ILICITUD SUISTANCIAL-Desconoció el artículo 20 del Dto. 416 de 2007, al utilizar recursos provenientes de las compensaciones del carbón en los gastos de funcionamiento/FALTA GRAVÍSIMA-Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley De conformidad con lo señalado con la primera instancia, la Sala encuentra que el señor disciplinado, en su condición de director general de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, y en ejercicio de su función de «5. Ordenar los gastos e inversiones necesarios para el normal desarrollo del objeto social de la Corporación» del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la corporación, desconoció el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, al utilizar recursos provenientes de las compensaciones del carbón en los gastos de funcionamiento señalados en el auto de cargos, durante los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2008, que no estaban relacionados con proyectos de inversión según la naturaleza y objeto de la corporación. Dicho comportamiento encuadra en la falta gravísima señalada taxativamente por el legislador en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a saber, «Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley». PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-Planteamiento El principio de la especialidad plantea que la norma especial debe preferirse sobre la general (numeral 1 del art. 5 de la Ley 57 de 1887). Así, pues, hay que mirar hacia la riqueza de

elementos de los tipos en conflicto y decidirse por el de mayor riqueza. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Aplicación El principio de la subsidiariedad es expresión de la máxima según la cual lo subsidiario sigue la suerte de lo principal. En este caso, cuando un tipo tiene carácter subsidiario respecto de otro, principal, la aplicación de éste excluye la de aquel. Al respecto, se considera que la falta del numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 es especial frente a la del numeral 1 del mismo artículo, de manera que la primera subsume la segunda, pues de lo contrario se estaría sancionando una conducta por dos faltas disciplinarias. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN-Momento en que surge El principio de la consunción surge cuando la descripción típica de una conducta absorbe, consume, el desvalor establecido en otro tipo, de tal forma que éste cabe en aquel. En estos casos el tipo de menor valor es consumido por el de mayor valor y se aplica éste (Fallo del 13 de mayo de 2004, Radicación n.° 156-74392/2002). 2 Radicación n.° 1615274 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-La Corte Constitucional señala que se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Doctrina del órgano de control disciplinario Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido

en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. A lo largo de esta providencia se ha señalado que el legislador ha querido que los recursos de regalías y compensaciones se destinen forzosamente a proyectos de inversión, de manera que se vean reflejados en la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad, y no se utilicen en gastos de funcionamiento. El disciplinado desconoció la finalidad primordial que debe dárseles a esos recursos, afectando el debido ejercicio de la función administrativa que le ha sido encomendada, y por ende el buen funcionamiento del Estado y los fines que este persigue. No se trata de un simple desconocimiento formal de sus deberes, sino de un desconocimiento sustancial, por cuanto se impidió que los mencionados recursos se destinarán para la finalidad dispuesta por la ley. CULPABILIDAD-En materia disciplinaria DOLO-Pronunciamiento del actual Procurador general de la Nación/DOLOElementos para su configuración En cuanto al dolo, el Procurador General de la Nación, recientemente, señaló lo siguiente (Auto de cargos del 2 de mayo de 2011, dentro de radicado número 2010-375030): El elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha (sic) cumplir; por tanto, su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o culpa; es por eso que «si la razón de ser de la falta

disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culpablemente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos». De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidades de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes: Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, no haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, 3 Radicación n.° 1615274 el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. CULPA GRAVÍSIMA Y CULPA GRAVE-Definición Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa gravísima y grave en

los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones». FALTA-En la modalidad de culpa gravísima El a quo atribuyó la falta en la modalidad de culpa gravísima: « […] existe violación manifiesta de una regla de obligatorio cumplimiento, en este caso el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, como ha quedado explicado. Dicha pretermisión es clara y directa, no requiere mayor análisis, la ordenación del gasto con destino a cubrir gastos de funcionamiento esta (sic) evidenciado con la comunicación del mismo Director General de Corpoguajira, siendo la norma indicada una disposición de obligatorio conocimiento y respeto por parte del director de la Corporación. PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA-Pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-En el presente caso se estaban imputando a rubros de inversión El director estaba en condiciones de advertir que los mencionados gastos de funcionamiento se estaban imputando a rubros de inversión, pues en las nóminas y pagos respectivos que suscribía aparecían esos rubros presupuestales, así como de examinar o pedir asesoría para establecer si ello era procedente. Una persona que asume un cargo de esta naturaleza debe saber que los recursos provenientes de regalías y compensaciones tienen un manejo restrictivo en cuanto a su destinación y finalidad, de manera que frente a un gasto de

funcionamiento en las condiciones mencionadas debió desplegar toda la diligencia posible para examinar la situación, lo que necesariamente lo hubiera llevado a darse cuenta que ello no era procedente. Por tanto, el disciplinado no puede pretender desplegar su propia responsabilidad en sus subalternos, independientemente de la responsabilidad que puedan tener estos. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Se realizaron con fundamento en la excepción del artículo 13 del Decreto 416 de 2007 El disciplinado en las versiones libres y la defensa ha sostenido que los gastos de funcionamiento se realizaron con fundamento en la excepción del artículo 13 del Decreto 416 de 2007. Sobre el particular, se advierte que si bien el disciplinado es ingeniero industrial, es una persona profesional que asumió voluntariamente la dirección de una entidad de importancia como CORPOGUAJIRA, y por tanto, estaba en condiciones de advertir que los gastos de nóminas, transferencias y primas de navidad, entre otros, eran típicos gastos de funcionamiento que obedecían al normal y permanente desarrollo de los fines de la entidad, 4 Radicación n.° 1615274 señalados así en el presupuesto, por lo que no podía aceptar que aquellos estuvieran asociados a proyectos de inversión. DISCIPLINADO-Actuó de manera culposa en la modalidad de culpa grave De todo lo expuesto, la Sala encuentra que el disciplinado actuó de manera culposa en la modalidad de culpa grave, por cuanto inobservó el cuidado necesario que cualquier persona en las mismas condiciones imprime a sus actuaciones. Reiteramos, una persona que asume un cargo como el del disciplinado y que ha recibido formación profesional estaba en

condiciones de advertir que, tratándose de recursos provenientes de las compensaciones al carbón, debía tenerse un cuidado especial en su destinación dada la finalidad que ha querido el legislador que se persigan con ellos, así como que los gastos de funcionamiento cuyo pago ordenó eran típicamente gastos de funcionamiento, establecidos así en el presupuesto de la entidad, y los cuales de ninguna manera podían tenerse como asociados a los proyectos de inversión. Los recursos se estaban destinando para cubrir gastos de la administración, pues, en ningún momento se ha señalado que aquellos se utilizaran para asuntos ajenos al ejercicio de la función administrativa, pero la cuestión es que la ley había dispuesto una destinación específica que debía ser garantizada y cumplida por el ordenador del gasto. 5 Radicación n.° 1615274

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012). Aprobado en acta de sala n.° 07 Radicación n.°: 161 – 5274 (IUC-D-2009-792169941) Disciplinado: ARCESIO JOSÉ ROMERO PÉREZ Entidad y cargo: Director general de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira (CORPOGUAJIRA) Quejoso: Morrison Uriana VangriekenTransparencia Guajira Fecha de la queja: 18 de agosto de 2009 Fecha de los Desde el 5 de septiembre a diciembre hechos: de 2008

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado ARCESIO JOSÉ ROMERO PÉREZ contra el fallo de primera instancia del 31 de octubre de 2011 proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, en su condición de director general de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira

(CORPOGUAJIRA).

I. ANTECEDENTES PROCESALES El señor Morrison Uriana Vangrieken de Transparencia Guajira remitió a la Procuraduría General de la Nación por vía de correo electrónico una queja contra el director general de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira

(CORPOGUAJIRA) (fols. 1-47 cuad. 1); en razón de lo cual, el 12 de noviembre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública abrió indagación preliminar en relación con posibles irregularidades en la inversión de los recursos de compensaciones del carbón (fols. 48-52 cuad. 1). El implicado se notificó personalmente de la anterior decisión (fol. 59 cuad. 1). El 16 de junio de 2010, se abrió investigación disciplinaria al citado señor (fols. 1966 Radicación n.° 1615274 199 cuad. 1), decisión notificada personalmente al apoderado del disciplinado (fol.

200 cuad. 1); y el 15 de febrero de 2011, se profirió auto de cargos (fols. 805-818 cuad. 4). El apoderado del disciplinado se notificó personalmente del auto de cargos (fols. 823 cuad. 4) y presentó los descargos respectivos (fols. 824-833 cuad. 4). El 10 de marzo de 2011, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 834-837 cuad. 4), y el 8 de junio de 2011, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fols. 987-1008 cuad. 4). El 31 de octubre de 2011, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública profirió fallo de primera instancia, por medio del cual sancionó al señor ARCESIO JOSÉ ROMERO PÉREZ con destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años (fols. 1012-1045 cuad. 4). El apoderado del disciplinado se notificó personalmente del fallo de primera instancia (fols. 1048 cuad. 4), quien interpuso recurso de apelación (fols. 1049-1063 cuad. 4). El 5 de diciembre de 2011, la primera instancia concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria (fols. 1064 cuad. 4).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols.

1012-1045 cuad. 4):

1. Cargos. En cuanto al primer cargo («Utilizar indebidamente recursos

provenientes de la compensación monetaria del carbón durante los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2008, para financiar gastos de funcionamiento que no están relacionados con proyectos de inversión contemplados dentro del objeto misional de la Corporación»), se determinó que se realizaba el tipo disciplinario consagrado en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al incumplir el artículo 23 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, conllevando el incumplimiento del Manual de Funciones y Competencias Laborales que para el cargo de director general contempla en el numeral 5 como deber «Ordenar los gastos e inversiones necesarios para el normal desarrollo del objeto social de la Corporación». La descripción exacta de los gastos señalados en el acápite de los hechos no ha sido controvertida, por lo que es procedente afirmar que el cargo desde el punto de vista fáctico no ha sido cuestionado. Respecto del segundo cargo («Realizar el tipo penal contenido en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 usando indebidamente rentas de destinación específica al ordenar el pago de sueldos, prima de navidad, aportes patronales a la Seguridad Social, aportes parafiscales y otros pagos generales, que debieron sufragarse con recursos corrientes de libre destinación»), se anunció la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por la realización objetiva de la descripción del tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente (art. 399 Código Penal). 7 Radicación n.° 1615274 En este caso se tiene que verificar si los recursos de rendimiento al carbón estaban

destinados a inversión social o no para determinar si se cumple el presupuesto del tipo penal. Para ello nos remitimos al acuerdo por medio del cual se establece el Reglamento para el Manejo del Presupuesto de CORPOGUAJIRA (Acuerdo del Consejo Directivo 019 de 2005 (fol. 515) que indica en el artículo vigésimo: «Se entiende por inversión aquellas erogaciones susceptibles de ser de algún modo social y económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, cuya característica fundamental es que su asignación permite acrecentar la capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física, económica, social y ambiental». Para continuar con el análisis de la naturaleza de los recursos debe acudirse al artículo 20 del Decreto 416 de 2007 que indica: «Los recursos asignados directamente por la Ley 141 de 1994 a las Corporaciones Autónomas Regionales deberán destinarse forzosamente a inversión en proyectos relacionados con la naturaleza de su objeto y funciones. Los recursos administrados por esas Corporaciones en virtud de lo previsto en el segundo inciso del parágrafo 5° del artículo 16 de la Ley 756 de 2002, deberán ser utilizados en la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión de impacto regional en los municipios de su jurisdicción». Para determinar la naturaleza y objeto de las corporaciones autónomas regionales acudiremos al Decreto 1768 de 1994: «Las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible son entes corporativos de carácter público, creados por ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen

geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente» En este orden de ideas, las inversiones relativas al medio ambiente son inversión social porque «dichas inversiones que se orientan al cumplimiento de políticas relativas a este tema repercuten directamente en el desarrollo de la (sic) social y comunitario, equilibrado y adecuado para el correcto funcionamiento de la colectividad a la cual está dirigida, no invertirlo así lleva a crisis como las conocidas recientemente con la crisis invernal que azotó a nuestro país». Al analizar la inversión en gastos de funcionamiento y no en proyectos de inversión como lo exigía la normatividad, se realiza la conducta cuestionada, de acuerdo con la destinación específica de los recursos señalada en el artículo 20 del Decreto 416 de 2007. «Como quiera que la réplica en los descargos y alegaciones no se relaciona con la existencia de los hechos, sino en una pretendida inexistencia con base en dos aspectos: la excepción de inconstitucionalidad frente a la norma vulnerada y a la existencia de una causal eximente de responsabilidad, no se encuentra en el ámbito de la tipicidad o existencia de la conducta, sino en otros aspectos que serán valorados a continuación, se estima que los cargos y su construcción jurídica no se

8 Radicación n.° 1615274 enerva».

2. Descargos. Respecto del argumento relativo al cuestionamiento de la constitucionalidad del Decreto 416 de 2007, se tiene que este no es el espacio para debatir la constitucionalidad o no de la norma, «esa controversia debió darse en el espacio judicial y a la fecha no se conoce de demandas sobre este numeral en concreto que hayan sido interpuestas o que hayan prosperado para retirar del ordenamiento legal tal disposición».

A pesar de la autonomía de las corporaciones autónomas regionales, estas deben cumplir con las prescriptivas normativas que rigen el presupuesto (art. 11 Decreto 1768 de 1994), en tanto que las rentas que tienen destinación específica deben guardar armonía con la destinación para el sector y fines propuestos, los cuales no se ven reflejados en los gastos de funcionamiento. Ahora bien, aceptando en gracia de discusión que la excepción de inconstitucionalidad fuera aplicada por el señor director, aquella solo se pretende hacer valer en el momento de verse procesado disciplinariamente, pues en momento alguno se planteó durante el año 2008 que consciente y voluntariamente se hayan destinado los recursos con la convicción de actuar atendiendo una disposición constitucional en oposición a la legal que aún sigue vigente. «No lo hizo el disciplinado durante el año 2008 y no lo hace el defensor, y es establecer cuál es la norma constitucional supuestamente infringida, más allá de considerar que el ejecutivo se extralimitó. […]». Por otra parte, en relación con el argumento de no haber excedido el 5% al que se

refiere el Decreto 416 de 2007, el artículo 13 dispone: Gastos de interventoría y operación de proyectos. Las entidades territoriales deberán garantizar la contratación o ejecución y financiación de la interventoría técnica y la financiación integral del proyecto, incluida su operación, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las disposiciones legales aplicables, independientemente de las fuentes de financiación. Para la aplicación de este decreto, se consideran gastos de funcionamiento u operación con cargo al 5% a los que se refiere el literal c) del artículo 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, sólo los gastos que se generen por efecto de la administración del proyecto en sus etapas de implementación y puesta en marcha. De conformidad con lo previsto con el artículo 3° de la Ley 617 de 2000 no serán financiables con regalías y compensaciones, gastos relacionados con el funcionamiento normal de la administración, para actividades o funciones permanentes que se realicen no especificadas en la formulación del proyecto. Para el control correspondiente en la formulación del proyecto se deberán especificar las actividades de implementación y puesta en marcha. En la redacción de la anterior norma se encuentra primero, que ella va orientada a las entidades territoriales, sin que ello implique el desconocimiento de las normas presupuestales señaladas en el inciso primero del artículo transcrito; y segundo, que impone que en los proyectos se indiquen las actividades para su desarrollo. «En el caso de autos tenemos que se gastó aproximadamente $150.634.924 en el 9 Radicación n.° 1615274

tercer trimestre de 2008 en gastos de funcionamiento; de acuerdo con la certificación expedida por NOLIN HUMBERTO GONZALEZ CORTES se recibió por concepto de compensación del carbón la suma de $13.241.845.928 (Folio 851) es decir que el 5% que se pretende ser aplicado como criterio autorizado por la ley para gastos de funcionamiento correspondería a $26.483.691,9, valor complementa inferior a lo invertido por el Director General en gastos de funcionamiento con cargo a recursos de compensación al Carbón. Por lo que no tiene vocación de prosperidad el argumento expuesto por la defensa». Finalmente, frente a la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, «Se debe considerar entonces que si el doctor ROMERO actuó bajo un error, aquí se debe decir que el supuesto error yace en que era procedente inaplicar una disposición legal ante una pretendida excepción de inconstitucionalidad, pero en este caso en particular, como se ha señalado, el anunciar que se ha actuado bajo el imperio de la constitución y no de la ley es un argumento emergente frente a la investigación no una línea de interpretación que rondara el ejercicio del cargo que había sido asumido por el señor ROMERO en su condición de Director de Corpoguajira. En el caso de estudio, debemos advertir que el comportamiento evidencia una omisión de la norma, desconocimiento claro y evidente de la disposición del artículo 20 del Decreto 416 de 2007, en donde no era posible admitir un error en el concepto porque era literal el contenido del mismo, tanto es así que lo que se pretende es su inaplicación completa, situación que no es posible habilitar en este momento».

3. Alegatos de conclusión. No se encuentra evidenciado en el plenario el acuerdo mencionado con el Departamento Nacional de Planeación acerca del plan de capacitación, y aun cuando existiera aquel sería contrario a las disposiciones legales.

Sí obra copia del oficio DR20091500214771 del 26 de febrero de 2009 (fol. 506), en el que el Departamento Nacional de Planeación indica al señor ARCESIO ROMERO: «Este tipo de gastos de administración no se pueden financiar con recursos provenientes de regalías y compensaciones en razón a que corresponden a gastos permanentes que se asemejan a los de funcionamiento, los cuales, en virtud del artículo 20 del Decreto 416 de 2007 no se pueden atender con cargo a tales recursos que están destinados exclusivamente en proyectos relacionados con la naturaleza del objeto de las Corporaciones Autónomas Regionales y sus funciones, entendidas estas últimas como aquellas que desarrollan las atribuciones misionales de estas entidades […]». Respecto a la versión libre del disciplinado, si bien es cierto que el presupuesto se encontraba aprobado a su llegada, la ejecución le correspondía a él, y si estuviera mal encauzado era su obligación corregir los yerros encontrados (art. 121 Constitución Política).

III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado podemos resumirlo en los siguientes puntos (fols. 1049-1063 cuad. 4):

10 Radicación n.° 1615274

1. Se debe insistir en la necesidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 20 del Decreto 416 de 2007, toda vez que es el soporte de

la supuesta falta disciplinaria que se le endilga al señor Arcesio Romero. Como se mencionó en los alegatos, el contenido de dicha norma es contrario a la Constitución Política porque su artículo 360 señala de manera expresa que es asunto de ley el establecimiento de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables; lo que significa que corresponde al legislador la construcción del instrumento legal en el que se regulen los aspectos de carácter general y específicos atinentes al aprovechamiento de los recursos naturales no renovables (porcentajes, beneficiarios, destinación, etc.), y por contera significa que dicha competencia no puede ser ejercida por el ejecutivo sin la debida autorización (o configuración de la excepción), ni que en el ejercicio de su potestad reglamentaria le sea permitido invadir la esfera o potestad configurativa que sobre la materia ostenta de manera exclusiva el Congreso de la República. Lo que se afirma es que por mandato constitucional el único habilitado para regular los aspectos relevantes en cuanto a regalías y compensaciones monetarias, entre ellos, el de señalar la destinación que las entidades deben dar a dichos recursos, es el leg