PGN - PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS - Se debe determinar sitio de realización de act

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que decretaron liquidación oficial de revisión de impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades comerciales, industriales y de servicios realizadas en un municipio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador lo configura la realización de actividades comerciales industriales y de servicios PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE TRIBUTOS-Se debe determinar sitio de realización de actividad gravada según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Funza/ACTIVIDAD COMERCIAL-No se desvirtuó que fue en el lugar donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo …. Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante, lo cual da lugar a la aplicación de la presunción legal del numeral 2 del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Por tal razón, considera que no era dable que la sociedad excluyera de la base gravable del ICA los ingresos cuestionados, por no haber sido percibidos fuera de Bogotá. Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que la sociedad haya realizado actividad comercial de Funza - Cundinamarca, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues en este municipio se realizaron las negociaciones, facturación, despacho y

perfeccionamiento de la actividad comercial…… …..La administración distrital, reconoce que los elementos del contrato de compraventa se realizan en Funza; sin embargo, insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes, allí se realiza la entrega de los productos y, además, porque considera que, en este caso, es aplicable la presunción del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Para esta agencia del Ministerio Público, se realizó en Funza la actividad comercial, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Funza, durante los períodos cuestionados. Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Ejercicio de la actividad comercial según sentencia del Consejo de Estado ACTIVIDAD COMERCIAL-Pruebas obrantes demuestran que se realizó en el Municipio de Funza Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23300 2 Así las cosas, en el presente asunto, demostrado se encuentra la sociedad realizó en Funza actividad comercial y que en Bogotá tiene agencias comerciales en los almacenes ALKOSTO y KTRONIX, sobre los cuales tributa en Bogotá por los ingresos allí percibidos. PRESUNCIÓN LEGAL-No es viable su aplicación en el sub examine/FALLO DE

PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar Por lo tanto, no es de recibo la aplicación de la presunción legal reclamada, por cuanto probado se encuentra que la actividad se realiza en Funza; además, a la presunción se recurre cuando no existe certeza del municipio en el que se realiza la actividad y es en ese evento en el que “se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, cuando se establezca que en dicha operación intervinieron agentes, o vendedores contratados directa o indirectamente por el contribuyente, para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá”. Por lo expuesto, como la entidad demandada no desvirtúa los argumentos del a quo, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia 3 Expediente 23300 Concepto 023 2017915840 Bogotá, D.C., 19 de enero de 2018

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020150131401

Radicado: 23300

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: COLOMBIANA DE COMERCIO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000

y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad COLOMBIANA DE COMERCIO S.A., presentó y pagó en el Distrito Capital la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011. 2.- Mediante Requerimiento Especial 2013EE211728, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, le propuso a la sociedad modificar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los períodos mencionados. 3.- El 17 de marzo de 2014, la administración distrital de Bogotá, practicó la Liquidación Oficial de Revisión 453DDI022927, adicionando a la base gravable los ingresos obtenidos y declarados por la actividad comercial que se desarrolla en el municipio de Funza, por los períodos 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011. 4.- El 20 de mayo de 2014, la sociedad COLOMBIANA DE COMERCIO S.A., presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue resuelto desfavorablemente, el 16 de febrero de 2015, mediante la Resolución DDI-008350. Expediente 23300 4 El 17 de abril de 2015, previa solicitud, la Oficina de Recursos Jurídicos Tributarios corrigió un error aritmético en la Resolución DDI-008350, modificando el valor

impugnado de $26.563’810.000 al correcto que es de $4.031’976.000 5.- La sociedad COLOMBIANA DE COMERCIO S.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 453DDI022927 de 17 de marzo de 2014 y la Resolución DDI-008350 de 16 de febrero de 2015, proferidas por la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad; además, como restablecimiento del derecho, solicitó se declarara en firme las liquidaciones privadas, presentadas por los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011. Invocó como normas violadas los artículos 95, 338 y 363 de la Constitución Política; 2, 26, 36, 60 y 113 del Decreto 807 de 1993; 21, 37 y 44 del Decreto 352 de 2002. 6.- El 31 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró en firme las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentadas por la sociedad COLOMBIANA DE COMERCIO S.A., respecto de los bimestres 2° a 6° del año gravable 2011, en el Distrito Capital de Bogotá. Esta decisión, obedeció a las siguientes consideraciones:

6.1.- Del acervo probatorio, la Sala encuentra que la sociedad demandante se dedica a la adquisición, procesamiento, transformación, venta y en general la distribución bajo cualquier modalidad comercial, de toda clase de mercancías y productos nacionales y extranjeros, al por mayor y/o al detal, cuyo domicilio principal se encuentra en el Distrito Capital de Bogotá – Cundinamarca, en donde tiene agencias comerciales sobre los cuales tributa en Bogotá, por los ingresos allí percibidos. Cabe resaltar que la demandante tiene una sede registrada en la ciudad de Funza, donde desarrolla su objeto social. Teniendo en cuenta la cadena productiva de su negocio, ofrece servicios a clientes ubicados en Bogotá y otras ciudades de Colombia donde no tiene sedes registradas. De esta manera, tributa en Funza por los ingresos obtenidos por su actividad comercial en dicho municipio, como se desprende del registro de ingresos reportados y la declaración de ICA en dicha jurisdicción. De conformidad con lo señalado por la demandante, en la respuesta al requerimiento ordinario de información y en el recurso de reconsideración, así como lo consignado en el acta de visita, es claro que los ingresos objeto de discusión obedecen a ventas ejecutadas desde el establecimiento de comercio ubicado en el municipio de Funza – Cundinamarca, habida cuenta que los pedidos se realizan mediante correo electrónico o teléfono de la sociedad ubicada en ese municipio, mediante el sistema PIPOL SOUL, usado por los vendedores, en donde envían las órdenes de compra y una vez aprobada por el proveedor se confirma el inventario y los precios de la mercancía por el mismo medio. 5 Expediente 23300

A su turno, previó a la expedición de la factura, las órdenes de compra son remitidas por los clientes a la parte actora, en las cuales se detallan los productos objeto de compra, momento en el que inicia el proceso de negociación al ser recibidas por la contribuyente, dando paso a la concreción y acuerdo del precio y forma de pago. De tal manera que, la actividad comercial de compraventa de bienes comporta como una primera etapa la del inicio de la negociación en orden a acordar la cosa y el precio, etapa que se desarrolla el municipio de Funza – Cundinamarca, toda vez que es allí donde se configuran los elementos esenciales del contrato (precio, fecha límite de pago y la cosa objeto de venta), sin importar el destino que para el caso concreto es el Distrito Capital. La Sala puntualiza que aun cuando muchos de los clientes de la sociedad tienen domicilio en Bogotá y los productos en la mayoría de los casos fueron entregados en esta ciudad, ello no demuestra que la demandante, en los bimestres objeto de fiscalización, haya realizado en esta jurisdicción la comercialización de productos de electrodomésticos, aparatos electrónicos y utensilios relacionados con la industria electrónica, productos , equipos, accesorios, mercancías y tecnología de carácter extranjero y nacional, entre otros, toda vez que la negociación se concretó en el municipio de Funza. 6.2.- La demandante demostró que declaró y pagó el impuesto de industria y comercio en Bogotá y Funza, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones, por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los

ingresos obtenidos en el Municipio de Funza, bajo el argumento que el destino final del producto y los clientes tienen domicilio en Bogotá, pues ello no es factor determinante para gravar con el ICA los ingresos percibimos, sino al lugar en el cual se lleva a cabo el proceso de negociación. Así las cosas, dado que la contribuyente demostró que ejerció la actividad comercial en el municipio de Funza y allí tributo por esa actividad, no le era dable a la autoridad tributaria del Distrito Capital gravarla por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio. En este orden de ideas, la Sala declara la nulidad de los actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, se declarará la firmeza de las declaraciones del ICA presentadas por COLOMBIANA DE COMERCIO S.A., respecto de los bimestres 4° a 6° del año gravable 2011, en el Distrito Capital. 7.- El Distrito Capital, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos: 7.1.- Insiste la entidad demandada en que la actividad comercial de la sociedad se desarrolló y tuvo lugar en la jurisdicción de Bogotá D.C., razón por la cual el Distrito es sujeto activo del ICA, teniendo en cuenta que la venta se perfeccionó en Bogotá, donde se encuentran las personas que contrataron con la sociedad, el suministro de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, donde la sociedad ofrece sus bienes, por vía telefónica y a través de su página Web, en la que se Expediente 23300 6 anuncia como comerciante, ofrece sus productos y servicios y suministra la

información de contacto físico, telefónico y virtual. Así que, cuando la oferta hecha por estos medios, es aceptada expresamente, se configura el hecho que da origen al perfeccionamiento directo del contrato de compraventa, vía telefónica o correo electrónico, por los clientes de la sociedad domiciliados en Bogotá, donde se entregan los productos, se prestan los servicios requeridos y se utilizan agentes para la venta y para los servicios posventa de los bienes y servicios vendidos en Bogotá. El Consejo de Estado1 ha considerado que para establecer la territorialidad del tributo, debe determinarse el sitio donde se realiza la actividad gravada, sin importar dónde se realiza la venta. El Tribunal considera que el hecho que en Bogotá estén domiciliados los clientes de la demandante y que esta ciudad sea el destino final de los productos, no es factor determinante para gravar con el impuesto los ingresos percibidos, con lo cual desconoce las pruebas obrantes, según las cuales, la negociación sí se concretó en Bogotá, donde la actora realizó la labor inicial de negociación y la logística del proceso de comercialización, donde además realizó la entrega de la mercancía objeto de enajenación, perfeccionándose la venta. 7.2.- La anterior consideración, también deja de lado una de las conclusiones de la Sentencia C-121 de 2006, según la cual las actividades comerciales gravadas son las que se benefician de la infraestructura y el mercado local municipal. El a quo no valoró en su totalidad las pruebas obrantes en el plenario, las cuales desvirtúan los supuestos elementos probatorios presentados por la sociedad demandante y permiten establecer la realización de la actividad comercial en la jurisdicción del Distrito Capital.

En el proceso de fiscalización, quedó claro que el traslado al municipio de Funza fue motivado por las nuevas políticas de movilidad de Bogotá y por la comodidad que representaba la bodega y sus nuevas instalaciones, pero nunca por la búsqueda de nuevos mercados, ni con el fin de incrementar las ventas. Su principal mercado, no importando el lugar a donde se traslade, sigue siendo Bogotá. En la visita se evidenció que la bodega ubicada en el municipio de Funza no tiene ventas al público, sólo cargue, descargue, depósito de mercancías y un área administrativa. Además, los vendedores acuden al cliente para tomar el pedido con catálogos que contienen los productos y lo único que se hace en Funza es el alistamiento, almacenamiento y expedición de factura, más no la actividad comercial como tal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 453DDI022927 del 27 de marzo de 2014 y DDI008350 del 16 de febrero de 2015, por medio de las cuales el Distrito Capital liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a la 1 Sentencia de 16 de noviembre de 2004, Sección Cuarta, Expediente 12440 7 Expediente 23300 sociedad COLOMBIANA DE COMERCIO S.A., correspondiente a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2011. El punto principal a definir es si la sociedad desarrolló o no actividad comercial en el municipio de Funza, donde declaró ICA por este concepto, ingresos descontados de la declaración de ICA presentada en la jurisdicción de Bogotá, durante los bimestres materia de estudio y, por ende, si procede la modificación de

las liquidaciones privadas presentadas por la demandante en el Distrito Capital. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante, lo cual da lugar a la aplicación de la presunción legal del numeral 2 del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Por tal razón, considera que no era dable que la sociedad excluyera de la base gravable del ICA los ingresos cuestionados, por no haber sido percibidos fuera de Bogotá. Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que la sociedad haya realizado actividad comercial de Funza - Cundinamarca, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues en este municipio se realizaron las negociaciones, facturación, despacho y perfeccionamiento de la actividad comercial. Los agentes se desplazan a Bogotá para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios, llevan consigo un computador y utilizando el sistema Pipol Soul, entra a la página de la sociedad y anexa la información del pedido, este sistema a determinada hora barre los pedidos, mira el inventario existente y genera una reserva. Esto se encuentra consignado en el acta de visita de la Administración a las instalaciones de la contribuyente en Funza. La administración distrital, reconoce que los elementos del contrato de

compraventa se realizan en Funza; sin embargo, insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes, allí se realiza la entrega de los productos y, además, porque considera que, en este caso, es aplicable la presunción del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Para esta agencia del Ministerio Público, se realizó en Funza la actividad comercial, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Funza, durante los períodos cuestionados. Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital. Expediente 23300 8 Sobre este aspecto se ha referido el Consejo de Estado2 en los siguientes términos: “[…] Al integrar el análisis realizado, la Sala concluye que si bien los elementos de prueba muestran que los clientes de la actora requeridos tienen domicilio en Bogotá, que los productos vendidos por la actora en la mayoría de los casos los entregó en esta ciudad, que los contratos celebrados con esas entidades fueron suscritos en Bogotá y en los mismos se fijó esta ciudad como domicilio contractual y que algunos de los servicios los prestó en el Distrito Capital, no prueban que la demandante, en los años 2005 a 2009 haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial a la que se dedica principalmente, esto es, el mercadeo de bienes y servicios asociados a la tecnología e informática.

En efecto, puesto que ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni el de aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, se repite, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son insuficientes para concluir, sin dubitación alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el Distrito Capital. Por otra parte, la demandante demostró que tiene establecimientos de comercio en Cota y en Medellín y que en esos municipios declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los ingresos obtenidos en esos municipios. De otro lado, la sociedad actora ha sostenido que desarrolla las operaciones de los procesos “comercial” y “de mercadeo” en las instalaciones ubicadas en Cota y de acuerdo con los diagramas de flujo de las gerencias comercial y de mercadeo, hechos no desvirtuados por la demandada. Dado que no existen en el expediente elementos de los que se pueda establecer que se configuró la obligación tributaria por los periodos cuestionados, esto es, que demuestren que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital, la Sala considera que en el caso, es

improcedente la sanción impuesta en los actos demandados, por lo que se releva de estudiar el último cargo, referido a la base para la cuantificación de la sanción […]” Así las cosas, en el presente asunto, demostrado se encuentra la sociedad realizó en Funza actividad comercial y que en Bogotá tiene agencias comerciales en los almacenes ALKOSTO y KTRONIX, sobre los cuales tributa en Bogotá por los ingresos allí percibidos. El Consejo de Estado - Sección Cuarta, hay reiterado la posición expuesta en la sentencia de 8 de junio de 2016, expediente 21681, en la que consignó: “[…] 2 Sentencia de 17 de septiembre de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 20060 9 Expediente 23300 La actora declaró en Cota el impuesto de industria y comercio de los años gravables 2007 a 2009, que no fueron controvertidas por el demandado. Según el procedimiento que adoptó la actora para vender sus productos, la negociación de la venta se realiza en Cota, pues es allí donde se fijan los precios al mayorista, la forma de pago y las condiciones de la entrega y también donde se confirman el precio, la forma de pago y la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta.” En el caso que nos ocupa, la recurrente expone que la sociedad tiene representantes o vendedores que visitan a los clientes en Bogotá, situación que no desvirtúa la realización de la actividad comercial en el municipio de Funza. Por lo tanto, no es de recibo la aplicación de la presunción legal reclamada, por

cuanto probado se encuentra que la actividad se realiza en Funza; además, a la presunción se recurre cuando no existe certeza del municipio en el que se realiza la actividad y es en ese evento en el que “se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, cuando se establezca que en dicha operación intervinieron agentes, o vendedores contratados directa o indirectamente por el contribuyente, para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá”. Por lo expuesto, como la entidad demandada no desvirtúa los argumentos del a quo, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez Expediente 23300 10