PGN - PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Busca la escogencia del proponente más idóneo

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-contra resolución por medio de la cual se declaró desierto proceso licitatorio CONTRATACIÓN ESTATAL-Principio de Transparencia PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Regulación legal contenido en la ley de Contratación Estatal PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional CONTRATACIÓN ESTATAL-Aplicación en su trámite del principio de Selección Objetiva CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA-Selección Objetiva del contratista PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Busca la escogencia del proponente más idóneo PRINCIPIO DE IGUALDAD-Formular públicamente una convocatoria para que los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable PLIEGO DE CONDICIONES-Evaluación de las ofertas y escogencia de la mejor propuesta/PRUEBAS-Deben demostrar la mejor oferta El aspecto base de controversia en esta instancia parte de la ya declarada nulidad de los actos demandados relacionados con la declaratoria de desierta de la licitación pública No… situación que no es objeto de debate, para entrar a determinar en este momento si la propuesta de la sociedad… era la mejor para la entidad pública contratante y en tal virtud si debió ser la adjudicataria del contrato y si por ello al no Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente 50563 habérsele adjudicado el contrato se le generaron perjuicios patrimoniales a la actora y

se habrá de determinar si hay lugar a la indemnización del perjuicio padecido. El a quo indicó que para concluir que la propuesta de la demandante era la más favorable se debían conocer todas las propuestas presentadas. Sentido en el cual el Ministerio Público señala desde ya que para consolidar la viabilidad del contrato en cabeza de la demandante es indispensable contar no sólo con copias de todas las ofertas sino además con las observaciones de los oferentes y el acta del comité asesor evaluador, documentos que no obran en la actuación y que dejan las inquietudes de la apelante en una simple afirmación sin el soporte probatorio que la respalde. Para el efecto pretendido, se insiste, no es posible realizar la evaluación y análisis comparativo de las propuestas presentadas por los diferentes oferentes sino se cuenta con todas ellas, lo que impide colegir que la propuesta de la demandante era la más favorable y la única posible de ser adjudicada, como lo alega el recurrente. ACTOS ADMINISTRATIVOS-Efectos de la Nulidad Declarada la nulidad de las Resoluciones… expedidas por la... no hay lugar a acudir a lo contemplado en tales actos, pues las afirmaciones hechas en dichas decisiones como los presupuestos allí contenidos quedaron sin valor y sin efectos, siendo inviable acudir a las afirmaciones contenidas en los aludidos actos como lo pretende la apelante para soportar en ellas el alegado ocultamiento de información por parte de la Sociedad…y…relacionado con la participación en otros contratos públicos bajo la figura de la Unión Temporal, contratos que adujo habían sido cedidos. Tampoco cabría el análisis sobre la recomendación del comité asesor a la que se alude en los actos

anulados, en cuanto no se cuenta con dicha prueba y menos cabría referencia alguna a las observaciones hechas por los proponentes, de las que se da cuenta únicamente en los referidos actos anulados. CONTRATACIÓN ESTATAL-Pliego de condiciones Bajo las precisiones anteriores el problema jurídico se debe reformular para señalar como interrogante fundamental si es viable determinar la vocación a ser adjudicatario del contrato alegada cuando se cuenta solamente con el pliego de condiciones, una sola de las ofertas presentadas, la de la demandante, y los conceptos sobre las evaluaciones jurídica, financiera y técnica, pero se carece de todas las demás ofertas, del acta del comité asesor-evaluador, como de las observaciones de los proponentes .Además bajo tal ausencia probatoria no es posible concluir si las ofertas se ajustaban al pliego de condiciones o si se encontraban apartadas del mismo. Para el Ministerio Público, en este orden de ideas, no es posible concluir en forma inequívoca que la oferta de la demandante era la más favorable y en tal virtud debía adjudicársele el contrato. De conformidad con la argumentación el Ministerio Público considera que la sentencia impugnada debe ser confirmada Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 3 Expediente 50563

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0127-2014

Bogotá D. C., 17 de junio de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 50563 (2500023260002011 01282-01) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: Subatours Ltda.

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- De la demanda: La sociedad SUBATOURS en ejercicio de la acción nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, a fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 000110 del 8 de junio de 2011, por medio de la cual se declaró desierto el proceso licitatorio No. FGN 003-2001, y de la Resolución No. 000138 del 3 de agosto de 2011 que confirmó la primera, solicitando se condene a la demandada al pago de la suma de ochocientos millones de pesos, valor sobre el que solicita se reconozca interés técnico y moratorio, suma que deberá ser actualizada mes a mes entre la fecha en que debió suscribirse el contrato y prestarse el servicio objeto del mismo por la demandante y la fecha que ponga fin al proceso. 1.2. Hechos: 1.2.1. La Fiscalía General de la Nación para contratar el suministro de tiquetes aéreos nacionales e internacionales mediante Resolución No. 000091 del 28 de abril de 2011 ordenó la apertura de la licitación pública No. FGN-003-2011.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 4 Expediente 50563 1.2.2. Evaluadas las ofertas el comité de calificación concluyó que las presentadas por la Unión Temporal Maya Tours-Octopus 2 y viajes Calitour no cumplían con las condiciones financieras establecidas en el pliego de condiciones, que si estaban satisfechas para Subatours y Escobar Ospina y Cia. Ltda. 1.2.3. El representante legal de Escobar Ospina y Cia. Ltda. manifestó que debía descalificarse la propuesta de Subatours por no cumplir con la capacidad financiera exigida, lo cual dio lugar a que fuera descalificada siendo declarado desierto el proceso de contratación. Alega la demandante que se erró en el cálculo de la capacidad residual de los proponentes, negándole el derecho a la actora de ser la adjudicataria. 1.3. Normas violadas: Invocó la demandante la Ley 80 de 1993 y el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 1.4. Concepto de la Violación: Adujo que con los actos demandados se violó el principio de selección objetiva previsto en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, como los decretos reglamentarios que prevén la forma como deben ser evaluadas las propuestas. Sostiene que para determinar la capacidad residual se debían tener en cuenta los contratos que para el momento de presentación de la oferta la demandante tenía en ejecución y no los contratos adjudicados que todavía no estaban en

ejecución.

2. La demandada guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones declarando sólo la nulidad de los actos demandados. Indicó que conforme al pliego de condiciones y la adenda 2 “los contratos que se tendrían en cuenta para calcular la capacidad residual de los proponentes, serían únicamente los que al momento de presentar la oferta tuviera en ejecución el proponente”, pues se consideró que la capacidad residual de la demandante disminuía al tener en cuenta los contratos adjudicados, de donde infiere la falsa motivación de los actos demandados, pues la capacidad residual de la actora se encontraba dentro de los límites establecidos por la entidad conforme a los contratos que tenía en ejecución al momento de presentación de la oferta.

Advierte que no se trajeron al proceso todas las propuestas, lo que impide evaluar cada una de ellas y determinar cuáles cumplían con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones (Cfr. fls. 66 a 73 C.3), y si la oferta de la demandante era la mejor. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 5 Expediente 50563

4. Recurso de apelación: La parte actora alega que las pruebas aportadas resultan suficientes, pertinentes y conducentes para concluir que el contrato se le debió adjudicar a la demandante, para lo cual acude a las evaluaciones de las ofertas y al acto administrativo que declaró desierta la licitación, documentos

que provienen de la demandada y que fueron aportados con la demanda, con fundamento en los cuales sostiene que la demandante fue la única que cumplió con todas las exigencias del pliego de condiciones. Alega que como resultado de las evaluaciones iniciales quedaron habilitadas Subatours Ltda y Escobar Ospina y Cia. Ltda. Sostiene que en el transcurso del proceso licitatorio se constató maniobra engañosa de ésta última al ocultar información de varios contratos que tenía en ejecución y que alteraban su capacidad residual de contratación (K) lo que la deshabilita del proceso licitatorio tal como se indicó en la Resolución 000110 del 8 de junio de 2011 de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía que declaró desierta la licitación FGN-003-2011. Precisó que mediante la Resolución 000138 de 2011 se confirmó la primera. La sociedad ESCOBAR OSPINA Y CIA LTDA al momento de recurrir reconoce tener participación en otros contratos públicos bajo la figura de la unión temporal, contratos que adujo haberlos cedido, situación que no informó al momento de presentación de la propuesta lo que llevó a su descalificación. Alega que la propuesta de Subatours Ltda no solamente era la mejor sino la única que cumplía con los requisitos de la licitación. Advierte que probada la nulidad del acto de adjudicación se debió condenar a la Fiscalía al pago de los perjuicios reclamados. Indica que contar con las propuestas resulta “superfluo”, en cuanto se contaba con el acta de evaluación financiera en la que se indicó

que la Unión Temporal Mayatours-octopus 02 no cumplía el citado requisito, e igualmente se cuenta con el acta de audiencia de adjudicación y con el acto que resolvió el recurso en donde consta que la proponente Escobar Ospina y Cia Ltda. ocultó información de contratos en ejecución los cuales modificaron su K residual de contratación, lo que llevó a que fuera descalificada del proceso hecho que no se prueba sólo con la propuesta sino con las observaciones de los demás oferentes (Cfr. fls. 75 a 83 C.3).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El proceso llegó a esta instancia en virtud del recurso interpuesto por la demandante, y por tratarse de apelante único el análisis estará limitado a las inconformidades del recurrente. 2.1. Los principios de la contratación estatal

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 6 Expediente 50563 El artículo 24, numeral 5º literal e) de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública en cuanto al principio de la transparencia y para el punto materia del litigio, establece: “...Se definirán reglas que no conduzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.” La Corte Constitucional en sentencia C-400, de 2 de junio de 1999, se expresó así sobre el principio de la transparencia: “En virtud del mencionado principio de transparencia exige que en los

pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas claras y completas que permitan la confección de ofrecimiento de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Prohíbe además la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento”. Igualmente, la misma ley en su artículo 29 impone a la administración la selección objetiva de los contratistas, precisando al efecto que: “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Y enseguida precisa el concepto de ofrecimiento más favorable en los siguientes términos: “Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo algunos de ellos, el precio más bajo o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.”

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 7 Expediente 50563 Así mismo, el Juez Constitucional EN la referida sentencia señaló respecto a la selección objetiva del contratista: “(...) “Las propuestas que se presenten deberán referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de peticiones y términos de referencia. La entidad al adelantar el procedimiento de evaluación y comparación, puede advertir la presencia de errores o irregularidades en las propuestas con relación a los lineamientos contenidos en el pliego de condiciones, ya sea en el aspecto técnico, económico o jurídico. De presentarse esta situación deberá definir si los errores son o no de carácter sustancial, con el objeto de corregir los no sustantivos, de tal forma que no se elimine la propuesta que pueda resultar más favorable.” Subrayado fuera de texto Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de 19 de julio de 2001, expediente 12037. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, analizó el objeto de las licitaciones y la aplicación del principio de transparencia, así: “4. La licitación pública y el pliego de condiciones. La licitación pública, como lo señala la norma precitada, es un procedimiento de formación del contrato, que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que se persiguen con la contratación estatal. “Consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la administración

selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación)” (...) “Son por tanto elementos fundamentales del proceso licitatorio: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones. “La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados a contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente. “La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la administración. “Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 8 Expediente 50563 El pliego de condiciones o los términos de referencia son ley de las partes. Ha dicho el Consejo de estado en la sentencia antes citada: “En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el

contenido y alcance del contrato. “Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. “(...) “En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5º, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista. “Así, en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999 se explicó: “En últimas, se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los participantes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación. “Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deben aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales se trata, esto es, que habiendo sido fraccionado por la entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido - por regla general aquél que no aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual - es susceptible de una valoración e

interpretación, desde la perspectiva de las denominadas condiciones generales de contratación, pues que por este aspecto, dicho acto jurídico prenegocial se asimila en cuanto a su contenido a los denominados contratos predispuestos o de condiciones generales (...). Subrayado y negrillas fuera de texto “Se quiere significar con lo anterior que, si bien es cierto a la administración le corresponde un grado relativo de autonomía en lo que a facción de los pliegos corresponde, específicamente, el referido a la materia puramente técnica propia de los requerimientos del proyectado contrato, no lo es menos que, respecto de la materia de naturaleza negocial que habrá de proyectarse a futuro en el contenido del contrato estatal, está sujeta a observar no sólo la carga de claridad y precisión arriba mencionada, amen de la de la legalidad, sino de la misma manera a adecuar su conducta en un todo a los dictados del principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular importancia, en esta etapa prenegocial, no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de facción unilateral de los pliegos de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 9 Expediente 50563 condiciones, introducir en ellos, contenidos negociales, que desatiendan el principio de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas”.” Subrayado fuera de texto.” 2.2. Problema jurídico El aspecto base de controversia EN ESTA INSTANCIA parte de la ya declarada nulidad de los actos demandados relacionados con la declaratoria de desierta

de la licitación pública No. FGN-003-2011, situación que no es objeto de debate, para entrar a determinar en este momento si la propuesta de la sociedad Subatours Ltda. era la mejor para la entidad pública contratante y en tal virtud si debió ser la adjudicataria del contrato y si por ello al no habérsele adjudicado el contrato se le generaron perjuicios patrimoniales a la actora y se habrá de determinar si hay lugar a la indemnización del perjuicio padecido. Declarada la nulidad de las Resoluciones 0110 del 8 de junio de 2011 y 0138 del 3 de agosto de 2011 expedidas por la Fiscalía General de la Nación, no hay lugar a acudir a lo contemplado en tales actos, pues las afirmaciones hechas en dichas decisiones como los presupuestos allí contenidos quedaron sin valor y sin efectos, siendo inviable acudir a las afirmaciones contenidas en los aludidos actos como lo pretende la apelante para soportar en ellas el alegado ocultamiento de información por parte de la Sociedad Escobar Ospina y Cia. Ltda. relacionado con la participación en otros contratos públicos bajo la figura de la Unión Temporal, contratos que adujo habían sido cedidos. Tampoco cabría el análisis sobre la recomendación del comité asesor a la que se alude en los actos anulados, en cuanto no se cuenta con dicha prueba y menos cabría referencia alguna a las observaciones hechas por los proponentes, de las que se da cuenta únicamente en los referidos actos anulados. Bajo las precisiones anteriores el problema jurídico se debe reformular para señalar como interrogante fundamental si es viable determinar la vocación a ser

adjudicatario del contrato alegada cuando se cuenta solamente con el pliego de condiciones, una sola de las ofertas presentadas, la de la demandante, y los conceptos sobre las evaluaciones jurídica, financiera y técnica, pero se carece de todas las demás ofertas, del acta del comité asesor-evaluador, como de las observaciones de los proponentes. El a quo indicó que para concluir que la propuesta de la demandante era la más favorable se debían conocer todas las propuestas presentadas. Sentido en el cual el Ministerio Público señala desde ya que para consolidar la viabilidad del Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 10 Expediente 50563 contrato en cabeza de la demandante es indispensable contar no sólo con copias de todas las ofertas sino además con las observaciones de los oferentes y el acta del comité asesor evaluador, documentos que no obran en la actuación y que dejan las inquietudes de la apelante en una simple afirmación sin el soporte probatorio que la respalde. Para el efecto pretendido, se insiste, no es posible realizar la evaluación y análisis comparativo de las propuestas presentadas por los diferentes oferentes sino se cuenta con todas ellas, lo que impide colegir que la propuesta de la demandante era la más favorable y la única posible de ser adjudicada, como lo alega el recurrente. Además bajo tal ausencia probatoria no es posible concluir si las ofertas se ajustaban al pliego de condiciones o si se encontraban apartadas del mismo. Para el Ministerio Público, en este orden de ideas, no es posible concluir en forma inequívoca que la oferta de la demandante era la más favorable y en tal

virtud debía adjudicársele el contrato. De conformidad con la argumentación el Ministerio Público considera que la sentencia impugnada debe ser confirmada. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo/FMSG Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 11 Expediente 50563 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056