PGN - PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD - No se puede extender de los alcaldes a los concejales

1 PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Violación al régimen de inhabilidades PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN-Copia auténtica del acta de escrutinio de los votos para el Concejo del correspondiente municipio Copia del acta del escrutinio de los votos para el concejo del municipio, en consecuencia, se encuentra probada su condición de concejal de ese municipio y, por ello, el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD-No se puede extender de los Alcaldes a los Concejales Así pues, es improcedente el estudio de esta inhabilidad como causal de pérdida de investidura, puesto que en la aplicación de éstas, rige el principio de taxatividad, no siendo posible extender presupuestos establecidos para los alcaldes a los concejales. CAUSAL DE INCOMPATIBILIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Expediente No 680012331000 2012 00405 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso

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PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Bogotá D.C., 1/03/2013 Alegato No. 033/13

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso Ref.: Expediente No 680012331000 2012 00405 01

Actor: José Ángel Niño Montañez

Demandado: José Gabriel Girata Pico Acción: Pérdida de Investidura Procede esta Procuraduría Delegada1 a emitir alegato de conclusión en el asunto

de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. ANTECEDENTES 1.- La sentencia apelada Mediante decisión del 01 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Rafael Gutiérrez Solano, el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió, en primera instancia, negar la pérdida de investidura del señor José Gabriel Girata Pico, como concejal del municipio de Encino (Huila). Los principales argumentos que llevaron a la Corporación a adoptar la decisión, son del siguiente tenor: 1 De conformidad con la competencia delegada por el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 194 de junio 8 de 2011, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa tiene funciones de intervención ante la Sección Primera y ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Expediente No 680012331000 2012 00405 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 3 1.1.- […] 3. PROBLEMA JURÍDICO […] En esta ocasión debe el Tribunal proceder a resolver el siguiente problema jurídico: ¿La violación del régimen de inhabilidades previsto en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, procede como causal para declarar la pérdida de investidura de un concejal?; De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior debe entonces despejarse el siguiente interrogante: ¿El Señor JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO incurrió en violación del régimen de inhabilidades previsto en el artículo 37, de la Ley 617 de 2000, específicamente lo dispuesto en el numeral 2 al haber ejercido dentro de los doce

(12) meses anteriores a la fecha de la elección, como empleado público, haber sido ordenador del gasto o celebrado contratos y además haber ejercido como presidente del Concejo en el respectivo municipio? […] 1.2.- […] Ahora, frente a los demás literales, no se encuentra dentro de los hecho relatados en el escrito de demanda ni dentro de las pruebas allegadas al proceso que exista una circunstancia que no permitiera al señor GIRATA PICO la elección del mismo como Concejal del Municipio de Encino para el período 2008-2011. Esto es, no se acredita ni se prueba hecho alguno relacionado con esta inhabilidad, pues la demanda se centra en afirmar las circunstancias posteriores al hecho de la elección como concejal, en el entendido que ejerció como Presidente del Concejo, que celebró contratos en tal condición y que fue electo alcalde del Municipio de Encino, no configurándose ninguna inhabilidad o violación al régimen de inhabilidades prevista para la pérdida de investidura, contenida en la ley 136 de 1994, artículo 55. […] 1.3.- […] De otro lado y respecto a la pretensión encaminada a la cancelación de la credencial que le otorgó la calidad de alcalde del Municipio de Encino al señor GIRATA PICO para el período 2012 y 2015, que, esta materia ya fue objeto de debate por parte de esta Corporación con ponencia de la H. Magistrada SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR, en la que se revocó la sentencia de primera instancia, que concedió las pretensiones de la demanda, esto es, se declaró la nulidad de la elección del señor JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO como alcalde del

Municipio Encino y se ordenó la respectiva cancelación de la credencial. […] 1.4.- […] Se recuerda al actor, las diferencias entre las dos clases de acciones: la pérdida de la investidura y la acción electoral. La primera implica una sanción por conductas asumidas por la persona del elegido a corporación pública que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él: allí se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa, en razón a que el candidato al inscribirse como tal hace una declaración, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido viola dicho pacto político, caso en el cual procede por mandato de la Constitución, la pérdida de investidura. Y la segunda, pretende definir si la elección y la condición de miembro de corporación pública es legítima o si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su acumulación, son ilegítimas; esto es, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron su acceso a la condición de miembro de la corporación pública y si éstos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura. […] Expediente No 680012331000 2012 00405 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 4 2.- El recurso de apelación propuesto por la parte demandante En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, con el

propósito de que ésta sea revocada, el cual se sustenta en los siguientes argumentos: 2.1.- […] LA SENTENCIA: […] En síntesis se acepta la calidad de servidores públicos, como lo señalan las jurisprudencias citadas, pero resuelve desestimando la pérdida de investidura, bajo el enunciado que los concejales no son empleados públicos, lo cual quedó debidamente dilucidado atrás y una apreciación diferente respecto de incompatibilidad que la norma citada determina para inscribirse como candidato a elección popular para determinar la inexistencia de inhabilidad. No se tuvo en cuenta el art. 47 de la ley 136 de 1994, ni el art. 43 de la ley 617 de 2000 para referirse al artículo 55 de la ley 136 numeral 2 que se refiere a la violación de régimen de: a) de inhabilidades b) incompatibilidades c) conflicto de intereses, tópicos diferentes y que se ratifican en el art. 45 de la ley 617 de 2000. Pero en este caso no por el numeral 5. (Se refiere a las Juntas Administradoras con dos numerales mientras el art. 48 si tiene numeral 5 pero lo aquí discutido es el numeral l) (sic) y que se dejó analizado atrás, además numeral 2° de la Ley 136 de 1994, deberá dilucidarse respecto de: […] 2.2.- […] Resta señalar que se aceptó la elección del señor JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO como concejal del Municipio de Encino y por ello la inscripción se hizo en ejercicio del cargo y además Presidente del Concejo y ordenador del

gasto, sin que se hubiere presentado renuncia. […] Debe advertirse que no se trata de señalar el ataque a la calidad de concejal sino a la inscripción para alcalde cuando se desempeñaba como concejal sin renunciar. […] Se confundió en la providencia con inhabilidad al decir: “Esto es no se acredita ni se prueba hecho alguno relacionado con esta INHABILIDAD, pues la demanda se centra en afirmar las circunstancias posteriores al hecho de la elección como concejal, en el entendido que ejerció como Presidente del Concejo, que celebró contratos en tal condición y que fue electo alcalde del Municipio de Encino, no configurándose ninguna inhabilidad o violación al régimen de inhabilidad prevista para la pérdida de investidura, contenida en la ley 136 de 1994, artículo 55”. (mayúsculas y negrillas son mías) […] 2.3.- […] Análisis de tal naturaleza, es el que se deja al criterio del Honorable Concejo de Estado dilucidar, pues los aspectos relacionados como sanciones por razón del carácter de orden público, no tienen alcance de justicia rogada, que dejó de tener vigencia hace algún tiempo por decisión del H. Consejo de Estado, al referirse a la demanda y ahora con énfasis en el nuevo Código. […] 2.4.- […] LA DEMANDA […] “Que se decrete la pérdida de investidura de JOSÉ GABRIEL GIRATA PICO, cédula de ciudadanía N° 5.634.001, como Concejal del Expediente No 680012331000 2012 00405 01

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5 Municipio de Encino para el período constitucional 2008-2011, por haber incurrido en la violación de los artículos 123 de la Constitución Política y 37 de la Ley 617 de 2000 reformatorio del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y demás normas concordantes”. […] Aunque no sería necesario repetir, pero los enunciados obligan desde el entendido que en la demanda dijo quien se presentó a la Jurisdicción lo que pedía. […] 2.5.- […] SOLICITUD […] Por ser abundante la jurisprudencia al respecto, me permito solicitar respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, que con fundamento en la reiterada jurisprudencia que ha elaborado, ratificado y reiterado, en aras de la interpretación y la aplicación del derecho, se sirva REVOCAR LA SENTENCIA APELADA y en su LUGAR PROFERIR LA QUE CORRESPONDA, DECRETANDO LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL SEÑOR JOSÉ GRABRIEL GIRATA PICO, quien en el desempeño de Concejal y Presidente del Concejo Municipal de Encino, con funciones de ordenamiento de gasto, y demás circunstancias expuestas en los documentos que constan en el proceso especial se inscribió y fue electo alcalde del mismo Municipio, sin atender lo relativo a inhabilidades e incompatibilidades que señalan la Constitución y las leyes que se dejaron transcritas, citadas además en las Jurisprudencias citadas, y hacer los ordenamientos consecuentes. […] CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- Procedibilidad de la acción A folio 193 del expediente, reposa copia remitida por la Registraduría Nacional del

Estado Civil, del acta del escrutinio de los votos para el concejo del municipio de Encino (Santander), formulario E-26 CO, en el cual se declara elegido, entre otros, al señor José Gabriel Girata Pico, para el período 2008 - 2011. En consecuencia, se encuentra probada su condición de concejal de ese municipio y, por ello, el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 2.- La causal de pérdida de investidura invocada El demandante, en su recurso de apelación, expresa: […] SOLICITUD […] Por ser abundante la jurisprudencia al respecto, me permito solicitar respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, que con Expediente No 680012331000 2012 00405 01

Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso 6 fundamento en la reiterada jurisprudencia que ha elaborado, ratificado y reiterado, en aras de la interpretación y la aplicación del derecho, se sirva

REVOCAR LA SENTENCIA APELADA y en su LUGAR PROFERIR LA QUE CORRESPONDA, DECRETANDO LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEL SEÑOR JOSÉ GRABRIEL GIRATA PICO, quien en el desempeño de Concejal y Presidente del Concejo Municipal de Encino, con funciones de ordenamiento de gasto, y demás circunstancias expuestas en los documentos que constan en el proceso especial se inscribió y fue electo alcalde del mismo Municipio, sin atender lo relativo a inhabilidades e incompatibilidades que señalan la Constitución y las leyes que se dejaron transcritas, citadas además en

las Jurisprudencias citadas, y hacer los ordenamientos consecuentes. […] En la demanda génesis de este proceso, el actor considera que el concejal José Gabriel Girata Pico, infringió el numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, artículo relativo a las inhabilidades para ser Alcalde. Dicho artículo señala: […] ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: Así pues, es improcedente el estudio de esta inhabilidad como causal de pérdida de investidura, puesto que en la aplicación de éstas, rige el principio de taxatividad, no siendo posible extender presupuestos establecidos para los alcaldes a los concejales. Ahora bien, el demandante señala, confusamente, en su recurso de apelación que: […] Se confundió en la providencia con inhabilidad al decir: “Esto es no se acredita ni se prueba hecho alguno relacionado con esta INHABILIDAD, pues la demanda se centra en afirmar las circunstancias posteriores al hecho de la elección como concejal, en el entendido que ejerció como Presidente del Concejo, que celebró contratos en tal condición y que fue electo alcalde del Municipio de Encino, no configurándose ninguna inhabilidad o violación al régimen de inhabilidad prevista para la pérdida de investidura, contenida en la ley 136 de 1994, artículo 55”. (mayúsculas y

negrillas son mías) […] Expediente No 680012331000 2012 00405 01

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7 Lo que nos haría pensar que el demandante ha querido exponer una situación constitutiva de una incompatibilidad. La incompatibilidad, ha señalado la Corte Constitucional: […] significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades. Dada la situación concreta del actual ejercicio de un cargo -como es el de congresista para el caso que nos ocupaaquello que con la función correspondiente resulta incompatible por mandato constitucional o legal asume la forma de prohibición, de tal manera que, si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando […]2, Este concepto tampoco encuadra dentro de la situación de hecho descrita por el demandante pues evidentemente el demandado no ostentaba la doble condición de concejal y alcalde y, en consecuencia, no se configura ninguna de las situaciones que establece el ordenamiento jurídico como incompatibles con el ejercicio de la investidura de concejal3. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-194 / 1995. 3 ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 1. <Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000>

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por

interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o juridicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

PARÁGRAFO 1o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria. PARÁGRAFO 2o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta. Expediente No 680012331000 2012 00405 01

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8 5.- Conclusión Como se evidencia el demandante ha denunciado que el concejal Girata Pico incurrió en una de las inhabilidades previstas para los alcaldes, solicitando la pérdida de investidura de concejal que ostenta, declaración que resulta

improcedente en esta instancia judicial, en razón del principio de taxatividad y, al no encontrarse vestigio alguno de la configuración de una incompatibilidad como causal de pérdida de investidura, la sentencia de primera instancia debe confirmarse. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa JCardoso Expediente No 680012331000 2012 00405 01

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