PGN - PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder

Dependencia : Procuraduría Segunda Delgada para la Contratación Estatal Radicación :074-0849-1998

Investigado : Carlos Augusto Duque Cruz.

Cargo : Secretario de Obras Públicas del Departamento del Valle del Cauca Quejoso :De oficio Fecha Queja :Sin queja Fecha Hechos :17, 18 y 19 de diciembre de 1997

Asunto : Fallo de segunda instancia (apelación).

Bogotá, D.C., 17 SEP 2002 Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 022 proferida el 30 de mayo de 2002 por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca. l. ANTECEDENTES PROCESALES: 1.1. DE LA QUEJA De manera oficiosa y mediante auto de 29 de septiembre de1998, la Procuraduría de conocimiento adelantó las pesquisas iniciales tendientes a averiguar sobre el posible comportamiento irregular del entonces secretario de obras públicas departamental del Valle del Cauca, durante la suscripción de los contratos cuyo objeto fue el mejoramiento y rehabilitación de carreteras en la vía Zarzal Roldanillo, hoja 42. 1.2. DEL TRAMITE Practicados los medios demostrativos respectivos, mediante auto de 17 de febrero de 2000 se ordenó vincular disciplinariamente a Carlos Augusto Duque Cruz en la condición anotada, por presunta violación a los principios de transparencia y selección objetiva, así como por suscribir los convenios referidos sin obtener previamente los certificados de disponibilidad presupuestal. Surtido el trámite correspondiente, a través de proveído de 2 de junio de la misma

anualidad se inculpó al secretario de obras públicas por inobservar la preceptiva contenida en el reglado 24 del Estatuto de Contratación Estatal, al celebrar de manera directa las órdenes de trabajo 181004,181005 y 181012 los días 17,18 y 19 de diciembre de 1997. Asimismo por exceder la capacidad delegada para contratar y, por último, por no obtener anteladamente a la firma de los mismos el documento presupuestal reseñado. Renovada la actuación como consecuencia de la nulidad oficiosamente declarada, y presentada las exculpaciones de rigor, las cuales se orientaron a demostrar que no hubo intención de trastocar el ordenamiento vigente, y que la división de los pactos citados obedeció al interés de solucionar los múltiples problemas que el mal estado de las vías estaba ocasionando, sin contar con el perjuicio económico generado por las diversas demandas impetradas contra la administración por esa causa, se profirió el fallo de primer grado. 1 La sentencia en mención desestimó las explicaciones esbozadas y declaró disciplinariamente responsable al incriminado, sancionándolo al pago de una multa equivalente a 30 días de salario devengado para el momento en que se suscribieron los acuerdos objeto de reproche. Notificado, Carlos Alberto Duque Cruz interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida, actuación sobre la cual se ocupará esta Delegada.

11. CONSIDERACIONES: 11.1. PRESUPUESTOS SUSTANCIALES EN MATERIA DISCIPLINARIA El proceso disciplinario como parte integrante de la función administrativa, debe

cumplir unos fines sociales y, entre ellos, específicamente, orientarse a castigar con sanciones previamente determinadas, el comportamiento de aquellos servidores públicos que perjudiquen el cumplimiento de las relaciones administrativas. Es sabido que la inobservancia de los deberes tanto legales como constitucionales por parte de estos funcionarios, configura falta disciplinaria al tenor de lo estatuido por el artículo 38 de la ley 200 de 1995, y, que dentro de aquellos, consagra el numeral 1 artículo 40 ídem, el hacer cumplir la ley, la Carta Política, los reglamentos, etc. Ahora bien, por ser el contrato el instrumento jurídico para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el ordenamiento positivo reconoce el postulado de la autonomía de la voluntad, que, a diferencia del comercial y civil, en materia de derecho público se traduce en la posibilidad concreta de celebrar acuerdos bilaterales convenientes para la comunidad. Y, por razón de ello, los entes públicos deben acatar los principios de buena administración que rigen la función pública, como son la eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. 11.2. CASO BAJO EXAMEN Sentados los anteriores planteamientos, procederá el despacho a analizar las conductas por las cuales se responsabilizó al secretario de obras públicas departamental del Valle del Cauca, confrontándolas con los argumentos sobre los cuales se fincó el recurso de alzada y los instrumentos demostrativos recaudados. Sobre este último aspecto imperioso resulta destacar, que la prueba documental arribada al informativo fue aportada en forma legal y oportuna y, esa circunstancia,

amén que no fue tachada ni redargüida de falsa, permite su valoración. Y, descendiendo a los puntos sometidos a consideración de la Delegada, se abordará en primer término el estudio del tema relacionado con la trasgresión al principio de transparencia y, con ese propósito, imperioso resulta desplegar unas breves reflexiones al respecto. El fraccionamiento de contratos solo es constitutivo de falta disciplinaria por violación de los deberes señalados en los numerales 1, 2 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, normatividad vigente al momento de ocurrencia de los hechos materia de reparo, cuando se vulnera el numeral 8, artículo 24 de la ley 80 de 1993, que establece: 2 "Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.. Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto". Lo anterior por cuanto la Ley 80 de 1993 es enfática en preconizar el proceso licitatorio como regla general de la contratación estatal y, a través de la disposición contenida en el artículo 24, numeral 8 ídem, el legislador estableció la prohibición de eludir los procedimientos de selección mediante la elaboración de interpretaciones artificiosas, a las que usualmente acuden algunas entidades públicas con el fin de socavar su aplicación. No obstante y como el tema presenta cierta complejidad en el , campo probatorio, se han señalado unos parámetros que permiten determinar cuándo se está frente a tal acontecimiento, entre los cuales se cuentan la suscripción de varios contratos sobre

un mismo asunto; existencia previa del dinero necesario para ejecutarlos, forma del proyecto en el plan de desarrollo del ente territorial, valor total de los contratos, cuyo resultado debe superar el tope establecido para contratar directamente; la relación directa y subordinación entre los diferentes objetos convenios y el tiempo dentro del cual se realicen. En el sub lite está demostrado que el entonces secretario de obras públicas del Valle del Cauca Carlos Augusto Duque Cruz, suscribió las órdenes de trabajo 181004, 181005 y 181012 los días 17, 18 y 19 de diciembre de 1997, cuyo objeto fue el "...mejoramiento y rehabilitación de carreteras secundarias y terciarias del departamento del Valle del Cauca. Convenio 30796 (Rehabilitación Vía Zarzal – Roldanillo...”. De la lectura a los referidos contratos, se desprende con claridad absoluta que todas las obras consignadas en el texto de cada una de esas órdenes, guardaban relación estrecha unas con otras, es decir, eran complementarias entre sí, amén de la dependencia que existía entre las mismas, pues nótese que el trayecto de terreno donde se ejecutaron las obras reseñadas en las órdenes 05 y 12, correspondía al lugar que le seguía en kilómetros al acuerdo 04. Así, el pacto 181004 primigeniamente celebrado, incluye el área que va desde el kilómetro 0 hasta el 800; el que le subsiguió, vale decir, el 181005, fue del kilómetro 800 al 1 + 675 y, finalmente, el 181012, del kilómetro 1 +675 hasta el K2+475, Esta

circunstancia a no dudarlo, indica que la inicio de una obra estaba sujeta a la terminación de la otra, a tal punto que la segunda no podía avanzar mientras no culminara la primera. Por otra parte, no se necesita tener conocimiento especializado en obras civiles para colegir, con apoyo en las descripciones de los trabajos relacionados en los actos bilaterales mencionados, además que no se demostró lo contrario, que cualquiera de los contratistas escogidos estaba capacitado para ejecutar la totalidad de las tareas relacionadas en dichos pactos, como en evento ocurrió con Aguirre Monroy y Asociados, escogido para desarrollar las obras referidas en las órdenes 04 y 05. También es suceso indicador de la división con fines de eludir el trámite licitatorio, el hecho que estos contratos se hubieran suscritos uno detrás de otro, vale decir, en el 3 corto lapso de 3 días, el 17, 18 y 19 de diciembre de 1997, pues ello es revelador de que no existía razón económica ni de ninguna otra índole que obligara al fraccionamiento efectuado y, por el contrario, que esas negociaciones debieron realizarse en un solo momento y a través de una única contratación. Esto, corroborado con el acontecimiento relativo a que la liquidación de estos contratos se produjo en forma unánime el 2 de junio de 1998, como se pudo verificar en la visita practicada a la Secretaría de Obras Públicas el 13 de septiembre de 1999, cuya acta reposa a folios 28 a 30 del cartulario, y se desprende de las actas contentivas de aquella actuación, visibles a hojas 32, 35 y 37 del dossier.

Pero hay más, las obras mencionadas aluden a un mismo proyecto, plasmado en el convenio 307 del 31 de julio de 1996 mediante el cual se obtuvieron los recursos para financiar los trabajos anotados en los convenios plurinombrados, páginas 40 a

45. De igual forma los dineros con que se cancelaron aquellos pertenecían al mismo rubro, como se observa en la solicitud de disponibilidad presupuestal de Findeter, entidad que cofinanció la obra y, finalmente, todos los contratos tenían asignados la misma imputación presupuestal como se lee en la primera hoja de cada una de la órdenes de trabajo, folios 2, 10 y 18.

Refuerza lo anteriormente expuesto, el suceso alusivo a que los recursos para la ejecución del proyecto mencionado no fueron suministrados paulatinamente, de modo que ante el hecho cierto que el contrato no se cancela en su totalidad al momento de la firma, unido a la forma rápida como operó el desembolso de los dineros por parte de Findeter, era viable realizar una sola negociación, con la seguridad que los dineros para su cancelación estarían disponibles en forma inmediata. Y, finalmente, el punto relativo a que la suma de las tres órdenes de trabajo citadas superaron el monto establecido por el Departamento para contratar de manera directa, también se encuentra acreditado en el sub examine con los documentos obrantes a folios 52 a 55, habida cuenta que la adición mencionada arroja un valor de $252'251.460,00 y el tope fijado para negociar obviando la licitación, era hasta $172'005.000,00.

Así las cosas, para el despacho todas las situaciones analizadas constituyen hechos indicadores de la falta deprecada por el juzgador de instancia, que conllevan a la delegada a concluir sin dubitación ninguna, que la finalidad del fraccionamiento de las órdenes 101804, 101805 y 101812 fue eludir el proceso licitatorio, como fluye de las explicaciones presentadas por el inculpado en su escrito de descargos, cuando afirmó que el poco tiempo de que disponía para utilizar los recursos otorgados y el malestar generalde colectividad, sin contar con las excesivas sumas que tendría que pagar la administración por concepto de demandas, las cuales podrían repercutir contra él directamente, lo llevaron a celebrar esos acuerdos en forma directa y no mediante el trámite de la licitación pública como correspondía. En este orden, la declaratoria de responsabilidad endilgada por el procurador de conocimiento se encuentra ajustada a derecho y, en tal virtud, recibirá aprobación por este despacho. 4 Igual suerte correrá el reproche disciplinario efectuado al enjuiciado por exceder la capacidad concedida para contratar, pues el valor establecido en el acuerdo 136 de 1994 mediante el cual se delegó la facultad de celebrar contratos en el secretario de Obras Públicas, estaba limitado por la misma suma determinada para contratar directamente y, como ya se vio, este tope fue inobservado por el acusado, folios 67 a 94. Solo resta entonces estudiar el tema referido a la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal previo a la celebración de los pactos tantas veces

nombrados y, sobre el particular, la simple ausencia física de este documento, demostrada durante la visita practicada el 6 de octubre de 1999 a la Secretaría de Obras Públicas, hoja 51, confrontada frente al mandato expreso del artículo 25, numeral 6 de la Ley 80 de 1993, evidencia la configuración del reparo efectuado, sin que para el despacho sea admisible la exculpación referida al hecho de que en esa época no se exigía dicho escrito, bastando con la supuesta verificación por vía del computador. Téngase en cuenta que la costumbre solo hace ley a falta de todas las demás fuentes del derecho, y ese no es el caso que nos ocupa, pues para empezar, y esto resulta mas que suficiente, existe norma vigente que exige indefectiblemente la obtención del certificado reseñado, de manera antelada a la firma de los contratos. Por lo demás, la Oficina comparte los argumentos esgrimidos por el Procurador de instancia alusivos a la diferencia existente entre disponibilidad presupuestal y la posterior reserva de la misma y, concluye, que la declaratoria de responsabilidad así como la sanción impuesta a Carlos Alberto Duque Cruz está sujeta a las normas que regulan los temas debatidos y a las pruebas recaudadas, razón por la cual recibirá confirmación. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1. CONFIRMAR la resolución 022 proferida el 30 de mayo de 2002 por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante la cual sancionó a Carlos Alberto Duque en su condición de secretario de obras públicas departamental, al

pago de una multa equivalente a 30 días de salario. III.2. REMITIR el informativo a la Procuraduría de origen para que notifique esta decisión al interesado y, previa ejecutoria, remita copia de esta providencia así como de la de primer grado a la División de registro y Control de la Viceprocuraduría General de la Nación. III.3. REALIZAR por conducto de la Unidad Coordinadora las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Procurador delegado 5 Exp. 074-0849 Fallo de segunda instancia. Irina 6