PGN - PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Exige descripción específica y precisa en la norma que contempla

ACTUACIÓN DISCIPLINARIA CONTRA PERSONERO-Omisión de despacho comisorio dentro de proceso contra presidente del Concejo de La Jagua del Pilar (Guajira) DERECHO DE DEFENSA EN PROCESO DISCIPLINARIO-Se vulnera si de forma arbitraria se deniega ser oído en versión libre o se priva en absoluto el derecho a presentar pruebas DERECHO A VERSIÓN LIBRE Y ESPONTANEA EN PROCESO DISCIPLINARIO-Se ejerce de manera voluntaria por tanto la iniciativa debe partir del investigado La versión libre es un derecho que se ejerce de manera voluntaria, motivo por el cual la iniciativa para ejercer este derecho debe partir del propio investigado Sin embargo, hay que indicar que en el caso del proceso especial verbal, existe una oportunidad procesal específica en la que es el funcionario de conocimiento quien toma la iniciativa para invitar al investigado a que haga uso de este derecho. Este momento es en el inicio de la audiencia, como lo prescribe el artículo 177 de la Ley 734 de 2002… Se aclara que pese a esa oportunidad procesal que tiene la administración para que el disciplinado haga uso de su derecho a rendir versión libre y espontánea, esto no es óbice para que anterior o posteriormente pueda hacer uso de él, pero ya haciendo una manifestación expresa y voluntaria de su deseo de rendir la diligencia DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS EN INDAGACIÓN DISCIPLINARIANecesidad y alcance en garantía de los derechos del disciplinable DEFECTO FÁCTICO POR VALORACIÓN PROBATORIA-Se da cuando no existe soporte probatorio que apoye el supuesto legal de la decisión

DEFECTO FÁCTICO POR VALORACIÓN PROBATORIA-Modalidades según

Corte Constitucional PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA-Perspectivas de análisis El principio de legalidad en el derecho disciplinario y en el Estado de derecho tiene que ser analizado desde dos perspectiva: i) una desde el poder, que exige que las facultades, funciones o actos que desarrolle un servidor público estén expresamente establecidos, ii) y por otra parte, de aplicación en el derecho sancionatorio, que requiere que las conductas que se consideren faltas disciplinarias se encuentren expresamente contenidas en una norma, así como las sanciones a imponer, con la respectiva preexistencia al acto que se imputa… Es clara la necesidad que las conductas descritas como falta disciplinaria sean prexistentes a la conducta irregular reprochable, razón que da lugar a que se acuda al Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. principio de tipicidad, que se encuentra implícito en el principio de legalidad PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD-Obligación del legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutiva de conducta disciplinaria PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Exige descripción específica y precisa en la norma que contempla las infracciones, sanciones y conductas PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Es menos estricto en el derecho disciplinario ante la imposibilidad del legislador de contemplar todas las conductas

TIPOS ABIERTOS-Definición en materia disciplinaria según jurisprudencia y doctrina/TIPO ABIERTO-Descripción general de la conducta que el legislador determina como falta disciplinaria/TIPO ABIERTO-Atipicidad exige además de la descripción general en la ley la descripción de la conducta clara y precisa en otra norma En atención a lo denominado como tipos abiertos, la jurisprudencia y la doctrina han tenido una posición pacífica y uniforme en lo que respecta a su definición y sobre las implicaciones que conlleva utilizar estas disposiciones en el derecho disciplinario El tipo abierto debe entenderse como una descripción general de la conducta que el legislador determina como falta disciplinaria, obligando a quien aplica estas normas, en este caso las disposiciones de tipo disciplinario, a remitirse a otras normas para complementar el tipo La estructura del tipo disciplinario no solo lo compone la norma disciplinaria de la Ley 734 de 2002, sino que también hace parte de ella la descripción que contienen las otras normas a las cuales se debe remitir para cumplir con los criterios de precisión y complementación. El no hacer la debida complementación normativa da lugar a que la adecuación típica no sea correcta, pues los elementos descriptivos concretos y precisos no están señalados en los tipos abiertos Es por ello que adicional a las descripciones generales, la tipificación de la conducta debe tener una descripción de la conducta concreta y precisa, elementos que se encuentran en la norma que complementa el tipo abierto Es decir, si se hace alusión a la violación de la ley o la constitución, lo pertinente es

remitirse a la disposición legal o constitucional que contenga la descripción de la conducta. A nivel de ejemplo, si un funcionario se le indicara la incursión en la violación del régimen de inhabilidades, tal como lo señala el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, solo se lograría determinar la configuración de la falta disciplinaria si acudimos a las normas que contemplan las señaladas inhabilidades FUNCIONES DE MINISTERIO PÚBLICO-Afinidad en Personería y PGN no involucra jerarquía ni superioridad funcional PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ARMÓNICA-En lo que respecta a la comisión para la práctica de pruebas/PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ARMÓNICA-Personero comisionado tiene el deber de practicar pruebas sin que se requiera superioridad jerárquica o funcional de autoridad disciplinaria de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. PGN COMISIÓN DE PRÁCTICA DE PRUEBAS A PERSONERO-Genera el deber funcional de ejecución al comisionado bajo principios de eficiencia y eficacia ATIPICIDAD RELATIVA-Presupuestos fácticos no se adecúan a los normativos pudiendo encuadrar en otros tipos disciplinarios La primera instancia citó una norma en la cual se configura una irregularidad por no atender una orden de superior jerárquico. Cuestión que no se configura, por no existir

superioridad Es decir, al señalar esta norma como infringida, la misma se torna atípica, teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos de no coinciden con los presupuestos normativos, para que la conducta descrita encuadre, pero pueden encuadrar en otros tipos disciplinarios En este caso, es factible hablar que existe una atipicidad relativa, pues si bien no encuadra en la norma que se citó por la primera instancia es factible que pueda hacerse en otros tipos disciplinarios Los supuestos parten principalmente en que exista superioridad jerárquica. Esta no existe, pues allí lo que hay es la creación de un deber funcional, en virtud de una disposición legal, que obliga al servidor público a que guarde los principios de la función pública en el asunto que fue puesto a su cargo La comisión para la práctica de pruebas que se generó con el despacho comisorio N° 037 del 1 del 9 de octubre de 2015 no se fundó en ninguna orden de superior, sino que se generó en una herramienta habilitada por el legislador, para ser aplicada en las averiguaciones disciplinarias que requieran su uso COMISIÓN PRÁCTICA DE PRUEBAS-Carácter y alcance del deber de realización en procesos disciplinarios según Corte Constitucional COMISIÓN PRÁCTICA DE PRUEBAS-Incumplimiento no produce inobservancia a órdenes de un superior jerárquico o funcional COMISIÓN DE PRÁCTICA DE PRUEBAS A PERSONERO-Calificación de la conducta no se ajusta a una omisión sino un hacer tardío La conducta no fue omisiva, pues si bien se presentó una dilación en el trámite del despacho comisorio, el cual fijaba cinco (5) días para gestionarlo, en dicha diligencia

no se trató de un no hacer, sino de un hacer tardío, que obligaba a que la tipificación de la falta disciplinaria fuera diferente, más relacionado con la violación del principio de celeridad al que está sometido el proceso disciplinario, como principio rector del Código Único Disciplinario o con la diligencia del servidor público en el cumplimiento del encargo… Igualmente, el servidor público sancionado posiblemente pudo haber incurrido en una omisión al no cumplir con su deber de adelantar las diligencias necesarias para denunciar la pérdida de los documentos y de realizar lo que la ley le impone para la reconstrucción de los documentos extraviados, cuestión sobre lo cual no se indagó en Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. esta actuación y que no se tiene certeza sobre la fecha en que el Personero Municipal de la Jagua del Pilar conoció de la pérdida documental… Se colige que la modalidad de la conducta no se ajusta a la calificada inicialmente por parte de la primera instancia, pues no se trató de una conducta omisiva, sino que la misma obedeció a una acción tardía, al no respetar los términos para el cumplimiento de la comisión ordenada… Se concluye que la sanción impuesta al señor XXXX, para la época de los hechos Personero Municipal de La Jagua del Pilar (La Guajira) debe ser revocada, en atención a que la conducta irregular reprochada no corresponde a la modalidad omisiva, de

acuerdo a las pruebas que reposan en el expediente, donde se evidencia el actuar por parte del servidor público, aunque el mismo en su momento debió ser calificado como tardío Esto produjo que la calificación jurídica fuera errónea, sin que pueda trasladársele este error al sancionado y en consecuencia se procederá absolver al disciplinado del cargo imputado Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT.

IUS 2016 – 166929 - IUC 2016-62-855475

Bogotá, D. C., marzo dieciocho (18) de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO A TRATAR Procede la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del señor XXXX, Personero municipal de la Jagua del Pilar (La Guajira) para la época de los hechos, contra el fallo proferido el 17 de julio de 2018 por la Procuraduría Regional de La Guajira, por medio del cual lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado y le impuso sanción 1 de suspensión e inhabilidad especial por el término de nueve (9) meses.

II. HECHOS Los hechos por los cuales se investigó al señor XXXX, personero municipal de la Jagua del Pilar (La Guajira), se relacionan con la presunta omisión en el trámite del despacho comisorio N° 037 del 19 de octubre de 2015,

ordenado con el fin que el comisionado allegara algunas pruebas documentales dentro del proceso con radicación Ius 2011-290851 y Iuc D2014-62-4286542, que se adelantó en contra de XXXX en su condición de Presidente del Concejo Municipal de La Jagua del Pilar (La Guajira). Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =oGZ tQbU ZTPa LENg FBtq iOC7 mCAL rodacifitnedI

LRU PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA y JUDICIAL Radicación Nº: IUS 2016 – 166929 - IUC 2016-62-855475

Sancionado: XXXXX

Cargo y Entidad: Personero Municipal de la Jagua del Pilar

(La Guajira) Quejoso: De oficio Fecha hechos 29 de febrero de 2016

Hechos: Omisión en el trámite del despacho comisorio N° 037 del 19 de octubre de

2015

Asunto: Fallo de Segunda Instancia 1 Folio 114 del cuaderno original. 2 Folios 2 a 11 del cuaderno original Página 1 de 29

Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT.

IUS 2016 – 166929 - IUC 2016-62-855475

III. ANTECEDENTES PROCESALES La Procuraduría Regional de La Guajira conoció en primera instancia de la presente actuación y adelantó las siguientes actividades: 3.1. El 6 de marzo de 2016, la Procuraduría Regional de La Guajira profirió auto de archivo definitivo en el proceso Ius 2011-290851 Iuc 2014-62428654, que se adelantó en contra de XXXX, en su condición de Concejal – Presidente del Concejo Municipal de La Jagua del Pilar (Guajira), ordenando expedir copia de varios folios para investigar la conducta omisiva de XXXX.3 3.2. El 29 de abril de 2016, la Procuraduría Regional de La Guajira ordenó una indagación preliminar, en contra de XXXX, para la época de los hechos Personero Municipal de la Jagua del Pilar (Guajira), en razón a que a la fecha del auto de archivo mencionado en el numeral anterior no se había remitido la comisión solicitada con el despacho comisorio N° 037 del 19 de octubre de 2015, que tenía como finalidad el aporte de pruebas documentales, pese a que se hicieron los requerimientos telefónicos y que dicha comisión fue otorgada por el término de cinco (5) días.4 3.3. El 30 de junio de 2016, fue notificado el señor XXXX del auto de fecha 29 de abril de 2016, dentro del proceso disciplinario Ius 2016-166929 Iuc 2016-62-855475.5 3.4. El 29 de enero de 2018, se profirió el auto que declara la procedencia

del procedimiento verbal y citación a audiencia, en el que se le imputo el siguiente cargo único: El señor XXXX, en su condición de Personero del Municipio de La Jagua del Pilar – La Guajira, pudo haber comprometido su responsabilidad, al no tramitar el despacho comisorio Nos 037 del 19 de octubre de 2015, en cumplimiento a lo ordenado en auto del 31 de agosto de 2015, proferido dentro del proceso disciplinario radicado bajo el número IUS 2011-290851 IUC D2014-62-428654, a través del cual se comisionó para la práctica de las pruebas allí relacionadas en el que se dejó constancia que era por el término perentorio de 5 días, a partir , a partir del Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =oGZ tQbU ZTPa LENg FBtq iOC7 mCAL rodacifitnedI LRU recibo del citado Comisorio (26-10-2017), además de los requerimientos vía telefónica que le hiciera la Procuraduría Regional a través de la secretaría de 3 Folios 9 a 11 del cuaderno original. 4 Folios 12 a 14 del cuaderno original. 5 Folio22 del cuaderno original Página 2 de 29 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C.,

Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. IUS 2016 – 166929 - IUC 2016-62-855475 esta Regional, tal como consta en el auto de archivo del 16-032017, lo que originó que este ente de control, tuviera que ordenar la terminación del proceso referenciado en este cargo, y en consecuencia el archivo definitivo de las diligencias, al no poderse continuar la investigación, porque no se allegó en ningún tiempo, la documentación requerida en aquel comisorio para proseguir la mencionada investigación. Así mismo, se citaron como normas violadas las siguientes: Ley 734 de 2002. Artículo 34. Son deberes de todo servidor público: 1. “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes…,” 7. “Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos de las autoridades competentes”. Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. “Incumplir los deberes, contenidos en la Constitución, …,las leyes…” 7. “Omitir,…, los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado. En lo que respecta a la modalidad de la conducta fue calificada como omisión y calificada provisionalmente como FALTA GRAVE, de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002. Citando específicamente el grado de culpabilidad, la jerarquía y mando del servidor

público y “la trascendencia de perjuicio causado social de la falta”. Finalmente, se calificó la forma de culpabilidad a título de CULPA GRAVE por no haber tramitado o no dar cuenta del trámite dado a la comisión Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =oGZ tQbU ZTPa LENg FBtq iOC7 mCAL rodacifitnedI LRU ordenada por autoridad competente, argumentando la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.6 3.5. El 3 de mayo de 2018, se notificó por edicto el auto que declara la procedencia del procedimiento verbal y cita a audiencia, ante la no concurrencia 6 Folios 26 a 38 del cuaderno original. Página 3 de 29 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. IUS 2016 – 166929 - IUC 2016-62-855475 del disciplinado a la notificación personal.7 3.6. Por auto del 8 de mayo de 2018, se designó al doctor XXXX como abogado de oficio del señor XXXX 8. El 11 de mayo de 2008 el doctor XXXX

tomó posesión y se le notificó personalmente el auto que declara la procedencia del procedimiento verbal y cita a audiencia.9 3.7. Se fijó estado el 22 de mayo de 2018, para notificación del disciplinado.10 3.8. El 18 de junio de 2018, se instala la audiencia pública en el proceso verbal Ius 2016-1166929 Iuc D-2016-62-855475, sin la presencia del investigado y con la manifestación del doctor XXXX de haber recibido poder para actuar como defensor de confianza. El apoderado presenta solicitud de nulidad, por lo que el despacho suspende la diligencia para resolver.11 El contenido de la nulidad presentada por el apoderado se sintetiza en lo siguiente: - El investigado no fue llamado a rendir versión libre y espontánea en ningún momento. - No se allegó la prueba del recibido de la Personería de La Jagua del Pilar del despacho comisorio N° 037 del 19 de octubre de 2015. - La Procuraduría no allegó prueba alguna en la etapa de indagación preliminar que sirviera de soporte para citar a audiencia. - El cargo imputado es difuso y sin claridad, pues las normas consideradas no corresponden a la presunta falta u omisión al deber funcional, en razón a que no se explica cual fue la disposición constitucional o legal posiblemente vulnerada; y el Procurador Regional no es “superior funcional” de un Personero Municipal. - La argumentación del cargo alude a una supervigilancia en el trámite de las investigaciones, en cabeza de la Procuraduría Regional, olvidando que se trataba de una comisión para la práctica

de pruebas. - La falta de validez de las pruebas, al considerar la defensa que no fueron practicadas legalmente dentro de la indagación preliminar, lo que considera una violación al debido proceso. Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =oGZ tQbU ZTPa LENg FBtq iOC7 mCAL rodacifitnedI LRU - La citación de tipos abiertos como violados, de manera general.12 7 Folio 42 del cuaderno original 8 Folio 43 del cuaderno original 9 Folios 44 y 45 del cuaderno original. 10 Folio 48 del cuaderno original 11 Folios 49 y 50 del cuaderno original 12 Folios 51 a 55 del cuaderno original. Página 4 de 29 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. IUS 2016 – 166929 - IUC 2016-62-855475 3.9. Se profiere el auto del 19 de junio de 2018, mediante el cual se resuelve la solicitud de nulidad, declarándola improcedente, al desvirtuarse el argumento que las pruebas decretadas en la indagación preliminar no fueron ordenadas (sic).

3.10. El 25 de junio de 2018, se reanuda la audiencia pública con la resolución de la solicitud de nulidad y la notificación de su negativa. En la misma diligencia se concede la palabra para los alegatos de conclusión13. Se aporta a la diligencia copia de la denuncia del señor XXXX, del día 4 de diciembre de 2015, por la pérdida de unos documentos que tenían destino la Procuraduría Regional de La Guajira, provenientes de la Personería Municipal de La Jagua del Pilar (La Guajira).14 3.11. El 17 de julio de 2018, la Procuraduría Regional de La Guajira profiere el fallo verbal de primera instancia15. Esta decisión fue apelada por la defensa, siendo concedido en el efecto suspensivo, el día 23 de julio de 201816. 3.12. El 10 de octubre de 2018, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial corre traslado para alegatos de conclusión en fallo de segunda instancia17. Este auto es notificado por Estado del 16 de octubre de 201818. 3.13.El 26 de octubre de 2018, el señor XXXX, en su calidad de apoderado del señor XXXX, presenta los respectivos alegatos de conclusión previos al fallo de segunda instancia.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de La Guajira profirió fallo de primera instancia el 17 de julio de 2018, mediante el cual sancionó al señor XXXX, Personero Municipal de la Jagua del Pilar (La Guajira) con suspensión e inhabilidad

especial por el término de nueve (9) meses, al encontrarlo responsable disciplinariamente por la omisión en el trámite del despacho comisorio N° 037 del 19 de octubre de 2015, librado por la Procuraduría Regional de La Guajira. Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =oGZ tQbU ZTPa LENg FBtq iOC7 mCAL rodacifitnedI LRU El análisis de la providencia se hará en la medida que se haga el análisis de los 13 Folios 73 y 74 del cuaderno original 14 Folio 75 del cuaderno original 15 Folios 81 a 115 del cuaderno original 16 Folio 117 del cuaderno original 17 Folios 119 y 120 del cuaderno original 18 Folio 123 del cuaderno original Página 5 de 29 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. IUS 2016 – 166929 - IUC 2016-62-855475 argumentos de la impugnación presentada por el apoderado del investigado.

V. RECURSO DE APELACION Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN

SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado del sancionado en primera instancia es reiterativo en sus argumentos, respecto de la inconformidad sobre la decisión sancionatoria, que puede resumirse de la siguiente manera: 5.1. No fue llamado el disciplinado a rendir versión libre y espontánea dentro de la indagación preliminar. 5.2. Dentro de la etapa de indagación preliminar no se allegó ninguna prueba que sirviera de soporte para citar a audiencia. 5.3. En el desarrollo del proceso adelantado por la Procuraduría Regional existieron irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, resumiendo este despacho tales argumentaciones de la siguiente manera: Ausencia de un acto administrativo que incorporara las copias del proceso Ius 2011-290851 Iuc 2014-62-428654, que dieron origen a la acción, como pruebas al momento de iniciar la indagación preliminar; Uso de tipos abiertos o en blanco contenidos en los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, sin que se le citara al disciplinado la disposición legal o constitucional que posiblemente se vulneró; La calificación de la falta como grave a título de culpa grave, bajo la argumentación de la afectación sustancial de los deberes, al no cumplir con la orden de la Procuraduría Regional, quien ejerce la supervigilancia en el trámite de las investigaciones que adelanta el Personero, olvidando que la investigación hace referencia es a una omisión en la práctica de unas pruebas ordenadas en el despacho comisorio N° 037 de 2015; La mora del proceso, que se inició ya en riesgo de pre Pás gc inr aip 6c dió

e 2n 9 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =oGZ tQbU ZTPa LENg FBtq iOC7 mCAL rodacifitnedI LRU es responsabilidad de la Procuraduría Regional; v) desconocimiento de las pruebas en la audiencia; Anuncia la Procuraduría Regional, como prueba de las llamadas realizadas por la Secretaría solicitando la devolución de la comisión, pero no presenta el registro de dichas llamadas; Dosificación de la sanción es infundada y debe ser reconsiderada. Varios de los aspectos planteados por la defensa fueron resueltos por la primera Página 7 de 29 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. IUS 2016 – 166929 - IUC 2016-62-855475 instancia en sede de nulidad, sin embargo se retomarán como argumentos de impugnación y se harán los pronunciamientos del caso.

VI. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA.

6.1. Competencia. La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 25 del Decreto Ley 262

de 2000 y concordante con la Resolución 138 del 4 de abril de 2018 proferida por el Procurador General de la Nación, es competente para revisar por vía de apelación el fallo de primera instancia proferido el 17 de julio de 2018 por la Procuraduría Regional de La Guajira, en razón a la naturaleza del asunto y la calidad del disciplinado, como personero municipal de La Jagua del Pilar (La Guajira). Igualmente, se señala que el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 dispone, en su parágrafo, que: «el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación». 6.2. Análisis de los argumentos expuestos por la defensa del disciplinado Esta Procuraduría Delegada resolverá los siguientes temas planteados en el recurso de apelación presentado el 17 de julio de 2018 y en el escrito de alegatos de conclusión previo al fallo de segunda instancia del 26 de octubre de 2018: I. Momentos procesales de la versión libre; II. Práctica de pruebas en indagación preliminar; III. Defecto fáctico por valoración probatoria IV. Los tipos abiertos V. superioridad del Procurador Regional sobre el Personero Municipal. VI. La omisión en la conducta enrostrada. 6.2.1. Momentos procesales de la versión libre. Página 8 de 29 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C.,

Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =oGZ tQbU ZTPa LENg FBtq iOC7 mCAL rodacifitnedI LRU 6.2.1.1. Argumento de la defensa. Página 9 de 29 Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT.

IUS 2016 – 166929 - IUC 2016-62-855475

Anuncia la defensa que, aunque se notificó del auto de indagación preliminar el 30 de junio de 2016, nunca fue llamado a rendir versión libre y espontánea.19 6.2.1.2. Consideraciones de la Procuraduría Delegada. La versión libre y espontánea es considerada jurídicamente como un mecanismo de defensa, que está a alcance de quien está sometido a un proceso, en este caso disciplinario, para que haga uso de esta dentro de las diferentes etapas procesales. Se cuenta como un derecho del investigado, al cual la administración accede, bajo las condiciones que indique la ley. Es equivoco pensar en esta como un deber que está a cargo del funcionario de conocimiento disciplinario en cualquier etapa del proceso, pues la realidad es que se cuenta como una herramienta a voluntad del investigado, quien está en la posibilidad de solicitarla en cualquier momento, hasta antes del fallo, como lo estipula el artículo 92 de la Ley

734 de 200220. En este sentido, se explica el porque de la ausencia de la versión libre y espontánea en algunos procesos disciplinarios no deviene como una violación al debido proceso, pues si el investigado decide no hacer uso de este mecanismo de defensa, está en su pleno derecho de no adelantar esta diligencia. Cosa diferente se presenta en el evento en el que el investigado solicita ser escuchado en diligencia de versión libre y espontánea y el funcionario de conocimiento, de manera arbitraria, le niega este derecho. Al respecto, la Corte Constitucional señaló: Para satisfacer a plenitud el derecho de defensa, resulta claro que si en forma arbitraria se deniega la solicitud de comparecer desde el comienzo a la indagación preliminar a quien solicitó ser oído en versión libre, o se le priva en absoluto del derecho a presentar pruebas que puedan serle favorables a la indagación de los hechos en esta etapa, se vulneraría el derecho al debido proceso, razón esta por la cual el afectado con ese proceder Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial , Carrera 5 No. 15 - 80 Bogotá D.C., Línea gratuita para todo el país: 018000 910 315 (571) 5878750,, www.procuraduria.gov.co, NIT. odiláV( =oGZ tQbU ZTPa LENg FBtq iOC7 mCAL rodacifitnedI LRU autoritario tendría a su disposición la posibilidad de alegar la existencia de una nulidad en el proceso disciplinario, nulidades que, aún no alegadas, deben ser declaradas de oficio, en

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