PGN - PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Precisión de la norma sancionatoria

APELACION FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Contraloría General de la República denuncia irregularidades en contratación de suministro de combustible y accesorios a vehículos y maquinaria PROCURADURIAS DELEGADAS PARA LA CONTRATACION-Competentes para conocer en segunda instancia de conformidad con el Num 4 del Art 25 del Decreto 262/00 y Art 19 de la Resolución 17/00 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Sujeto a principios de legalidad tipicidad y reserva de ley que orientan el debido proceso PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Parte esencial del principio nullum crimen nulla poena sine lege según Sentencia C-30/12 PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Precisión de la norma sancionatoria De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia constitucional, el concepto de precisión mencionado, ligado analíticamente al principio de tipicidad, implica que son varios los aspectos normativos que debe regular de manera clara y expresa la norma sancionatoria: (i) el grado de culpabilidad del agente (si actuó con dolo o culpa); (ii) la gravedad o levedad de su conducta (si por su naturaleza debe ser calificada como leve, grave o gravísima); y (iii) la graduación de la respectiva sanción (mínima, media o máxima según la intensidad del comportamiento). Si el precepto que contiene la conducta jurídicamente reprochable no permite definir tales aspectos, el mismo resulta contrario al principio de tipicidad y proporcionalidad y, por tanto, resulta inconstitucional LEGISLADOR EN MATERIA DISCIPLINARIA-Contenido mínimo a tener en

cuenta Para el Legislador constituye un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso. ESTRUCTURA DE LA CONDUCTA REPROCHADA-Error de precisión y claridad en la primera instancia IUS 2014-331041 IUC-D-2017-99-714558 1 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con la estructuración de la conducta en cuestión, teniendo en cuenta lo ya analizado, la misma tampoco encuadra, en ninguna de las acciones a que hace referencia el tipo disciplinario escogido, dado que, por un lado, en el reproche no se hace referencia a la calidad o las normas técnicas obligatorias del combustible suministrado. Por otra parte, el tipo disciplinario en cuestión plantea como falta disciplinaria que el Supervisor o el interventor certifiquen como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad, situación que dentro del presente caso no es posible, porque los supervisores cuestionados, debían realizar el seguimiento y control de un contrato de suministro y no de un contrato de obra, por lo tanto, nunca

certificaron haber recibido a satisfacción una oba que no fue ejecutada con las características exigidas La jurisprudencia de la Corte establece que el principio de tipicidad se cumple cuando existe una norma previa que establece la conducta objeto de sanción y esa conducta debe ser definida en forma precisa y clara por el Legislador, para reducir al máximo la facultad discrecional de la administración, en el ejercicio del poder Sancionatorio FALLO ABSOLUTORIO-Se configura en el sub lite Ninguna de las dos conductas recriminadas a los disciplinados en el auto del 30 de septiembre del 2016, encuadra en el tipo en el que se adecuó el reproche disciplinario, esto es, en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 del 2002, por lo que este Despacho concluye que existió una indebida adecuación típica por parte de la Procuradora Regional de San Andrés Islas, en las presentes diligencias, la cual además, fue advertida por los sujetos procesales en las diferentes etapas del presente proceso disciplinario, ante lo cual la primera instancia, siempre hizo caso omiso Teniendo en cuenta que la Responsabilidad disciplinaria se estructura cuando en la conducta reprochada se presentan los tres elementos: tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, dicha responsabilidad no se configura dado que las conductas reprochadas en el cargo único formulado a los Supervisores Disciplinados son atípicas por la indebida adecuación típica, en que incurrió el fallador de primera instancia En consecuencia, solo procede la ABSOLUCIÓN de los disciplinados, por ATIPICIDAD de la conducta, dado que el error del operador disciplinario de primera instancia, en la

adecuación típica no puede ser trasladado a los sujetos procesales, dejando su situación jurídica a la espera de resolución, lo cual sucedería, si el error en la adecuación típica fuera considerado violatorio del debido proceso y se declarara la nulidad de la actuación disciplinaria PREVALENCIA DE LA CONDICION DE SERVIDORES PUBLICOS EN DISCIPLINADOS DE GRUPOS ETNICOS-Relación Especial de Sujeción exige conocimiento amplio del cargo que desempeñan Precisa este Despacho, que en el presente proceso disciplinario se está juzgando a servidores públicos que en virtud del acto de posesión se obligan a cumplir con la Constitución y la Ley de la República de Colombia y que a partir de ese momento adquieren una relación especial de sujeción con el Estado Colombiano, que crea entre ellos y ese Estado un plus de exigencia, respecto del ciudadano común, que obliga a los servidores públicos al cumplimiento diligente y eficiente de las funciones que le son asignadas en ejercicio del cargo IUS 2014-331041 IUC-D-2017-99-714558 2 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Esa Relación Especial de Sujeción, les exige tener un conocimiento amplio del cargo que desempeñan y por tal razón es su deber conocer toda la normatividad vigente que afecte el desempeño de sus funciones. Además, para acceder los tres disciplinados a las Carteras o Secretarías de Despacho del Gobierno Municipal de Providencia y Santa Catalina, que cada uno de ellos desempeñaba en la época de los hechos, debieron acreditar, al momento de su posesión, tres años de formación universitaria en

cualquiera de las siguientes disciplinas: Administración Pública, Administración Municipal y Regional, Administración de Empresas, Ingeniería Industrial, Derecho ó título de tecnología en las mismas disciplinas y dos años de experiencia relacionada, estudios y experiencia que les permitía tener la capacidad conceptual y experiencia necesaria para comprender y ejecutar no solo las funciones del cargo, sino la responsabilidad que genera la Supervisión de un contrato Por esas razones no acepta este Despacho el argumento de la Defensa, en cuanto a que su representada debía ser tratada en los términos y bajo las normas de protección de las minorías étnicas, específicamente en su condición de raizal de esas Islas, dado que su ingreso a la Administración Pública, le dio una connotación especial como servidora pública con todas las obligaciones que dicha posición conlleva, a la cual se comprometió al momento de posesionarse en el empleo público y porque al ser seleccionada para el cargo público, en el que se le investiga, se le hicieron unas exigencias que le daban al Nominador la seguridad de que dicha persona reunía los requisitos que el cargo requiere para su desempeño, razón por la cual, esa servidora, no puede solicitar que se le trate en forma diferente a otro servidor público con conocimientos, experiencia y cargo similares. Además, se está cuestionando el desarrollo de la función administrativa por parte de esa servidora pública y no un comportamiento ordinario desarrollado por ésta, en una comunidad de raizales DENEGACION DE LA JUSTICIA DISCIPLINARIA-Llamado de atención a Procuraduría Regional de San Andrés Islas Este Despacho hace un llamado de atención a la Procuradora Regional de San Andrés

Islas y a los funcionarios que adelantaron el presente proceso disciplinario, para que asuman un mayor compromiso y diligencia en el desarrollo de la función disciplinaria, dado que errores como la indebida adecuación típica de la conducta reprochada, así como, la valoración probatoria de diligencias que no tienen dicho valor, como la versión libre y el inadecuado recaudo probatorio, situaciones que se presentaron, todas, en el caso sub judice, representan una denegación de la JUSTICIA DISCIPLINARIA, porque de las pruebas no se desprende precisamente, el desarrollo de una Supervisoría diligente, eficiente y certera en el seguimiento, verificación y control de la ejecución del suministro de combustible y otros elementos objeto del contrato 343 del 2011, tal como les era exigible a los tres disciplinados, situación que podría haberse establecido y sancionado proporcionalmente, si el presente proceso disciplinario hubiera tenido un manejo adecuado

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Absolutorio IUS 2014-331041 IUC-D-2017-99-714558 3

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación No. IUS-2014-331041 IUC-D-2017-99-714558

Disciplinado: Julisa Archbold Borden, Justino Britton Henry y Perfilia Henry Gordon Cargo y entidad: Secretaria de Gobierno, Secretaria de Hacienda y Secretaria de Desarrollo Social y Comunitario de la

Alcaldía de Providencia y Santa Catalina Quejoso: Contraloría General de la República Fecha queja: 9 de septiembre del 2014

Fecha hechos: octubre 10 a 29 de diciembre del 2011

Hechos: Presuntas irregularidades en la ejecución del contrato No. 343 de 2011 de suministro de combustible por el actuar omisivo de la supervisión Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., noviembre 28 del 2017 Conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a resolver la apelación presentada por los apoderados de confianza y de oficio de los señores JULISSA ARCHBOLD BORDEN, JUSTINO BRITTON HENRY Y PERFILIA HENRY GORDON, en sus condiciones de Secretaria de Gobierno, Secretario de Hacienda y Secretaria de Desarrollo Social y Comunitario de la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina, contra el fallo de primera instancia del 27 de diciembre del 2016, mediante el cual La Procuraduría Regional del Archipiélago de San Andrés y Providencia los declaró responsables del cargo único a ellos formulado mediante auto de citación a audiencia del 30 de septiembre de 2016 y los sancionó con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO por el término de seis (6) meses (folios 1-25 cuaderno 5).

1. ANTECEDENTES La queja Mediante oficio número 2014EE145997 del 9 de septiembre de 2014, la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República, da cuenta de presuntas irregularidades detectadas en auditoría realizada al Municipio de Providencia y Santa Catalina, vigencias 2009 a 2013, por presunto manejo irregular de fondos de la Nación o indebida gestión fiscal (folios 1-11 cuaderno

4)

En el hallazgo N° 6 del informe, reporta la Contraloría que en la auditoría evidenció que a pesar de haberse expedido certificado de recibo a satisfacción y pagado el precio no existen los recibos o soportes que demuestren el suministro de combustible, por ausencia de control y actuar omisivo de los supervisores del contrato, el cual tuvo un valor de $111.964.000, utilizando recursos del Sistema General de Participación sector educación, por valor de $21.000.000, IUS 2014-331041 IUC-D-2017-99-714558 4 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA $30.964.000 con recursos propios y $60.000.000 del Fondo de Seguridad Ciudadana. Se evidenció, la falta de control de los mismos, por cuanto los vales de suministro de combustible no se encuentran pre enumerados, no se especifican las placas de los automotores a los cuales se les suministró el combustible y la dependencia a la que pertenecen, demostrándose falta de transparencia y responsabilidad e incertidumbre sobre la administración de los mismos. Agrega que hay carencia de soportes que demuestre el cumplimiento del objeto contractual1. 7.4 Indagación preliminar Con base en la información reseñada, mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2015, esta Procuraduría Regional dispuso iniciar indagación preliminar en contra de funcionarios indeterminados de la Alcaldía del municipio de Providencia y Santa Catalina, con el fin de identificar a los presuntos responsables, verificar la ocurrencia de los hechos, y establecer si se había actuado o no al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad2.

7. CARGOS Mediante proveído del 30 de septiembre de 2016, la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró procedente continuar la actuación disciplinaria a través del procedimiento verbal, con fundamento en el inciso cuarto del artículo 175 de la Ley 734 del 2002, que establece que dicho procedimiento es aplicable, en cualquier actuación, siempre que al momento de valorar sobre la apertura de investigación disciplinaria, estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos. Y citó a audiencia a los señores JULISA ARCHBOLD BORDEN, JUSTINO BRITTON HENRY Y PERFILIA HENRY GORDON, en sus condiciones de Secretaria de Gobierno, Secretario de Hacienda y Secretaria de Desarrollo Social y Comunitario de la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina.3 Mediante el mismo proveído la Procuraduría Regional de San Andrés les imputó a los funcionarios referidos,

cargos en los siguientes términos: Ustedes, JULISSA ESTHER ARCHBOLD BORDEN, JUSTINO BRITTON HENRY y PERFILIA HENRY GORDON, Secretaria de Gobierno, Secretario de Hacienda y Secretaria de Desarrollo Social y Comunitario respectivamente de la Alcaldía del Municipio de Providencia y Santa Catalina, probablemente incurrieron en falta disciplinaria en el desempeño de sus funciones como supervisores conjuntos del contrato de suministro de combustible número 343 del 7 de octubre de 2011 y su contrato adicional # 001 del 12 diciembre 2011, al proceder a adicionar el contrato sin el cumplimiento de los requisitos y cuando certificaron como recibido a satisfacción el

producto del contrato sin tener ningún soporte de la ejecución del mismo, toda vez, que no existe en el archivo municipal talonarios, vales pre-enumerados, ni actas de entrega 1 Fls.11-12 cuaderno 1 2 Fls.29-31 cuaderno 1 3 Fls.219-229 cuaderno 2

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA firmadas por ustedes como supervisores con el contratista que acrediten la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del señor José Rafael Arenas Mc’Laughlin, que permitieran justificar ni la adición realizada ni el recibo a satisfacción vulnerándose de esta manera la finalidad perseguida con la celebración del acuerdo de voluntades. Con la conducta reprochada a los disciplinados la primera instancia consideró vulneradas las siguientes normas: el deber consagrado en el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que establece como tal: “2.Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función”; el principio de responsabilidad de que tratan los numerales 1º y 2º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que establecen: “1º. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse

afectados por la ejecución del contrato”, “2º. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas”; el artículo 51 de la Ley 80 de 1993: “Artículo 51 de la Ley 80 de 1993. De La Responsabilidad De Los Servidores Públicos. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”; Artículo 83 de la 1474 de 2011, que consagra la finalidad de la Supervisión e interventoría contractual; la Cláusula Octava del contrato de suministro número 343 de 2011, en la cual se consagró la figura de la SUPERVISORIA; la cláusula décima del contrato 343 de 2011, en la que se pactó: “ENTREGA Y RECIBO DEL SUMINISTRO” Con el desconocimiento de las anteriores normas, consideró el a quo, que posiblemente los disciplinados habrían incurrido en la falta disciplinaria contenida en el Numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, modificado por el parágrafo 1° del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 que es del siguiente tenor literal: El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido

ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. La conducta reprochada a los disciplinados fue calificada como FALTA GRAVÍSIMA por haberse catalogado así, por el propio Legislador y se les imputó a éstos a título de CULPA GRAVÍSIMA POR DESATENCIÓN

ELEMENTAL IUS 2014-331041 IUC-D-2017-99-714558 6

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA El auto de citación a audiencia fue notificado en forma personal el 24 de octubre del 2016 a JELISSA ESTHER ARCHBOLD BORDEN y PERFILIA HENRY GORDON y el 1º de noviembre del 2016 al señor JUSTINO BRITTON HENRY4.

7. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PÚBLICA Mediante auto del 1° de noviembre de 2016, se fija fecha para la celebración de audiencia, programándola inicialmente para el día 4/11/2016 a las 9:00 a.m.5.

El 4 de noviembre de 2016, se constituye en audiencia el Despacho para lectura del auto de citación a audiencia, siendo suspendida para el día 10 de noviembre de 2016, a las 9:00 a.m., con el propósito de garantizar el derecho de defensa de los sujetos procesales6. El 10 de noviembre de 2016, se constituye en audiencia el Despacho de la

Procuraduría Regional San Andrés en enlace con el Juzgado Promiscuo del Municipio de Providencia y Santa Catalina, diligencia que fue suspendida para garantizar el derecho de defensa de los sujetos procesales, para reanudarla el día 17 de noviembre de 20167. El 17 de noviembre de 2016, se constituye en audiencia el Despacho de la Procuraduría Regional de San Andrés, siendo las 9:00 a.m., en enlace con la Personería del Municipio de Providencia y Santa Catalina, fecha en la cual se designa al doctor ANDRES BRANDT MC’NISH como defensor de oficio de JULISA ARCHBOLD BORDEN y JUSTINO BRITTON HENRY, la cual fue suspendida para reanudarla el día noviembre 22 de 2016, a las 9:00 a.m.8 3.1 DESCARGOS Y SOLICITUD DE PRUEBAS 3.1.1 Versiones y Descargos El 22 de noviembre de 2016, se constituye el Despacho en audiencia en la cual se dio lectura del auto de citación a audiencia de fecha 30 de septiembre de 2016, los disciplinados rinden versión libre y de igual forma el defensor de oficio ANDRES BRANDT MC’NISH y apoderado de confianza LUIS GILBERTO MOYA ROMERO, solicitan la nulidad de la actuación disciplinaria y presentan sus argumentos de fondo y solicitan pruebas, tal como se resume a continuación: 9 3.1.1.1. La señora JULISA ARCHBOLD BORDEN solicitó que se archivaran las presentes diligencias, argumentando violación del debido proceso y el derecho de defensa, por falta de una subsunción típica adecuada.

4 Folios 234 a 236 cuaderno 2 5 Folio 1 cuaderno 3 6 Folio 39 cuaderno 3 7 Fl.53 cuaderno 3 8 Fls.63-64 cuaderno 3 9 Fls.67-77 cuaderno 3

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FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Indicó la disciplinada que el auto de citación a audiencia, no reúne las condiciones mínimas que permitan una defensa en debida forma porque existe ambigüedad en los señalamientos que se les están endilgando a los disciplinados y no existe claridad respecto de la acusación. Observó que de las normas que señalan como violadas solo se hace una transcripción de las mismas, pero no se especifica exactamente cuáles son las presuntamente vulneradas. Situación que se agrava, cuando al tratar de explicar el concepto de la violación de esas normas se inventa un procedimiento que no está en ninguna de las normas citadas, ni en las cláusulas y es una mera interpretación de la Procuraduría que no puede servir de marco legal para cumplir con lo ordenado por el artículo 29 de la Constitución, en el principio de legalidad de la conducta frente al hecho que se imputa. Indicó la disciplinada que tampoco se realiza ningún análisis porque en criterio de la Procuraduría no se ejecutó el contrato cuestionado en las presentes diligencias y de ahí se desprende que no se hizo el seguimiento. Afirmó la disciplinada que en el presente caso la Procuraduría no ha hecho un análisis

sistemático de las normas. E incluso si se hubiera hecho ese análisis y se hubiera realizado en debida forma la subsunción típica, tal como lo plantea el Consejo de Estado en el fallo traído a colación por ella10, hubiera llegado a otra conclusión muy distinta frente a la conducta desplegada por los implicados. Predicó la disciplinada la inexistencia de ilicitud sustancial de la conducta, dado que la actuación que se les reprocha no había sido encuadrada dentro de una norma exacta que indique que se desatendieron unos procedimientos, cuando el contrato claramente solo hablaba de un pago. Dijo la disciplinada que no existe ilicitud sustancial dado que con la conducta reprochada no se desconoció ningún deber funcional. Afirmó también la disciplinada que no existe afectación del servicio público y que el incumplimiento contractual del contrato investigado, que es el fundamento de la conducta que la Procuraduría le reprocha, no se presentó y prueba de ello es que la Contraloría en sus fallos determinó que no hubo detrimento patrimonial en la ejecución del mismo y, por lo tanto, el contrato en cuestión se cumplió a cabalidad. Además, indicó la disciplinada, que en el expediente no hay una sola prueba que dé certeza de que se incurrió en falta de supervisión y por ello se permitió el incumplimiento del contrato de suministro de combustible 343 de 2011, solo existen presunciones de la Procuraduría que no tienen entidad de plena prueba. 3.1.1.2 JUSTINO BRITTON HENRY, en su versión libre se allanó a los argumentos expuestos por la doctora JULISSA ARCHBOLD. 10 Consejo de EstadoSala de los Contencioso Administrativo – Sección SegundaSubsección A

de fecha 26 de marzo del 2014. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación No. 11001032500020130011700 (0263-13) IUS 2014-331041 IUC-D-2017-99-714558 8 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA 3.1.1.3 Versión de PERFILIA HENRY GORDON. Se unió a los argumentos esbozados por la doctora JULISSA y requirió que se le concediera el uso de la palabra a su apoderado de confianza, para que ejerciera su defensa. 3.1.1.4. Descargos del apoderado de la señora PERFILIA HENRY GORDON 3.1.1.4.1 Solicitud de nulidad Solicitó que se enderezara el procedimiento del verbal al ordinario, dado que no existía causal para que se estuviera adelantando por el procedimiento verbal. Dijo que el Despacho debía tener en cuenta que en ejecución del contrato 343 de 2011 intervinieron muchas personas, lo cual dificulta el recaudo de las pruebas y por otra parte, el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no está contemplada dentro de las faltas gravísimas cuyo procedimiento a seguir es el verbal. En caso de que la nulidad por la utilización de un procedimiento inadecuado no prospere, solicitó que se recalificara la conducta reprochada a su representada como FALTA LEVE. Dijo el apoderado de la señora HENRY GORDON, que el numeral 34 de la Ley 734 de 2002 tiene dos acepciones o interpretaciones, una, desde la literalidad de la norma y otra, desde el resultado de ésta. Desde el resultado de la norma

se considera una norma en blanco, por lo tanto, para que se entienda vulnerada se debe acudir a otra norma que la complemente y el a quo, según el apoderado de la defensa no determinó cuál era la norma que complementaba. En cuanto a la interpretación literal de la norma, dijo que se cuestionaba la ejecución de un contrato de suministro, por lo tanto, no podía su representada certificar como recibida a satisfacción una obra como lo resaltó el a quo. 3.1.1.4.2 Argumentos de fondo En cuanto a la antijuridicidad del actuar de su representada indicó el apoderado, que debía demostrarse que su prohijada vulneró su función. En cuanto a la culpabilidad, expresó la defensa, que el Despacho construyó un procedimiento subjetivo, sin que ello demuestre que los documentos soporte de ejecución del contrato no se hayan elaborado, solo que no existe evidencia en la carpeta de ejecución del contrato. Manifestó el apoderado que los referidos documentos pudieron haberse extraviado, lo cual no indica que no hayan existido. Adujo el defensor que los mismos pueden estar en poder del contratista y solicitó las pruebas para determinar si ello es así. Solicitó el archivo de las diligencias por haber suficientes elementos probatorios para demostrar que, si posiblemente hubo alguna deficiencia en la supervisión IUS 2014-331041 IUC-D-2017-99-714558 9 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA del contrato de suministro 343 del 2011, la misma no tiene la envergadura necesaria, para vulnerar las normas que rigen la materia, tal como quedó demostrado con el archivo del proceso fiscal que por los mismos hechos

adelantó la Contraloría, además el contrato fue ejecutado en forma correcta y no se omitió el control directo del contrato. 3.1.1.4.3 Solicitud de pruebas Solicitó el apoderado de la señora HENRY GORDON las siguientes pruebas: - Se aportara el reglamento interno y procedimiento para el manejo del contrato de combustible. - Oficiar al contratista para que allegue el certificado de calidad de combustible. - Allegar el Manual de supervisión para los contratos de suministro vigente para el año 2011. - Oficiar al contratista para que entregue copia de los vales o documentos que respalde las facturas o cuentas de cobro que éste haya entregado a la Alcaldía de Providencia en ejecución del contrato de suministro 343 de 2011. Para tal efecto, tener en cuenta que la orden de pago fue una sola por valor de $111.984.000 - Testimonio del contratista RAFAEL ARENAS - Solicitó que se desestimara la declaración del almacenista, dado que según el apoderado, no tiene vínculo jurídico con el proceso y el procedimiento para el suministro de combustible 3.1.1.5. Descargos del apoderado de oficio que representa a JULISA ARCHBOLD BORDEN y a JUSTINO BRITTON HENRY Expuso el apoderado que la conducta cuestionada en el hallazgo de la Contraloría que dio origen a las presentes diligencias hace referencia a la presunta carencia de soportes que demuestren el cumplimiento del objeto del contrato de suministro de combustible No. 343 de 2011. Dijo la defensa que en el reporte de la auditoría realizada por la Contraloría se evidenció que a pesar

de haberse expedido certificado de recibo a satisfacción y pagado el precio, no existían los recibos soportes que demuestran el suministro de combustible, presuntamente por ausencia de control y el actuar omisivo del supervisor. Entre los hechos relacionados por la Procuraduría, se afirma que los tres investigados en calidad de Secretarios de Gobierno, de Hacienda y de Desarrollo Social y comunitario, actuaron en calidad de Supervisores del contrato 343 del 2011 y de su adicional y en tal condición suscribieron el 29 de diciembre de 2011 la autorización de pago, el acta de finalización y el recibo a satisfacción, certificando que el contratista José Rafael Arenas cumplió IUS 2014-331041 IUC-D-2017-99-714558 10 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA satisfactoriamente con el objeto del contrato. Por su parte, en el numeral 8 de los hechos se afirma que no se hizo un control de los vales del suministro de combustible y no hay registro de la existencia de estos en los archivos de la entidad territorial y en el numeral 9º se cuestiona que no se haya hecho ingreso al almacén del combustible adquirido. Manifestó el apoderado de oficio respecto a los hechos 8 y 9 que por ministerio de la Constitución y del Estatuto contractual, existe la presunción de buena fe en todos los actos que los particulares realicen ante las autoridades y viceversa. Presunción de buena fe que ampara la ejecución del contrato en cuestión, por lo que le corresponde al ente de control demostrar que hubo mala fe y la mera afirmación realizada en el pliego de cargos de que no se evidencia el

abastecimiento de combustible a los vehículos oficiales en cumplimiento del objeto contractual del contrato de suministro 343 de 2011, no constituye una verdad absoluta y le corresponde al ente de control demostrar esa afirmación a través de pruebas. En relación con el hecho 9 dijo que siendo el combustible gasolina, un elemento inflamable y explosivo, no era procedente, por razones de seguridad, ingresar dicho elemento al almacén o a cualquier otra instalación del municipio por el peligro que este podría haber ocasionado a la seguridad de las personas y el riesgo inminente. 3.1.1.5.1 Solicitud de nulidad de la actuación disciplinaria Por otra parte, el Defensor de oficio Coadyuvo la petición de nulidad de la actuación disciplinaria incoada por el Apoderado de confianza de la señora PERFILIA HENRY GORDON, en el sentido de que la presente actuación disciplinaria debía adelantarse por medio del procedimiento ordinario y no por el verbal, solicitud que fundamentó en el contenido del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por la L