PGN - PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS - Es propio de la ley

NULIDAD-Contra ordenanza sobre uso de la estampilla pro desarrollo fronterizo en los tiquetes aéreos gravados con el impuesto sobre las ventas ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Prohibición de imponer tributos gravados por la ley ZONAS DE FRONTERA-Marco normativo La ley 191 de 1991, por medio de la cual se dictaron disposiciones sobre zonas de frontera, dispuso que su objeto era establecer un régimen especial para las mismas, con el fin de promover su desarrollo económico, social, científico, tecnológico y cultural. En el capítulo IV al prever su régimen económico, además de consagrar el estímulo en unos sectores de la economía allí ubicados y de regular algunos beneficios tributarios, en el artículo 26 determinó eliminar el cobro del impuesto a la salida de los nacionales y extranjeros por los puertos terrestres y fluviales, en áreas pertenecientes a las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo. ZONAS DE FRONTERA-Objeto de la estampilla pro desarrollo fronterizo Así mismo, en el capítulo VII sobre estampilla Pro-desarrollo fronterizo el artículo 49 autorizó a las Asambleas de los Departamentos Fronterizos para que ordenaran su emisión, hasta por la suma de cien mil millones de pesos cada una, y destinar su producido a financiar el plan de inversiones en las Zonas de Frontera de los respectivos departamentos en las materias allí indicadas, entre ellas, la infraestructura de transporte y demás proyectos educativos, de preservación del medio ambiente, agua potable, entre otros. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Competencia para autorizar la sustitución de la estampilla física

En el parágrafo dispuso que dichas asambleas podían autorizar la sustitución de la estampilla física por otro sistema de recaudo del gravamen que permitiera cumplir con seguridad y eficacia el objeto de esta Ley; así como determinar las características y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de las estampillas en las actividades y operaciones que se realizaran en el departamento y en los municipios del mismo, de lo cual debía informar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. CONCEJO MUNICIPAL-Competencia para hacer obligatorio el uso de la estampilla prodesarrrollo Facultó a los Concejos Municipales de los Departamentos Fronterizos para que previa autorización de la Asamblea Departamental, hicieran obligatorio el uso de la estampilla, y exoneró de la misma a los licores producidos en las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo respectivas, y a las cervezas de producción nacional consumidas en las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-No puede gravar con estampilla a los usuarios del servicio, actividad u operación de transporte aéreo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 PRINCIPIO DE LEGALIDADEN materia tributaria El uso obligatorio de la estampilla así establecido en dicha ordenanza, vulnera el principio de legalidad porque grava un hecho diferente al autorizado en la ley, ya que la facultad otorgada a las Asambleas de departamentos fronterizos está referida a sustituir la estampilla por un

sistema de recaudo, y a determinar las características de la estampilla para su uso obligatorio en actividades y operaciones en el departamento, y el tiquete no es un medio de recaudo, sino sobre el cual recae el tributo que paga quien lo adquiere. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS-Es propio de la ley Cabe agregar que el hecho de imponer la estampilla a los tiquetes aéreos vulnera el principio de territorialidad, en la medida que su uso trasciende los límites del departamento fronterizo dentro del cual exclusivamente se autorizó su cobro, y además, el uso de la estampilla así dispuesto representa un cobro a título de gravamen por la salida de pasajeros por puertos terrestres en zonas de frontera que precisamente fue eliminado en el artículo 26 de la ley 191 de 1995. ZONAS DE FRONTERA-Su régimen especial no tiene alcance nacional Adicionalmente, el régimen especial que constituye el objeto de la ley 191 de 1995 está previsto para las zonas de frontera, a las cuales queda limitada la regulación respectiva que, por lo tanto, impide que tenga alcance nacional, carácter que adquiere el uso de la estampilla en el tiquete de transporte por vía aérea expedido por las aerolíneas con destinos diferentes al interior del departamento, y dicha ley no le otorgó facultades a los departamentos fronterizos para utilizarla con efectos fuera de su territorio. 3 Concepto 179-405868-2014 Bogotá D. C., 19 de noviembre de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 54001233300020120008201

Radicado: 21189

Asunto: Nulidad (parcial) ordenanza 0014 de 2008 Norte de Santander – Estampilla a tiquetes aéreos Actor: FERNANDO NUÑEZ AFRICANO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Fernando Nuñez Africano había interpuesto demanda en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 137 del C.P.A.C.A., que prosiguió con la coadyuvancia del ciudadano Luis Francisco Rondón Gutiérrez, con el fin de obtener la nulidad de las expresiones ‘por vía aérea’ ‘y las aerolíneas’ contenidas en los artículos 215 numeral 5° y 216 de la ordenanza 014 de 2008 de la asamblea de Norte de Santander, a partir de la ilegalidad del uso de la estampilla pro desarrollo fronterizo en los tiquetes de transporte aéreo, en cuanto se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas - IVA, aspectos sobre los cuales se fijó el litigio en la audiencia inicial celebrada para tal efecto.

Citó como vulnerados los artículos 150 num. 12, 151 num. 4°, 300, 338, 363 constitucionales; 49 ley 191 de 1995; 62, 71 del decreto 1222 de 1986; 420 lit. b),

421-1, 429 y 431 del E.T.

2. El tribunal administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 17 de abril de 2013, en la cual anuló las expresiones demandadas, con base en la prohibición contenida en los artículos 62 y 71 del decreto 1222 de 1986 – Código de Régimen Político y Municipal - de imponer tributos sobre objetos gravados por la ley,1 que en este caso gravó el transporte aéreo con el IVA.

Consideró que de acuerdo con la ordenanza, la estampilla había sido impuesta al servicio de transporte aéreo que saliera del departamento, lo cual vulneraba la sujeción de la autonomía impositiva de la asamblea a lo indicado en la ley, conforme lo disponía la Constitución Política. 2.1. El salvamento de voto indicó que la asamblea tenía facultades legales para ordenar la emisión de la estampilla y que los apartes anulados no conllevaban una doble tributación porque ella gravaba la utilización de los tiquetes aéreos a una sola 1 Entendidos como el objeto del tributo, es decir, la realidad económica sujeta a imposición, según la precisión hecha en la sentencia del 14 de marzo de 2008 del Consejo de Estado, expediente 16929. 4 tarifa, no recaía sobre el valor de su compra ni el servicio de transporte como ocurría con el IVA.

3. El departamento demandado interpuso recurso de apelación con fundamento en que la ley 191 de 1995 señaló los productos que no se podían gravar con la estampilla, y que a pesar de la prohibición referida en el fallo, consagra un régimen especial para las zonas de frontera, al cual se ajustó la ordenanza cuyas expresiones

se demandan, finalidad que desconoció la sentencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe examinar si procede establecer el uso de las estampillas pro-desarrollo fronterizo sobre los tiquetes aéreos, como lo disponen las expresiones acusadas de la Ordenanza 014 de 2008, por virtud del régimen especial previsto en la ley de fronteras.

1. La estampilla pro-desarrollo fronterizo.

La ley 191 de 1991, por medio de la cual se dictaron disposiciones sobre zonas de frontera,2 dispuso que su objeto era establecer un régimen especial para las mismas, con el fin de promover su desarrollo económico, social, científico, tecnológico y cultural. En el capítulo IV al prever su régimen económico, además de consagrar el estímulo en unos sectores de la economía allí ubicados y de regular algunos beneficios tributarios,3 en el artículo 26 determinó eliminar el cobro del impuesto a la salida de los nacionales y extranjeros por los puertos terrestres y fluviales, en áreas pertenecientes a las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo.4 Así mismo, en el capítulo VII sobre estampilla Pro-desarrollo fronterizo el artículo 49 autorizó a las Asambleas de los Departamentos Fronterizos para que ordenaran su emisión, hasta por la suma de cien mil millones de pesos cada una, y destinar su producido a financiar el plan de inversiones en las Zonas de Frontera de los respectivos departamentos en las materias allí indicadas, entre ellas, la infraestructura de transporte y demás proyectos educativos, de preservación del medio ambiente, agua potable, entre otros.

En el parágrafo dispuso que dichas asambleas podían autorizar la sustitución de la estampilla física por otro sistema de recaudo del gravamen que permitiera cumplir con seguridad y eficacia el objeto de esta Ley; así como determinar las características y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de las estampillas en las actividades y operaciones que se realizaran en el departamento y en los municipios del mismo, de lo cual debía informar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2 Definidas como aquellos municipios, corregimientos especiales de los Departamentos Fronterizos, colindantes con los límites de la República de Colombia, y aquéllos en cuyas actividades económicas y sociales se advierte la influencia directa del fenómeno fronterizo. (literal a) artículo 4°) 3 Reducción de la base del impuesto al consumo, y exoneración del IVA (arts. 18 y 27). 4 Define tales Unidades como aquellos municipios, corregimientos especiales y áreas metropolitanas pertenecientes a las Zonas de Frontera, en los que se hace indispensable crear condiciones especiales para el desarrollo económico y social mediante la facilitación de la integración con las comunidades fronterizas de los países vecinos, el establecimiento de las actividades productivas, el intercambio de bienes y servicios, y la libre circulación de personas y vehículos. (literal b) artículo 4°) 5 Facultó a los Concejos Municipales de los Departamentos Fronterizos para que previa autorización de la Asamblea Departamental, hicieran obligatorio el uso de la estampilla, y exoneró de la misma a los licores producidos en las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo respectivas, y a las cervezas de producción

nacional consumidas en las Unidades Especiales de Desarrollo Fronterizo. De lo anterior se desprende que el artículo 26 eliminó el impuesto de salida de pasajeros por puertos terrestres y fluviales ubicados en las localidades consideradas como zonas de frontera, esto es, el pago que una persona debía realizar por el hecho de salir por uno de tales puertos. Y que el artículo 49 autorizó a las Asambleas de departamentos fronterizos para que ordenaran emitir una estampilla, y determinaran las características para su uso obligatorio en las actividades y operaciones que se realizaran dentro de su jurisdicción. La autonomía y competencia de las asambleas para determinar las características y demás asuntos relativos al uso obligatorio de la estampilla en mención, fue avalada en la sentencia de exequibilidad de este último precepto, pero en relación con actividades u operaciones dentro de los límites del departamento fronterizo.5

2. El caso concreto.

La asamblea departamental de Norte de Santander expidió la ordenanza 014 de 2008, por la cual reformó, actualizó y reguló aspectos del régimen sustancial, procedimental y sancionatorio de los tributos, entre otros aspectos, y en el capítulo IV sobre la estampilla pro desarrollo fronterizo, el artículo 214 calificó de renta departamental el producto de la misma y definió su destinación a financiar el plan de inversiones indicado en el plan de desarrollo departamental, acorde con el artículo 49 de la ley 191 de 1995. En el parágrafo prescribió que la estampilla podía sustituirse por un recibo oficial de pago, mediante el descuento directo por los responsables de su recaudo, o por otro

sistema de recaudo que permitiera cumplir con seguridad el objeto indicado en la ordenanza. En el artículo 215 estableció como obligatorio el uso de la estampilla en todos los actos y operaciones efectuadas en el departamento, entre ellos en el numeral 5°, en los tiquetes de transporte por vía aérea que salgan del departamento, En el artículo 216 facultó al secretario de Hacienda para que estableciera la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar la estampilla en cabeza de las empresas de transporte terrestre interdepartamental de pasajeros y las aerolíneas que presten sus servicios en el Departamento, apartes resaltados demandados. Lo anterior significa que el pago de la estampilla por ese concepto en realidad recae sobre quien adquiere el tiquete para transportarse, esto es, el ‘usuario’ de ese transporte, lo cual no equivale a una actividad u operación respecto de las cuales puede imponerse su uso obligatorio, conforme lo dispuso la ley que la creó.6 5 Sentencia C-413 de 1996. 6 El uso obligatorio de la estampilla así establecido en dicha ordenanza, vulnera el principio de legalidad porque grava un hecho diferente al autorizado en la ley, ya que la facultad otorgada a las Asambleas de departamentos fronterizos está referida a sustituir la estampilla por un sistema de recaudo, y a determinar las características de la estampilla para su uso obligatorio en actividades y operaciones en el departamento, y el tiquete no es un medio de recaudo, sino sobre el cual recae el tributo que paga quien lo adquiere.7 Cabe agregar que el hecho de imponer la estampilla a los tiquetes aéreos vulnera el

principio de territorialidad, en la medida que su uso trasciende los límites del departamento fronterizo dentro del cual exclusivamente se autorizó su cobro, y además, el uso de la estampilla así dispuesto representa un cobro a título de gravamen por la salida de pasajeros por puertos terrestres en zonas de frontera que precisamente fue eliminado en el artículo 26 de la ley 191 de 1995. Adicionalmente, el régimen especial que constituye el objeto de la ley 191 de 1995 está previsto para las zonas de frontera, a las cuales queda limitada la regulación respectiva que, por lo tanto, impide que tenga alcance nacional, carácter que adquiere el uso de la estampilla en el tiquete de transporte por vía aérea expedido por las aerolíneas con destinos diferentes al interior del departamento, y dicha ley no le otorgó facultades a los departamentos fronterizos para utilizarla con efectos fuera de su territorio. Por consiguiente, no es cierto que las expresiones acusadas se ajusten al objeto de la ley que autorizó la emisión de la estampilla, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del departamento apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 6 El transporte está definido por el artículo 36 de la ley 14 de 1983 como una actividad de servicio. No ejercen tal actividad quienes lo utilizan pues actúan en calidad de usuarios de ese servicio.

7 Con fundamento en el artículo 338 constitucional, que consagra el principio de legalidad de los tributos en general, la Corte Constitucional ha indicado que el legislador crea el tributo y las asambleas pueden desarrollar sus elementos dentro de los parámetros generales o restringidos de esa ley de autorización del gravamen. (sentencia C-227 de 2002)