PGN - PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Aplicación en materia contractual según ley 8093 art 24 num

SALA DISCIPLINARIA Radicación No. : 161-01222 (154-43867/2000)

Disciplinados : Benito de Jesús Arrieta Avila Cargo y Entidad : Gerente Corporación Autónoma Regional de Sucre - Carsucre Quejoso : Antonio García Montes Fecha hechos : 12 de noviembre de 1997

Fecha Queja : 22 de abril de 1998

Asunto : Irregularidades contractuales

P.D. PONENTE : Doctor Pedro Pulido Gutiérrez

Bogotá D.C., 10 de mayo de 2002 La Sala Disciplinaria en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, procede a revisar por vía de apelación la decisión de fecha 4 de octubre de 2001, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual se sancionó al Doctor BENITO DE JESUS AVILA ARRIETA, en condición de Gerente de la Corporación Autónoma Regional de SucreCarsucre, para la época de los hechos objeto de este proceso disciplinario, con multa de sesenta (60) días de salario. ANTECEDENTES Tuvo origen el presente proceso disciplinario en la copia de la denuncia penal formulada por los señores ANTONIO JOSE GARCIA MONTES y JOSE MEDINA TOVAR, remitida a la Procuraduría Departamental de Sucre el 22 de abril de 1998 (folio 2 del C.O.), mediante la cual informa sobre algunas irregularidades en la celebración de una serie de contratos por parte de la Corporación Autónoma Regional de Sucre - Carsucre. Adelantada la investigación disciplinaria correspondiente, el Asesor del

Despacho del Procurador General de la Nación, doctor RAUL ENRIQUE VERGARA ALVIZ, formuló cargos contra el gerente de la referida 2 Corporación, Doctor BENITO DE JESUS AVILA ARRIETA, mediante auto del 16 de enero de 2000 (folio 163 del C.O.). CARGOS FORMULADOS El Asesor del Despacho del Procurador General de la Nación, formuló los siguientes cargos contra el Doctor BENITO DE JESUS AVILA ARRIETA en el referido auto del 16 de enero de 2000: “1o. Haber celebrado los contratos: No. 057 de fecha mayo 12 de 1997, contratista JOSE RIBON VILORIA, objeto, estudio de contaminación de los arroyos Quita Calzón y Oso, por vertimiento de aguas servidas, por un valor de $31.101.000.oo; Contrato No. 056 de fecha mayo 12 de 1997, contratista JORGE E CORRALES

C. Objeto, estudio de contaminación de los arroyos Palenquillo, Pita y Bobo, por vertimiento de aguas servidas, por un valor de $31.100.999.-; Contrato No. 058 de fecha mayo 12 de 1997, contratista ORLANDO LUQUETTA M. Objeto, estudio de contaminación de los arroyos Pichelín, La Ceiba y Coloso, por vertimiento de aguas servidas, por un valor de $41.840.000.oo-;

(Folio 13 al 24 Cud. Principal)., los que fueron adjudicados directamente, con presunta violación del deber de selección objetiva, contenidos en el Estatuto Contractual del Estado (ley 80

de 1993 artículos 24 y 29), dado que atendiendo el presupuesto de CARSUCRE para el año de 1997, este fue del orden de $2.661.031.870.oo., lo que equivale a 15.470.67.oo Salarios Mínimos Legales Vigentes para ese año, el cual lo estableció el Gobierno Nacional en la suma de $172.005.oo. Valor que ubica a CARSUCRE atendiendo a lo dispuesto en el artículo 24 Ley 80 de 1993, en una menor cuantía para contratar hasta de 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que indica que la Entidad no podía contratar directamente para el año de 1997 por encima de $21.500.625.oo. “Los contratos antes señalados no obstante lo expuesto, fueron contratados directamente, violando con ello como se señaló antes, 3 el principio fundamental de transparencia, en virtud del cual el procedimiento para la escogencia del contratista es el previsto para la licitación o el concurso de mérito (...)” Con la realización de las conductas anteriores se atribuyó el desconocimiento de las siguientes normas: de la Constitución Política, arts. 6 y 209; de la Ley 80 de 1993, los arts. 24, 29 y 30; de la Ley 200 de 1995, los arts. 38 y 40, numerales 1, 2, 13 y 22. La falta fue calificada provisionalmente como grave y atribuida a título de dolo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante providencia del 4 de octubre de 2001, tomó la determinación de declarar la

responsabilidad disciplinaria del Doctor BENITO DE JESUS AVILA ARRIETA, de en condición de Gerente de la Corporación Autónoma Regional de SucreCarsucre, para la época de los hechos y, en consecuencia, de sancionarlo con multa equivalente a sesenta (60) días de salario. La anterior decisión se tomó con fundamento en la siguiente motivación, una vez hecha la reseña de los cargos formulados y los descargos presentados por el disciplinado (folios 153 a 170): 1o. En desarrollo del principio de transparencia el art. 24 de la Ley 80 de 1993 implantó la licitación pública, o el concurso de méritos como mecanismos para la escogencia del contratista como regla general y como excepción la adjudicación directa. 2o. En el presente evento en los tres acuerdos cuestionados se trata de la celebración de contratos de consultoría, los cuales están definidos por e art. 32 numeral 2o. de dicha ley, pues en ellos la administración buscaba el examen sobre contaminación de aguas de varios arroyos situados en el departamento de Sucre. 4 3o. Por lo anterior el proceso debió regirse al superar en su conjunto la menor cuantía, por el concurso de méritos de que trata el art. 24 del estatuto contractual, cuyo literal a) contempla las excepciones regladas en el articulo 1 del Decreto 62 de 1996, teniendo en cuanta el presupuesto anual de las entidades, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4o. A las corporaciones autónomas regionales se les aplica el régimen contractual de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el art. 2o. de la misma

ley, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional. 5o. De acuerdo con la ley anual de presupuesto 331 de 1996 y su decreto de liquidación 2373 del mismo año, para la vigencia de 1997 el valor del presupuesto asignado a CARSUCRE es de $2.954.162.812.oo. El valor del salario mínimo para ese período, según el Decreto 2334 de 1996, era de $172.005.oo, por lo cual el presupuesto de la entidad equivalía a 17.170, con lo que se encontraba entre las entidades que superan los 12.000 salarios siendo inferior a 120.000. Para el rango anterior, de acuerdo con los Decretos 2150 de 1995 y su aclaratorio 62 de 1996, normas aplicables para este efecto, la menor cuantía es hasta 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir que el tope era de $43.001.250.oo. 6o. La razón para fraccionar artificiosamente en tres los recursos de los contratos, cuyo valor ascendía a más de cien millones, no tuvo origen en la carencia de los mismos, pues los certificados que los soportan expedidos el 4 de noviembre de 1997, conducen a concluir que no existía ninguna dificultad al respecto. La doctrina avala sin reproche alguno al hipótesis contraria a la anterior. 8o. “Así las cosas, se encuentra probada la materialidad de la falta imputada al implicado AVILA ARRIETA, en la condición antes mencionada, pues, de un lado se evadió el citado proceso, y de otro, se contrató el mismo objeto, en la 5 misma fecha, con varios contratistas, sin que por este último aspecto se

desdibuje la figura de la división artificial, como lo sostiene la doctrina. “En suma, con el proceder descrito se violaron los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993, lo cual conduce al desconocimiento de los deberes consagrados en los numerales 1,2, 13 y 22 del artículo 40 del C.D.U, y, por tanto, tales actuaciones constituyen falta disciplinaria por mandato del artículo 38 ibídem.” El implicado actuó en forma consciente, de manera voluntaria y a sabiendas de la pretermisión del trámite de selección, pues su condición de representante legal y ordenador del gasto necesariamente le imponían el domino de la regulación existente sobre la materia. 9o. Como no se hizo ningún pronunciamiento en pliego de cargos sobre le contrato 055 de 12 de mayo de 1997, el a-quo dispuso compulsar copias para los efectos pertinentes a la Delegada para la Contratación Estatal que le corresponda en reparto. EL RECURSO DE APELACION El Doctor BENITO DE JESUS AVILA ARRIETA, actuando mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, con sustento en los siguientes argumentos: 1o. Existe incongruencia entre el auto de cargos y el fallo, pues el primero no fue formulado por fraccionamiento de contratos, esta imputación no aparece clara en el pliego. Si lo que se pretendía por el investigador era hacer ese reproche, el cargo adolece de ostensible vaguedad o ambigüedad y viola el

derecho de defensa. Al presentar los descargos el disciplinado se centró en explicar y demostrar que en su proceder obró ajustado a Derecho y que no quebrantó norma alguna al celebrar directamente contratos de menor cuantía, por no 6 sobrepasar el monto correspondiente determinado en función del presupuesto de Carsucre para la vigencia fiscal de 1997. 2o. La Delegada estableció conforme a las normas legales la menor cuantía por la cual podía contratar directamente Carsucre. “Por ello no es de recibo para la Defensa que el fallo de primera instancia esa Delegada centre el cargo en FRACIIONAMIENTO DE CONTRATO o mejor dicho en FRACCIONAMIENTO DE RECURSOS para cimentar la decisión de fondo que se impugna, cuestión que no se compadece con la realidad procesal ni mucho menos con la verdad real de los hechos. De manera que al reacomodar y resumir el cargo inicialmente formulado por el Comisionado, esa Delegada cambión (sic) el sentido del mismo, por lo que ello no tiene la virtualidad de purgar el vicio de vaguedad o ambigüedad que presenta, menoscabando así el derecho de defensa del disciplinado.” 3o. Es equivocada la apreciación de la Delegada al afirmar que el objeto de los contratos es el mismo, pues se refieren a estudios específicos sobre arroyos diferentes por vertimientos de aguas servidas en municipios del Departamento de Sucre. Con este criterio se elaboró la ficha BPIN presentada para su viabilización y asignación de recursos ante el Ministerio del Medio Ambiente, DNP y Ministerio de Hacienda para su inclusión en el presupuesto de la Nación.

Tales proyectos fueron aprobados por esas entidades. 4o. El proyecto fue concebido inicialmente así en consideración a la extensión, diversidad geográfica y acceso de la área de jurisdicción de Carsucre y fue presentado así a las entidades nacionales para su evaluación, por las que se le dio viabilidad y se le asignaron los recursos; fue así para cada uno de los estudios de contaminación de arroyos, ubicados en municipios distintos y sub-regiones diferentes, estas últimas que corresponden a la de Morrosquillo, de Sabanas y Montes de María. 7 Para probar este último aspecto el apelante solicita que se oficie al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para que informe en cuantas sub-regiones está dividido el Departamento de Sucre. 5o. Invocando la aplicación del literal a) del art. 54 de la Ley 201 de 1995, el impugnante solicita que la segunda instancia decrete la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso, porque la investigación se inició por la Procuraduría Departamental de Sucre sin tener competencia para ello dada la jerarquía del disciplinado, la cual es de Director General de Corporación Autónoma Regional, equivalente a superior al de Secretario General de entidad nacional. Según el apelante el asunto desde su iniciación era de competencia de la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, juez natural para tales efectos. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA DE LAS NULIDADES Antes de revisar las cuestiones de fondo planteadas frente a la decisión de primer grado por el recurso de apelación, se impone atender la petición de

nulidad que presenta el disciplinado, como se hará enseguida. 1o. Como los cargos se refieren a hechos ocurridos el 12 de noviembre de 1997, debe tenerse en cuenta que la norma definitoria de la competencia es la Ley 201 de 1995 vigente para esa época. Es cierto que como lo señala el apelante, el art. 54 literal a) de dicha ley asignaba a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal la función de conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra servidores públicos que tengan rango igual o superior al de secretario general de las entidades del orden nacional, que en tal norma se mencionan y que el disciplinado tiene un rango superior a este último tipo de servidores. Pero es necesario tener en cuenta que el art. 68 lit. o) de la misma Ley 201 de 1995 atribuyó a las Procuradurías Departamentales la función de iniciar y 8 proseguir averiguación disciplinaria por conductas cuya competencia para fallar sea de los Procuradores Delegados, ocurridas dentro de su jurisdicción territorial. Considera la Sala que de conformidad con la norma anterior, la Procuraduría Departamental de Sucre tenía competencia para iniciar y proseguir el presente asunto tal como lo hizo y que por ello no se configura la causal de nulidad alegada por el apelante, la cual en consecuencia no se decretará. DE LAS PRUEBAS 2o. En ejercicio de la facultad que le confiere el art. 157 inciso segundo de la Ley 200 de 1995, Código Unico Disciplinario (C.D.U.), la Sala considera no considera indispensable decretar la práctica de las pruebas solicitadas por el

impugnante. DE LA APELACION 3o. A folios 13, 17 y 21 del cuaderno principal se encuentran los textos de los contratos 056, 057 y 058 de 1997. Una primera observación es preciso hacer respecto de tales compromisos y es que su fecha de celebración es la del 12 de noviembre de 1997 y no la del 12 de mayo del mismo año como equivocadamente se viene aduciendo en todas las piezas procesales, es decir, en la queja, el auto de apertura, el pliego de cargos, el fallo de primer grado y e incluso en el recurso de apelación. En consideración de la Sala ese error generalizado sobre la fecha de celebración de los cuestionados contratos, no afecta en nada el derecho de defensa y el debido proceso, porque el disciplinado se ha venido defendiendo claramente respecto de los mismos compromisos sin que la fecha tuviera alguna relevancia en el ejercicio de sus derechos. De otra parte, el objeto sobre el que versan dichos contratos y que se ve en las minutas correspondientes consiste en lo siguiente: Para el contrato 056 de 1997 en “elaborar por parte del contratista un Estudio de Contaminación de los Arroyo Palenquillo, Pita y Bobo, ubicados en la Subregión Golfo de Morrosquillo, por vertimientos de Aguas Servidas Diagnostico, Plan de Manejo y Control para el Saneamiento Báisco.” (sic) 9 Para el contrato 057 de 1997 en “elaborar por parte del contratista un Estudio de Contaminación de los Arroyo Quita Calson y Oso, ubicados en la Subregión Sabanas, por vertimientos de Aguas Servidas Diagnostico, Plan

de Manejo y Control para el Saneamiento Básico.” (sic) Para el contrato 058 de 1997 en “elaborar por parte del contratista un Estudio de Contaminación de los Arroyo Pechilín, La Ceiba y Colosó, ubicados en la Subregión Montes de María, por vertimientos de Aguas Servidas Diagnostico, Plan de Manejo y Control para el Saneamiento Báisco.” (sic) 4o. Para entrar a revisar los argumentos del recurso de apelación frente a los fundamentos del fallo impugnado, es necesario ante todo señalar que si bien la providencia de primer grado le dio una presentación distinta al cargo formulado por el pliego del 16 de enero de 2001, ella en realidad no introdujo ninguna alteración de fondo al reproche inicial, sino que el cambio fue estrictamente formal. Así, por ejemplo, se observa que los principios contractuales cuya violación se predica en ambos casos, son los de transparencia y selección objetiva y que se reprocha al disciplinado haber excedido los valores de la contratación directa previstos legalmente para Carsucre. Cosa distinta es que en el fallo de primera instancia se hubiera calificado la irregularidad reprochada bajo la denominación doctrinal del fraccionamiento. Pero ello no significa que se estuviera reprochando otra conducta, sino que se estaba tipificando jurídicamente la misma en una figura doctrinal que ya no se identifica como tal en el Derecho Positivo. La anterior apreciación difiere de la que hace el impugnante, por lo cual, en consideración de la Sala, no es aceptable predicar del cargo la ostensible vaguedad o ambigüedad y la consecuente violación del derecho de defensa que pretende el apelante.

5o. Ahora bien, el reproche hace relación a la violación de los principios de transparencia y de selección objetiva. Como se recuerda el primero, regulado por el art. 24 de la Ley 80 de 1993, establece que la escogencia del contratista se debe llevar a cabo a través de licitación pública o concurso público de méritos, salvo en los casos que expresamente allí mismo se señalan en los cuales se autoriza la contratación directa. Uno de los eventos 10 de excepción a la escogencia pública del contratista se refiere a la menor cuantía, regulada por el numeral 1o. literal a) de dicho art. 24, modificado por el art. 38 del Decreto Extraordinario 2150 de 1995. El fallo de primera instancia reprocha al disciplinado haber sobrepasado los límites de la contratación directa, no individualmente por cada contrato, sino por la sumatoria de los precios de los tres compromisos mencionados. Conforme a las apreciaciones de la Delegada, por esta circunstancia se configura lo que la doctrina denomina fraccionamiento de contratos. Esta figura, como lo señalan Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera en su libro La contratación estatal: análisis y perspectivas (Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2000, pág. 142), consistente en “la práctica irregular de dividir artificialmente un contrato en varios, generalmente sucesivos en el tiempo, para así alcanzar cuantías lo suficientemente bajas para poder contratar directamente, bien sea con un mismo contratista o con otros diferentes.”, si bien no fue regulada expresamente por la Ley 80 de 1993, si se encuentra prohibida por el presente estatuto contractual, en

aplicación del principio de transparencia y de los demás referentes teleológicos de este ordenamiento. Es fundamental indicar que el fraccionamiento, parte del supuesto de que se trata de un contrato que se rompe artificialmente en varios acuerdos desde el punto de vista presupuestal, pero especialmente de su objeto. Se trata de un contrato en cuanto el objeto de los compromisos en los que supuestamente se ha fraccionado aquél, se identifica por su objeto. Luego, debe darse una identidad de objeto, pues no basta una simple semejanza. La Sala observa que en el presente evento si bien nos encontramos ante tres compromisos que tienen objetos similares no nos hallamos ante el mismo objeto. Así es si se mira que todos tienen que ver con actividades de consultoría consistentes en la elaboración de estudios de contaminación de arroyos por vertimientos de aguas servidas, incluyendo la entrega de un diagnóstico y de un plan de manejo y control para el saneamiento básico. 11 Pero que esta coincidencia se presente no significa que necesariamente se trate de un mismo objeto. La diferencia surge cuando se observa que los tres contratos se refieren a estudios de consultoría que deben versar sobre arroyos diferentes ubicados además en sub-regiones distintas del Departamento de Sucre. Este aspecto es el que, en criterio de la Sala Disciplinaria, determina que se trata de objetos distintos, los cuales requieren la ejecución de actividades específicas dependiendo de la naturaleza propia de cada uno de los arroyos correspondientes y de las condiciones que los rodeen. Podría hablarse, considera la Sala, de un mismo objeto si se hubiera tratado de estudiar la contaminación del mismo arroyo en tramos distintos de su curso; pero dado que se trata de afluentes diferentes nos encontramos, se

reitera, ante contratos distintos, que pueden haberse validamente contratado en forma independiente sin atender la cuantía de los mismos. Esta circunstancia determina el cumplimiento de los principios de transparencia y de selección objetiva por parte de Carsucre y del disciplinado, pues ni se fraccionó el objeto ni se fraccionó el valor con el fin de eludir el concurso público de méritos que hubiera sido exigible bajo otras condiciones. Por las anteriores razones, esto es, al no presentarse la violación del régimen contractual, tampoco es predicable la infracción de los deberes a que hace referencia el pliego de cargos, motivos por los cuales es necesario exonerar de responsabilidad disciplinaria al Doctor BENITO DE JESUS AVILA ARRIETA, en condición de Gerente de la Corporación Autónoma Regional de Sucre - Carsucre y revocar la decisión sancionatoria objeto de apelación. 6o. No sobra señalar que la revocatoria que se decide en esta providencia, en modo alguno comprende la determinación de compulsar copias adoptada por la Delegada para que se adelante lo que en Derecho Disciplinario proceda frente al contrato 055 de 12 de mayo de 1997, porque ella no es objeto de apelación y porque es una definición adecuada a las causas que consideró el a-quo. En mérito de lo expuesto, LA SALA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, en uso de sus facultades legales, 12

RESUELVE PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO. REVOCAR el fallo objeto de ALZADA, en lo que es materia de

apelación, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En consecuencia, ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al Doctor BENITO DE JESUS AVILA ARRIETA, identificado con la cédula de ciudadanía 6.819.121 de Sincelejo, en condición de Gerente de la Corporación Autónoma Regional de Sucre - Carsucre, para la época de los hechos, de conformidad con lo plasmado en precedencia.

CUARTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal se efectuará la NOTIFICACIÓN del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes

del Código Único Disciplinario.

QUINTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal SE REMITIRÁN copias de los fallos de primera y segunda instancia a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.

SEXTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIÉRREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado ProcuradorSegundoDelegado PPG/DBA/ARCH/Myriam Exp. 161-01222 (154-43867/2000)