PGN - PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Garantía del derecho de legalidad

RECURSO DE APELACIÓN-Fallo sancionatorio contra el superintendente nacional de salud, por presunta falta de imparcialidad y extralimitación de funciones SALA DISCIPLINARIA-Competente para conocer en segunda instancia los disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados FALTA DISCIPLINARIA-Marco legal TIPO DISCIPLINARIO-Marco legal FALTA DISCIPLINARIA-Tipo disciplinario abierto Como se puede observar, este artículo 23 no contempla una descripción exhaustiva de todos los caracteres y circunstancias que pudieran constituir el incumplimiento de los deberes, la extralimitación en el ejercicio de los derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, razón por la cual le corresponde a la autoridad disciplinaria hacer ese ejercicio legal de acudir a la norma sustantiva para cerrar y concretar tales descripciones PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Garantía del derecho de legalidad Se consolida dicho principio como una garantía material del principio de legalidad,consagrada en el C.D.U., que tiene su sustento en la máxima nullum crimen nulla pena sine lege, ya que en la órbita de un Estado constitucional, social y democrático de derecho, las infracciones deben estar debidamente determinadas, al igual que las sanciones que deben quedar definidas y graduada su escala, máxime si se entiende que el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la administración pública conlleva limitación de derechos y libertades de los servidores públicos. TIPICIDAD-Definición La tipicidad constituye un mandato en cuanto a la determinación de infracciones y

sanciones, su graduación y la articulación de las dos categorías y en ese sentido los destinatarios de la ley disciplinaria deben estar en capacidad de predecir con certeza las faltas y las sanciones a que se exponen en caso de infracción al régimen disciplinario. Radicado n.° 161-7416

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Aprobada en Acta de Sala Nº 07 Radicación No 161–7416 (IUS 2013–248266/IUC 2013-787-630954)

Disciplinado GUSTAVO ENRIQUE MORALES COBO

Cargo y Entidad Superintendente Nacional de Salud Informe ABELARDO DE LA ESPRIELLA Fecha queja 24 de julio de 2013 Fecha hechos 5 de julio de 2013 Asunto Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria revisa por vía de apelación la providencia del 27 de diciembre de 2018, por medio de la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa declaró responsable al señor GUSTAVO ENRIQUE MORALES COBO. en su condición de Superintendente Nacional de Salud, imponiéndole sanción disciplinaria consistente en suspensión en el cargo e inhabilidad especial por el término de nueve (9) meses, convertida en “MULTA DE NUEVE (9) SALARIOS MENSUALES” (sic) devengados para la época de los hechos, equivalentes a ciento veintiocho millones

quinientos veinte mil ciento diecisiete pesos ($128.520.117).

II. HECHOS Se investigan presuntas irregularidades que habría cometido el doctor GUSTAVO ENRIQUE MORALES COBO en su condición de Superintendente Nacional de Salud al haber dado declaraciones públicas en las que informó sobre hechos relacionados con un trámite a su cargo de habilitación de la empresa ANDINA SALUD E.P.S. S.A., las cuales comprometerían la decisión a adoptar y por ende su grado de imparcialidad frente a la misma.

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de julio de 2013, el abogado ABELARDO DE LA ESPRIELLA apoderado de la empresa Salud Andina E.P.S. S.A. y del señor GERARDO VECINO VILLARREAL solicitó investigación contra el señor GUSTAVO MORALES COBO en su condición de Superintendente Nacional de Salud, porque el funcionario dio entrevistas el 29 de junio de 2013 al diario El Espectador y el 5 de julio de 2013 a la emisora BLU RADIO, aludiendo a personas vinculadas a SALUD ANDINA E.P.S. S.A., que podían tener vínculos con grupos criminales, entre ellas, el citado ciudadano, afectando su honra y buen nombre.

2 Radicado n.° 161-7416 Igualmente, denunció al señor GUSTAVO MORALES por incumplimiento al fallo de tutela proferido el 25 de julio de 2013, por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Barranquilla, que le ordenaba que dentro del término de 15 días

hábiles diera respuesta de fondo a lo solicitado por Salud Andina E.P.S1. El 13 de septiembre de 2013.2 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dispuso adelantar indagación preliminar contra el señor GUSTAVO MORALES COBO Superintendente Nacional de Salud, decisión notificada personalmente el 2 de octubre de 20133. El 17 de enero de 2014,4 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra el Superintendente Nacional de Salud GUSTAVO MORALES COBO, decisión notificada el 3 de febrero de 20145 y el 29 de septiembre de 2015 se decretó el cierre de investigación.6 El 18 de abril de 2016,7 se profirió auto de pliego de cargos, decisión notificada al investigado mediante estado del 21 de junio de 20168 y a la defensora de oficio el 14 de junio de 20169, quien presentó descargos el 21 de junio de 201610 y el 14 de septiembre de 201711se ordenó traslado para alegatos de conclusión, notificado por estado el 22 de septiembre de 201712 sin que hubiere presentado escrito alguno13 El 27 de diciembre de 201814 se profirió fallo de primera instancia, notificado en forma personal al investigado el 3 de enero de 201915 quien confirió poder especial para que lo representara su abogado de confianza a quien se le reconoció personería jurídica el 14 de enero de 201916 y presentó recurso de apelación el 9 de enero de 201917, concedido ante la Sala Disciplinaria mediante auto del 25 de enero de 2019.18

IV. FALLO IMPUGNADO 1 Folio 1 C.O.1 2 Folios 70 C.O.1 3 Folio 80 C.O.1 4 Folios 96 C.O.1 5 Folio 105 C.O.1 6 Folio 258 C.O.1 7 Folios 262 a 288 C.O.1 8 Folio 309 C.O.1 9 Folio 295 C.O.1 10 Folio 301 C.O.1 11 Folio 42 C.O.2 12 Folio 45 C.O.2 13 Folio 46 C.O.2 14 Folios 47 C.O.2 15 Folio 62 C.O.2 16 Folio 63 C.O.2 17 Folios 66 C.O.2 18 Folio 77 C.O.2

3 Radicado n.° 161-7416 En decisión del 27 de diciembre de 2018, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa halló responsable del cargo formulado al señor GUSTAVO ENRIQUE MORALES COBO y le impuso la sanción antes citada, bajo las siguientes consideraciones: Respecto a la tipicidad señaló que en razón a la entrevista concedida por el investigado a la emisora BLU RADIO el 5 de julio de 2013, incurrió en falta disciplinaria según lo dispuesto en el artículo 34 numeral 2 del C.D.U., porque no actuó con imparcialidad al decidir frente a la solicitud de habilitación elevada por la empresa SALUD ANDINA E.P.S. S.A para actuar como promotora de salud del régimen subsidiado, medida producida al expedir la Resolución N° 001485 del 13 de agosto de 2013, y respecto del artículo 35 numeral 1° ibídem, habría abusado de sus derechos,

extralimitándose en funciones al adelantar el sentido de la decisión. Resaltó, que el superintendente tenía la función de dar respuesta a la petición de habilitación presentada por SALUD ANDINA ante la Superintendencia de Salud, de conformidad con lo señalado en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, (Decreto 01 de 1984) vigente para el año 2013, frente al pedimento referido. En contexto, se adujo que obra en el expediente un CD con la grabación de la entrevista referida (f.42) destacando que su contenido no fue tachado de falso y de cuyo examen, infiere el a quo: “que si los periodistas buscaron entablar conversación con el superintendente MORALES RAMOS (sic) ese 5 de julio de 2013 es porque tenían noticia de que este funcionario había pedido la renuncia de sus delegados”, lo que era normal a fin de renovar los equipos y mejorar los procesos. Pero el investigado hizo referencia a un oficio recibido de la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República, advirtiendo un presunto riesgo, debido a que algunos de los socios de la empresa solicitante podrían estar incursos en conflicto de intereses y tener vínculos con grupos paramilitares. Se precisó que respecto al presunto conflicto de intereses, figuraban como miembros de la Junta Directiva de las cinco (5) empresas socias de SALUD ANDINA, los secretarios de salud del departamento del Atlántico y el municipio de Soledad y la empresa estaba solicitando habilitación para funcionar en esa zona, de otra parte, se concretó que el señor GERARDO VECINO VILLARREAL, dueño y gerente de algunas de esas empresas, había sido mencionado por lo menos por tres paramilitares como patrocinador o

auspiciador del bloque norte de las autodefensas. El fallador de primera instancia refirió que esa fue la razón de la desaprobación hacia los delegados que no advirtieron estas circunstancias, calificándolas como omisión grave. 4 Radicado n.° 161-7416 En el fallo advirtió que el interés de la Secretaria de Transparencia de la Presidencia era enterar en forma exclusiva al superintendente de elementos de juicio que podían dar lugar a un conflicto de intereses, ponía en conocimiento al parecer el vínculo de una persona natural accionista de la empresa solicitante con grupos paramilitares y por ende, jamás se estuvo en presencia de datos públicos y en tal virtud, al haberlos reseñado el superintendente en su entrevista, no actuó en forma correcta. Por consiguiente, lo que se cuestionó al investigado es que hubiere dado razón de esas situaciones cuando precisamente tenía a su cargo la decisión de fondo frente a la habilitación de la empresa, en cuanto, que ya se había surtido el trámite administrativo y al obrar en la forma como lo hizo anticipó cual sería la determinación que adoptaría; es decir, el rechazo de la petición. A título de conclusión el a quo afirmó que se acreditó en grado de certeza que el superintendente MORALES COBO incurrió en conducta típica disciplinaria, porque, estando agotado el trámite correspondiente, únicamente restaba producir el acto administrativo de aceptación o rechazo, dio una entrevista radial anunciando irregularidades sustanciales que afectaron la situación de la persona jurídica, de manera que ya no podía estar de acuerdo con el inicial proyecto de aceptación y, en forma concreta

e indebida resaltó los vínculos con grupos al margen de la ley de uno de los accionistas y hacer público que otros de los socios estaban incursos en conflicto de intereses. Complementó que el investigado había perdido imparcialidad, abusando de su cargo y funciones al afectar el buen nombre del ciudadano GERARDO VECINO VILLARREAL ya que no contaba con elementos de juicio para señalar conductas posiblemente ilícitas, al punto que la argumentación del acto administrativo se limitó al tema del conflicto de intereses. En punto de la ilicitud sustancial, el fallador anunció que el servidor público debió ceñirse en desarrollo de sus funciones a la Constitución, la Ley y el reglamento y en virtud del artículo 6° de la Constitución Política por omisión y extralimitación en ejercicio de funciones, resultando patente que cuando se procedió a publicitar unos datos que hacían parte de la actuación de habilitación de SALUD ANDINA E.P.S., evidenció cual sería la determinación que adoptaría en el futuro, desconociendo el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política. Agregó, que el investigado en la versión libre cuestionó la actividad de los delegados que le habían presentado un proyecto de aceptación de habilitación advirtiendo que habría sido fácil descubrir los señalamientos sobre los vínculos de VECINO VILLARREAL con grupos al margen de la ley si se hubiere obrado en forma diligente estableciendo que varios socios de SALUD ANDINA estaban incursos en conflicto de intereses, argumento de la respuesta negativa. 5 Radicado n.° 161-7416 En consecuencia, afirmó, que poner fin al trámite de habilitación se

enmarcaba en lo previsto en el artículo 35 del Decreto 01 de 1084 vigente para la actuación, que resultó anticipado en una entrevista radial, desconociéndose el deber funcional y el deber consagrado en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en cuanto dejó de actuar con la imparcialidad exigible e incurriendo en la prohibición del artículo 35 ibídem por desatender las funciones que reglamentariamente le estaban asignadas; la falta fue calificada como grave. En referencia a la culpabilidad se señaló que la conducta fue dolosa porque el investigado tenía claro su deber funcional en relación con la toma de decisiones frente a la solicitud de habilitación y, en consecuencia, debió pronunciarse, únicamente, a través del acto administrativo sin anticipar el sentido de la decisión y en la entrevista resultó informando aspectos sustanciales de la petición dejando patente su determinación de rechazarla, lo que se produjo con la resolución n° 001485 del 13 de agosto de 2013. El a quo consideró que al haber afectado el buen nombre de un ciudadano obrando de manera dolosa, era proporcional imponer sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por nueve (9) meses, convertida en “MULTA DE NUEVE (9) SALARIOS MENSUALES” (sic) devengados para la época de los hechos, en virtud que para la fecha de la sanción el disciplinado Superintendente ya no desempeñaba el cargo.

V. RECURSO DE APELACIÓN La defensa en el recurso de apelación refirió: (1) Violación al principio de

tipicidad; (2) Violación al debido proceso por ambigüedad del cargo; (3) Ausencia de revelación de información reservada; (4) Ausencia de violación al deber de imparcialidad; (5) Ausencia de violación por anticipación de la decisión; (6) Veracidad de las declaraciones; (7) Deber de protección de recursos del sistema; (8) Inexistencia de análisis probatorio; (9) Discrecionalidad en el trámite de la habilitación; (10) Ausencia de ilicitud sustancial y (11) Proporcionalidad de la sanción; sustentando en síntesis lo siguiente: Violación al principio de tipicidad: Ante la mención de los artículos que determinan deberes y prohibiciones en el C.D.U., el fallo no mencionó la norma que presuntamente prohibía al investigado informar a la ciudadanía sobre asuntos que son de su conocimiento, revelando el contenido de un documento público y advirtiendo que erróneamente se citó como violado el artículo 35 del Decreto 01 de 1984, que no es aplicable al trámite de habilitación de una EPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, pues ello corresponde a un cuerpo normativo especial consagrado en la Ley 100 de 1993 y los decretos reglamentarios, lo que no permite la adecuación típica de la conducta. 6 Radicado n.° 161-7416 Violación del debido proceso por ambigüedad del cargo formulado: Se indicó que, de la lectura del cargo confirmado en el fallo, no se puede saber si la conducta objeto de reproche estuvo dirigida a (i) revelación de

información reservada; (ii) violación de imparcialidad en la decisión o (iii) anticipación a terceros del sentido de la decisión; resaltando la falta de técnica utilizada lo que afectó la garantía constitucional al debido proceso. Ausencia de revelación de información reservada: No existe razonamiento jurídico alguno para tal conclusión, porque al tratarse de un trámite de habilitación para operar como Empresa Promotora de Salud E.P.S., en el SGSSS, el Estado les ha asignado responsabilidades como registro de afiliados, recaudo de cotizaciones del sistema, organización de las formas y mecanismos a través de los cuales se accede a los servicios de salud contemplados en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011. Que la Ley 1438 de 2011, incorporó en su artículo 3° el principio de transparencia, referido a las condiciones en la prestación de servicios, el relacionamiento entre los distintos actores del Sistema y la definición de políticas públicas claras y visibles y el artículo 74 de la Constitución Política dispone que las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos establecidos en la ley, por tanto, el principio a la información perteneciente a entidades públicas no tiene limitaciones en su acceso por su contenido de carácter general. A su vez, la Ley 1712 de 2014 comporta un catálogo de principios omitidos en el fallo para la protección de derechos individuales de personas cuestionadas por los organismos de inteligencia del Estado, dentro de los cuales interesan al proceso los de “máxima publicidad para titular universal y divulgación proactiva”, principio cuya información no podrá ser reservada

o limitada sino por disposición constitucional o legal. Afirmo que no existe fundamento legal para interpretar que el funcionario público tiene la prohibición de revelar los documentos o informaciones que conoce en razón de su trabajo como concluyó la Procuraduría y que la sentencia C-711 de 1996, recordó que es imprescindible propiciar el desarrollo del principio de publicidad en el que se ubica la posibilidad de realización efectiva de la democracia participativa consagrada en el artículo 3 constitucional, para lo cual se requiere una eficaz garantía del derecho a acceder a la información pública para adoptar decisiones en temas de interés general. Consideró inadmisible que la autoridad disciplinaria identifique como conducta reprochable la revelación de información suministrada en los medios de comunicación por la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, que no tenía ningún tipo de reserva. 7 Radicado n.° 161-7416 Ausencia de violación al deber de imparcialidad: la pretendida violación no se analizó ni probó en el fallo, simplemente, porque la declaración a los medios nada tuvo que ver con la decisión, aclarando que lo que se produjo fue una afirmación razonable y coherente de fuente oficial referida a la habilitación de un particular para operar un servicio público. Se resaltó que el trámite de habilitación requiere del cumplimiento de requisitos, entre ellos, la verificación que los representantes legales o directivos no se encuentren incursos en las incompatibilidades descritas en los estándares y fue precisamente la información entregada por la Secretaría de Transparencia la que generó una alerta que posteriormente se corroboró referida a que los secretarios de salud del Departamento de

Atlántico y el municipio de Soledad, socios de las IPS accionistas de la Empresa solicitante, lo que en virtud de la Ley 715 de 2001 en concordancia con el artículo 11 numeral 5 del Decreto 1804 de 1999 constituía una inhabilidad. Dijo, que no es posible afirmar sin justificación jurídica, que existió violación a la imparcialidad, cuando lo que justamente hizo el Superintendente fue dar aplicación concreta a los estándares de habilitación que expresamente establecen que no podrán ser socios de una ARS: “5. Los directores y servidores de los organismos públicos que norman o supervisan la actividad de empresas, el cónyuge y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Ausencia de violación por anticipación de la decisión de fondo: Afirmó que en la entrevista no se advierte frase textual donde el investigado anticipe la decisión producida casi mes y medio después, luego de verificar si la información recibida afectaba el cumplimiento de dichos estándares, y en tal sentido, el análisis de culpabilidad no expresó la norma que establece la prohibición al investigado para pronunciarse frente a los medios en torno al trámite de habilitación. Aclaró que a la conclusión a la que llegó el a quo, referida a que: “anticipó cual sería la determinación”, no es más que una interpretación subjetiva que se le dio a las palabras del entonces superintendente por lo que no existe elemento probatorio que acredite que haya anticipado la decisión.

Veracidad de las declaraciones: Compartió que el fallo la reconoce, pero calificó como paradójico, censurable e inadmisible que el ente de control en

lugar de apoyar la acción legítima del funcionario que de manera transparente advirtió sobre una alerta puesta en su conocimiento relacionada con una organización empresarial que aspiraba administrar recursos públicos de la salud, opte por imponerle una sanción. Deber de protección de los recursos del sistema: Indicó que la actuación desplegada por el investigado cumplió con el deber de dicha finalidad y motivación. 8 Radicado n.° 161-7416 Ausencia probatoria e inexistencia de análisis probatorio: Refirió que el fallo se apoyó tan solo en la grabación y omitió cualquier otro medio de prueba, convirtiendo la decisión en la expresión reiterada de un conjunto de juicios de valor y afirmaciones personales del investigador que deformaron y tergiversaron lo expresado por el investigado, sin que ninguna de ellas cuente con respaldo probatorio. Discrecionalidad en el trámite de habilitación: Consideró que en el caso particular el disciplinado con buen criterio adoptó la decisión valorando diligente y responsablemente los insumos documentales que se incorporan al trámite administrativo de habilitación, incluida la comunicación proveniente de la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República que lo llevaron a la convicción de negar la solicitud.

Ausencia de Ilicitud sustancial: Para el caso concreto las declaraciones ofrecidas por el investigado a los medios de comunicación no afectaron ningún interés jurídico tutelado, ni alteraron el ejercicio de la función pública.

Proporcionalidad de la sanción: Se afirmó que sin perjuicio de la ausencia de infracción disciplinaria que inhibe cualquier sanción, se observa que no existe proporcionalidad entre la conducta, el grado de afectación del deber

funcional y la sanción, de la cual se solicita su modulación.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 22.1 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria, es competente para resolver la apelación presentada por el defensor del disciplinado GUSTAVO ENRIQUE MORALES COBO, contra la decisión del 27 de diciembre de 2018, mediante la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de nueve (9) meses, convertida en “MULTA DE NUEVE (9) SALARIOS MENSUALES” (sic) devengados durante el año 2013, equivalentes a ciento veintiocho millones quinientos veinte mil ciento diecisiete pesos

($128.520.117). Antes de la resolución de fondo, debemos precisar en relación con la sanción impuesta en primera instancia, que la medida de suspensión en ningún caso se convierte en multa, como equivocadamente lo ha señalado la primera instancia, pues ello violaría el principio de legalidad de las sanciones. En ese orden de ideas, lo que se precisa acorde con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, es que: 9 Radicado n.° 161-7416 “Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el

momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial”. Significa que la sanción impuesta, para todos los efectos, especialmente para tenerla como antecedentes disciplinarios, seguirá siendo la de suspensión, pues, lo único que permite la norma citada es convertirla en salarios para efectos de su ejecución, por la imposibilidad que se tiene de hacerlo materialmente como suspensión, por el cese de funciones del disciplinado. En consecuencia, entiéndase la sanción impuesta en primera instancia como suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de nueve (9) meses, convertibles, para efectos de su ejecución, en salarios devengados para la época de los hechos (julio de 2013), equivalentes a ciento veintiocho millones quinientos veinte mil ciento diecisiete pesos ($128.520.117). 6.2 Caso concreto 6.2.1 Cargo formulado por el cual se sancionó al disciplinado “Usted, doctor GUSTAVO ENRIQUE MORALES COBO, en su condición de Superintendente Nacional de Salud, podría haber incurrido en falta disciplinaria, en la medida que el día cinco (5) de julio de dos mil trece (2013), durante una entrevista que concedió a la emisora BLU RADIO y bajo el supuesto de informar públicamente a la comunidad sobre las razones que lo llevaban a pedir la renuncia de sus Superintendentes Delegados, ofreció información que tenía directa relación con un trámite de habilitación para participar en el régimen subsidiado de salud que ante la entidad a su cargo había elevado la empresa ANDINA SALUD E.P.S. S.A. desde el ocho (8) de

junio de dos mil doce (2012), a la cual correspondía la radicación número 1-2012050985, y que para ese momento se encontraba en su despacho pendiente de decisión de fondo, de manera que cualquier pronunciamiento de su parte solamente podía ofrecerlo dentro del acto administrativo que pusiera fin a la actuación respectiva, no de manera anticipada a través de los medios de comunicación. Es así como informó a los periodistas que lo entrevistaban y, por tanto a todos sus oyentes, que se corría el grave riesgo de permitir que SALUD ANDINA E.P.S. S.A. fuera habilitada como prestadora de esos servicios en la región de la Costa Atlántica, en atención a que uno de los socios de la misma, el ciudadano GERARDO VECINO VILLARREAL, era señalado por varios paramilitares como uno de sus patrocinadores o auspiciadores, y que esos comportamientos ilícitos los habría desplegado esta persona principalmente en el municipio de Soledad, en el Departamento del Atlántico. Mostrando además su preocupación por la grave omisión en que habían incurrido sus Superintendentes Delegados en esta materia, pues pese a ser de fácil acreditación la situación del particular VECINO VILLARREAL, no la advirtieron en sus labores previas de verificación en el respectivo trámite administrativo. Igualmente, comunicó a los periodistas, y de contera a los oyentes del respectivo programa radial, que los señores DAVID PELÁEZ PÉREZ y CARLOS BULA VIECO, que para ese momento eran secretario de salud del Departamento del Atlántico y secretario de salud del municipio de Soledad, respectivamente, aparecían simultáneamente como

10 Radicado n.° 161-7416 miembros de la Junta Directiva de una sociedad que a su vez era una de las personas jurídicas accionistas de SALUD ANDINA E.P.S. S.A., con lo cual se encontraban incursos esos dos servidores públicos en un grosero conflicto de intereses, circunstancia que también impediría habilitar a la empresa peticionaria para actuar en el sistema de salud del régimen subsidiado”. Se citó como norma sustantiva infringida el artículo 35 del Decreto 01 de 1984, en armonía con lo previsto en el artículo 34 numeral 2 y artículo 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. Atendiendo lo expuesto por el fallador de primera instancia, así como lo planteado por el recurrente, esta Colegiatura considera lo siguiente: El fallador, indicó que, para efectos de la tipicidad del comportamiento, el investigado infringió el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, “en la medida que en el desempeño de su labor funcional no había actuado con la necesaria imparcialidad al adoptar la final decisión frente a una solicitud de habilitación elevada por la empresa SALUD ANDINA E.P.S. S.A.(..)” medida producida al expedir la resolución n° 001485 del 13 de agosto de 2013 (fl. 147 a 149 c.1). Y en relación con el numeral 1 del artículo 35 ibídem, “… habría abusado el Superintendente de sus derechos, extralimitándose en sus funciones, al adelantar el sentido de la decisión que se plasmó en el precitado acto administrativo”. (ccursiva fuera de texto) Agregó que el disciplinado “era quien funcionalmente tenía asignada la

actividad de dar la respuesta de fondo a la petición de habilitación en la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con la normatividad interna de la misma, lo cual le exigía producir una resolución motivada, tal como también establece en forma general el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, estatuto que tenía vigencia para el año 2013 frente al pedimiento elevado por SALUD ANDINA”. (cursiva fuera de texto) Respecto del artículo 35 del Decreto 01 de 1984 lo transcribió y subrayó los apartes presuntamente violados y volvió a puntualizar su vigencia para la época de los hechos, así: “ARTÍCULO 35. Habiéndose dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. “En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. “Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. “Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título” (comillas y subrayado por la Delegada). 11 Radicado n.° 161-7416 Aclaró, que el Decreto 01 de 1984 era aplicable para el caso en concreto, en razón a que la petición había sido elevada el 8 de junio de 2012, en tanto

que la Ley 1437 de 2011 entró a regir a partir del 2 de julio de 2012, aplicando para actuaciones administrativas iniciadas con posterioridad a su vigencia como lo precisa el artículo 308. El concepto de tipicidad fue retomado en el fallo cuando abordó el tema de la ilicitud sustancial, precisando: [E]n consecuencia, aquello que debía ser plasmado solamente en el acto administrativo que pusiera fin al respectivo trámite de habilitación, como correspondía de acuerdo con el mandato del artículo 35 del Decreto 01 de 1984, vigente para esa concreta actuación, resultó siendo anticip