PGN - PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - Estudio de mercado

PROCESO VERBAL-Irregularidades presentadas en convenio interadministrativo MODALIDADES DE ESCOGENCIA DEL CONTRATISTA-Selección objetiva No se tiene duda que el deber de selección objetiva debe cumplirse en todas las modalidades de selección del contratista: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. Desde la Ley 80 de 1993 el legislador dispuso que «El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella» (Parágrafo 2 del art. 24 Ley 80 de 1993). La Ley 1150 de 2007 también es clara al disponer en el parágrafo 2° del artículo 2 que la selección objetiva es obligatoria en todas las modalidades de selección del contratista. CONTRATACIÓN DIRECTA-Estudios previos Es así como, se sabe que la licitación utiliza esos principios –y otros másde manera ampliada, casi hasta los límites posibles de cada uno, pues el contexto en el que se aplican y las etapas donde se desenvuelven, lo facilitan y lo exigen. No obstante, en la contratación directa no se puede pedir la misma intensidad de aplicación, como lo sugiere el actor. Se sabe que en un espacio más reducido -porque en la contratación directa el procedimiento prácticamente está simplificado a su mínima expresión-, la selección objetiva no puede ser idéntica a la que rige en la licitación, donde cualquier persona tiene la posibilidad de presentar ofertas. Lo mismo puede decirse de la publicidad o de la igualdad, y en general de los demás

principios legales o constitucionales. No obstante, se insiste, esto no significa que la contratación directa no deba garantizar aspectos, facetas y espacios posibles de la publicidad, de la moralidad o de la objetividad en la escogencia. De ninguna manera. Simplemente, se exige la que admite y cabe en el proceso simplificado que la ley y el reglamento establecieron. Esto es, se requiere, por ejemplo, que el contratista elegido no lo sea por razones políticas, o de amistad, o de recomendación basada en criterios caprichosos, sino en motivos como la buena calidad del trabajo, la experiencia profesional reconocida, la imagen pública de su actividad profesional, entre otros factores objetivos y criterios de valoración profesional que alejan la arbitrariedad, la subjetividad y el capricho de la selección del contratista, cuando se escoge en forma directa. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Estudio de mercado Una entidad que necesita contratar la realización de una obra primero determina, entre otros, el objeto a contratar y las condiciones que debe tener el futuro contratista para que lleve a cabo aquella (que haya realizado obras iguales o parecidas, buena calidad del trabajo, la experiencia profesional reconocida, la imagen pública de su actividad profesional, etc.); luego, puede hacer un estudio de mercado para determinar los posibles oferentes, de donde puede surgir que una entidad pública pueda asumir esa labor, la cual si cumple con los requerimientos o exigencias previamente señalados, puede servir de justificación para acudir a la modalidad de CONTRATACIÓN DIRECTA. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Igualdad de condiciones en el proceso de contratación Radicación n.° 161 - 5291

El comportamiento de la disciplinada sí tuvo un impacto negativo en el buen funcionamiento del Estado, toda vez que, además de no garantizar el principio de transparencia que debe regir toda la actividad contractual de las entidades estatales, contribuyó para que la credibilidad de las entidades públicas fuera puesta en duda, al no permitir que aunque se tratara de entidades de dicha clase, estas participaran con transparencia y en igualdad de condiciones en el proceso de contratación, más cuando el criterio tenido en cuenta por la disciplinada para evaluar la propuesta de FONADE fue manifiestamente discrecional. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional En cuanto a la ilicitud se señala: «En consecuencia, para poder responsabilizar de la conducta a un servidor público por la comisión de un ilícito disciplinario, debe éste faltar a los deberes funcionales propios del cargo que desempeña, de manera tal, que si el acto, conducta o comportamiento del disciplinado, no se comete, o no se cometió en ejercicio de las funciones o no afecta el ejercicio del cargo, ese acto no será funcional, y será atípico dentro del ordenamiento disciplinario, tal como lo señala el actual Procurador General de la Nación es una conducta desprovista de ilicitud sustancial».

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria n.° 11

Radicación: 161 - 5291 (IUS – 278032 - 2011)

Disciplinados: MAURICIO ANTONIO TORO ACOSTA,

OLGA LUCIA TORRES BECERRA,

IVÁN DEMÓSTENES CALDERÓN

ULLOA y JOSÉ GERMÁN TORO ZULUAGA Entidad y Cargos: Director, subdirectora de Gestión Corporativa y jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá; y director ejecutivo de la Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero para el Desarrollo Regional (ALMA MATER) Quejoso: De oficio Fecha queja: 25 de julio de 2011 Fecha de los 10 de noviembre de 2009 hechos: Asunto: Proceso verbal – Fallo de segunda instancia P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA En virtud del inciso segundo del numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los 2 Radicación n.° 161 - 5291 apoderados de los disciplinados MAURICIO ANTONIO TORO ACOSTA, director de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOB), OLGA LUCIA TORRES BECERRA, subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOB), IVÁN DEMÓSTENES CALDERÓN ULLOA, jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOB), y JOSÉ GERMÁN TORO ZULUAGA, director ejecutivo de la Red de Universidades Públicas del

Eje Cafetero para el Desarrollo Regional (ALMA MATER), contra el fallo de primera proferido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública en audiencia pública del 13 de diciembre de 2011, por medio del cual se les declaró disciplinariamente responsables, imponiéndoles sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años al primero, sanción de suspensión por el término de seis (6) meses al segundo y al tercero, y sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años al último.

I. ANTECEDENTES PROCESALES El Procurador General de la Nación, mediante la Resolución n.° 288 del 25 de julio de 2011, designó a la Doctora MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ, procuradora delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, como funcionaria especial para que adelantara las diligencias a que hubiera lugar respecto de las presuntas irregularidades que pudieron presentarse en la etapa precontractual y contractual del Convenio Interadministrativo n.° 0321 celebrado entre la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOB) y la Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero para el Desarrollo Regional (ALMA MATER) (fols. 1-4 cuad.

1). El 8 de agosto de 2011, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública abrió indagación preliminar, con el fin de verificar los hechos, si eran

constitutivos de falta disciplinaria, identificar o individualizar a los autores de las conductas investigadas y establecer si se había actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad (fols. 5-6 cuad. 1). Al señor MAURICIO ANTONIO TORO ACOSTA, director de la UAECOB, se le notificó personalmente la decisión (fol. 10 cuad. 1). El 12 de septiembre de 2011, se dispuso la vinculación procesal de los señores OLGA LUCÍA TORRES BECERRA, subdirector de Gestión Corporativa, IVÁN DEMÓSTENES CALDERÓN, jefe de la Oficina Asesora Jurídica, y JOSÉ GERMÁN TORO ZULUAGA, director ejecutivo de ALMA MATER (fols. 103-104 cuad. 1). La decisión se notificó por edicto a los implicados (fols. 106-110; 147-148 cuad. 1). El 10 de octubre de 2011, se resolvió tramitar la actuación por el proceso verbal, citando a audiencia pública a los implicados para el 18 de octubre de 2011 (fol. 167198 cuad. 1). La anterior decisión se notificó personalmente y por edicto a los disciplinados o apoderados (fol. 213-215, 217, 223, 201, 221-22 cuad. 1). El 13 de octubre de 2011, se aplazó la audiencia para el 19 de octubre de 2011 (fol. 226 cuad. 1), fecha en la que se aplazó su realización para el 25 de octubre de 2011 (fol. 265-271 cuad. 1).

3 Radicación n.° 161 - 5291 El 25 de octubre de 2011, se dio inicio a la audiencia pública (fols. 272-273 cuad. 1), la que se continuó los días 26 (fols. 286-290 cuad. 1) y 31 de octubre de 2011(fols. 291292 cuad. 1), 1 (fols. 338-341; 343-345 cuad. 1), 8, 13 y 23 de noviembre de 2011(fols. 357-360 cuad. 1). El 13 de diciembre de 2011, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró disciplinariamente responsables e impuso sanción a los señores MAURICIO ANTONIO TORO ACOSTA, director de la UAECOB, destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años; OLGA LUCIA TORRES BECERRA, subdirectora de Gestión Corporativa de la UAECOB, suspensión e inhabilidad general por el término de seis (6) meses; IVÁN DEMÓSTENES CALDERÓN ULLOA, jefe de la Oficina Jurídica de la UAECOB, suspensión e inhabilidad general por el término de seis (6) meses; y JOSÉ GERMÁN TORO ZULUAGA, director ejecutivo de ALMA MATER, destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años (fols. 378-451 cuad. 1). Los apoderados de los disciplinados interpusieron recursos de apelación contra el fallo de primera instancia (fols. 456-537; 538-593; 594-655; 656-701; 711-861cuad. 2).

El 23 de diciembre de 2011, la primera instancia concedió los recursos de apelación ante la Sala Disciplinaria (fol. 455 cuad. 1). El 15 de marzo de 2012, la Doctora MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ se declaró impedida para seguir conociendo la presente actuación, por cuanto habiendo proferido la decisión de cuya revisión por vía de alzada se trata, ha sido designada Procuradora Segunda de la Sala Disciplinaria; impedimento que fue aceptado por el Señor Procurador General de la Nación, designando en su remplazo al Procurador Segundo Delegada para la Vigilancia Administrativa.

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 378451 cuad. 1):

1. Análisis de la responsabilidad del señor MAURICIO ANTONIO TORO ACOSTA, director de la UAECOB. 1.1. Primer cargo. No se puede aceptar que lo discutido en una reunión del 24 de noviembre de 2009, en la cual apenas se exploraba la posibilidad de contratar la gerencia con otra entidad estatal, sea el fundamento probatorio para afirmar que se determinaron previamente factores de escogencia para seleccionar la oferta más favorable. Esa acta del comité de contratación no se puede equiparar a lo exigido por el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, y en tal sentido, no pueden tenerse como factores para valorar las ofertas, como en efecto sucedió, ya que, de acuerdo con la documentación suministrada, ni siquiera fueron objeto de discusión.

«De acuerdo con lo anterior se tiene en primer término, que en ningún momento se tuvo que rogar a FONADE como lo advierte la defensa o presionarlo como lo manifiesta el investigado para que presentara la oferta, por el contrario es esta entidad quien solicita una reunión para tratar lo solicitado por la Unidad el día hábil anterior, esto es el 4 Radicación n.° 161 - 5291 6 de noviembre de 2009, lo que desvirtúa el argumento según el cual FONADE no prestó el interés para presentar la propuesta, en segundo lugar, lo manifestado respecto al valor de la gerencia no pasó de ser más que una información informal y adicional por cuanto esto lo decidiría un comité, es decir, no era una información vinculante para las entidades, razones por las cuales no era procedente optar por desestimar el ofrecimiento que presentaría esta entidad por esta causa como lo afirma el investigado, máxime cuando el mismo reconoce que el 10 de noviembre después de las 8 y 15 de mañana FONADE había informado que el valor de la cuota por concepto de gerencia si se encontraba incluido dentro del presupuesto». Tampoco se dio un plazo para la presentación de las ofertas, el cual debió determinarse previamente, en virtud del inciso 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, pero no se hizo; razón por la cual no es posible exculpar el comportamiento endilgado en una extemporaneidad de la oferta de FONADE. «No es permitido en materia de contratación que los servidores públicos en un proceso de selección desestimen posible ofrecimientos con fundamento en informaciones verbales y apreciaciones que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad

contratante, como se colige de los argumentos presentados por los sujetos procesales y del contenido del acta de comité de contratación celebrado el 10 de noviembre a las 8 y 15 de la mañana donde se tomó la decisión de contratar con al RED ALMA MATER, en tal sentido, no puede resultar sacrificado el deber legal de cumplir con las normas que rigen la contratación estatal, por el hecho de la existencia de variables relacionadas con un eventual fenecimiento de las vigencias futuras otorgadas para financiar el proyecto, el posible riesgo de perder el trabajo que había adelantado desde su posesión como Director de la Unidad y que entraba a regir la Ley de Garantías, pues como se advirtió, la función administrativa que ejerce el investigado es una función reglada, de la cual no está excluida la contratación directa». La falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó en la modalidad de culpa gravísima. 1.2. Segundo cargo. Está demostrado que el contrato de obra RAM FOR-003-01CONV-368-10-004 fue adicionado en $1.009.400.396,89 y 4.4. meses, fundamentado en el hecho de que la modificación del proceso constructivo cambió diametralmente con respecto a lo propuesto y especificado en los pliegos de la licitación, generándose un incremento muy importante en el tiempo de ejecución de la obra no imputable al contratista, y dejándose consignado adicionalmente que la firma interventora había dado su concepto favorable y aprobado al nuevo programa presentado por el consorcio

constructor, así como el nuevo presupuesto para las mayores cantidades de obra no previstas y obras adicionales, luego no se puede aducir que esta modificación no tiene que ver con los estudios previos. «En este orden de ideas resulta necesario remitirnos a los informes de interventoría presentados durante la ejecución de las obras por el director de la misma, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en los cuales se dejó consignado de manera reiterativa la omisión en el estudio de los suelos de un proceso de excavación avalado por el suelista del proyecto, una de las causas que generó la adición del contrato de obra y en segundo lugar, la constancia de que el proceso de excavación fue definido por el mismo ingeniero geotecnista de la firma consultora A&M contratada por la Unidad, pero durante la ejecución del contrato de obra, solo hasta el 19 de enero 5 Radicación n.° 161 - 5291 de 2011, recomendando los lineamientos para proceder con la excavación de acuerdo con las condiciones del terreno». «[…] una cosa es la ejecución del proceso constructivo de excavación actividad que en efecto fue propuesta por el contratista de obra desde su propuesta conforme con la documentación entregada en el respectivo proceso de contratación por la RED ALMA AMTER, que en efecto su ejecución le corresponde al constructor y otra muy distinta bajo que recomendaciones la debe ejecutar, las cuales conforme con las normas citadas en precedencia son propias del estudio, tanto que las mismas especificaciones técnicas del referido ítem remiten a estas pero que como se ha demostrado no existían y generó el cambio del proceso constructivo durante la ejecución del contrato». La falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la Ley

734 de 2002, y se atribuyó en la modalidad de culpa gravísima.

2. Análisis de la responsabilidad de la señora OLGA LUCÍA TORRES BECERRA, subdirectora de Gestión Corporativa de la UAECOB.

La conducta objeto de reproche consistió en evaluar en el documento de estudios previos del 10 de noviembre de 2009 las ofertas presentadas por FONADE y ALMA MATER, haciendo la observación de que la primera no había ofrecido la elaboración de estudios y diseños, a diferencia del ofrecimiento de ALMA MATER, pese a que dicho servicio adicional no le fue requerido a la empresa industrial y comercial del Estado, y sin haberse fijado esta condición como factor de escogencia previo que permitiera identificar a esta oferta como la más favorable. No es de recibo el argumento de la defensa, según el cual la conducta descrita en el cargo carece de fundamento jurídico y práctico, por cuanto no existe una adecuación legal de la conducta a las funciones propias del cargo, y no fue delegada para evaluar ofertas, máxime cuando se encuentra demostrado que la investigada participó activamente en todo el proceso de contratación, como se infiere de las actas de comités de contratación surtidos al interior de la entidad. Contrario a lo alegado, el análisis comparativo de las ofertas efectuado por la disciplinada en el documento “Estudios y Documento Previos” no se puede equiparar a un análisis de precios del mercado que es el que se realiza para determinar el presupuesto oficial de la respectiva contratación, el que en este caso ya había sido fijado por la Unidad, a través de la disciplinada (fol. 20 anexo 3).

«En efecto, no es el documento de estudios y documentos previos en el que se deben realizar las evaluaciones o valoraciones de las ofertas, es decir, el análisis comparativo de las mismas, ya que este documento tiene sus exigencia propias que son las establecidas en el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, razón por la cual no era el escrito apropiado para proceder a su análisis, y en tal sentido no es válido afirmar que por no estar llamado este documento a que se valoren ofertas, estas no se hicieron o era un imposible lógico práctico que se efectuaran como lo aduce la defensa, porque si (sic) las efectuó como se ha probado». La falta se calificó como gravísima (numeral 31 del art. 48 ley 734 de 2002), y se atribuyó en la modalidad de culpa grave. 6 Radicación n.° 161 - 5291

3. Análisis de la responsabilidad del señor IVÁN DEMÓSTENES CALDERÓN ULLOA, jefe de Oficina Jurídica de la UAECOB.

El disciplinado, mediante escrito del 10 de noviembre de 2009, previo a la celebración del contrato objeto de investigación, profirió concepto jurídico para su celebración, efectuando las correspondientes recomendaciones y realizando un análisis normativo del principio del deber de selección objetiva: «De acuerdo con el análisis normativo y de los ofrecimientos realizados (FONADE y Red Alma Mater), se puede determinar que la propuesta más favorable es la presentada por la red Alma Mater, […]». De acuerdo con dicho concepto, en el análisis de las propuestas no medió la determinación previa de los factores de escogencia, dejando de lado el ofrecimiento de

FONADE por el hecho de haber consignado en la oferta una adición en el monto de la cuota por concepto de gerencia en la eventualidad de prorrogarse el plazo del contrato, consideración que no se había fijado como un criterio de selección, y en tal sentido no podía tenerse como condición para comparar los ofrecimientos. « […] el hecho de que el costo por concepto de la gerencia de la RED ALMA MATER se haya adicionado por haberse aumentado el valor del proyecto y no por prorrogarse el plazo, como se aduce no le resta eficacia a la prueba que sustentó el cargo, máxime cuando al adicionarse el valor del proyecto al mismo tiempo también se prorrogó el plazo y por ende la cuota por concepto de gerencia del contratista ALMA MATER». Por tanto, no es de recibo el argumento, en virtud del cual mediante el documento bajo examen únicamente se emitió un concepto jurídico, pues es clara la valoración que el investigado efectuó a las dos propuestas como se infiere del mismo documento. «Respecto del argumento en virtud del cual el referido documento se presentó al comité de contratación del 10 de noviembre de 2009 del cual no era miembro el investigado por el ser el secretario técnico de la misma y fue acogido parcialmente por sus miembros, ha de indicarse que como se deduce del mismo, de las comparaciones efectuadas entre las propuestas emitió sus recomendaciones de favorabilidad hacia la propuesta de la RED ALMA MATER como Asesor Jurídico de la Entidad y no como secretario técnico del comité, adicionalmente señalando que revisadas las dos propuestas y no las dos entidades como se aduce, era más favorable la de la Red Alma Mater pero esta vez teniendo como única consideración los objetos sociales de las dos

entidades, es decir, sin que tampoco fuera este un criterio de selección previo con fundamento en el cual se deberían valorar las ofertas». La falta se calificó como gravísima (numeral 31 del art. 48 ley 734 de 2002), y se atribuyó en la modalidad de culpa grave.

4. Análisis de la responsabilidad del señor JOSÉ GERMÁN TORO ZULUAGA, director Ejecutivo de ALMA MATER. 4.1. Primer cargo. «Obsérvese como las pruebas que fundamentan el cargo apuntan sin dubitación alguna es la omisión de estudios técnicos y financieros requeridos para la elaboración de unos términos de referencia con reglas claras, precisas y completas que recogieran las condiciones técnicas y económicas regulatoria del proceso de selección, y permitieran la contratación de las respectivas obras dentro del término inicialmente previsto, es decir, a junio de 2009, y en ningún momento hacen

7 Radicación n.° 161 - 5291 referencia a la omisión de los estudios y diseños previos requeridos que garantizar la correcta ejecución de las obras, como lo afirma el apoderado del disciplinado. Acorde con lo anterior, las modificaciones efectuadas fueron directamente relacionadas con las reglas de orden técnico y económico contenidas en el mismo pliego como claramente se fundamentó en el concepto de la violación de la norma infringida, lo que trajo como consecuencia los múltiples cambios en los cronogramas de los procesos, y en tal sentido la prolongación de la contratación de las obras y no la ejecución de las mismas como lo aduce la defensa, hasta el 21 de octubre de 2010, reflejándose de

esta manera un retraso en la ejecución del convenio 321 del 10 de noviembre de 2009, es decir, afectándose por esta causa el plazo del convenio puesto que su culminación era en el mes de junio de 2011 fecha para la cual no estarían terminadas las obras si se tiene en cuenta que se contrataron por un plazo de 12 meses contados a partir del 12 de noviembre de 2010». «Contrario a lo alegado por el investigado, indicando que el 90% de los adendas son de tipo garantista, como ocurrió en el primero de los procesos a través de 5 adendas, así como las 7 adendas del segundo proceso, ha de indicarse que en el primero de estos RAM-UAECOB 01 de 2010 como claramente los dejó establecido el supervisor del convenio se procedió a la apertura del proceso sin los estudios revisados, oficializados y aprobados por el comité operativo, encontrándose pendiente previo a la apertura del respectivo proceso ajustes al presupuesto, análisis de precios unitarios y especificaciones fundamentales para los términos técnicos de la futura contratación lo que deja en evidencia que con las reglas de orden técnico y económico inicialmente contenidas en el respectivo pliego de condiciones no se hubiese podido adjudicar la contratación, y en tal sentido no se puede atribuir el fracaso del proceso a que ninguno de los oferentes se ajustó a las condiciones en estos contenidas, tanto es así que se debió expedir un segundo pliego de condiciones para iniciar el segundo RAMUAECOB-0321-03 DE 2010, de oficio por parte de la RED modificándose nuevamente las reglas que gobernaban el proceso desde el punto de vista técnico y económico que a su vez fueron objeto de múltiples observaciones por los interesados al punto de tener

que expedir un segundo pliego dentro del mismo proceso, como consecuencia de los requerimientos realizados, que contrario a lo alegado, apuntan a cuestionar las inadecuadas reglas contenidas en el pliego, la restricción de las mismas porque limitaban la participación de un mayor número de oferentes, atacando el incumplimiento de los principios que rigen la contratación como el de transparencia y libertad de concurrencia, […]». La falta se calificó como gravísima (numeral 30 del art. 48 ley 734 de 2002), y se atribuyó en la modalidad de culpa gravísima. 4.2. Segundo cargo. «Se encuentra demostrado que el contrato de obra RAM FOR003-01-CONV-368-10-004 fue adicionado por el investigado en $1.009.400.396,89 y un plazo de 4,4 meses mediante otrosí No 1, fundamentado en el único hecho de que la modificación del proceso constructivo, cambió diametralmente con respecto a lo propuesto y especificado en los pliegos de licitación, generándose un incremento muy importante en el tiempo de ejecución de la obra, no imputable al contratista, dejándose consignado adicionalmente que la firma interventora había dado su concepto favorable el respecto y aprobado el nuevo programa presentado por el consorcio constructor, así como el nuevo presupuesto para las mayores cantidades de obra no previstas y obras adicionales. 8 Radicación n.° 161 - 5291 […] De acuerdo con la adición al contrato de obra antes referida se determinan dos hechos claramente identificables: En primer término, que en efecto el proceso constructivo de excavación cambió

diametralmente de acuerdo con lo propuesto por el contratista y especificado en el pliego de la licitación adelantada por la RED ALMA MATER para la contratación de las obras de comando y sala de crisis distrital, circunstancia que no le era imputable al contratista y en segundo lugar, que dicha circunstancia reflejada después de suscrito el respectivo contrato de obra es plenamente aceptada por la RED ALMA MATER, previo concepto del interventor de la obra quien dio su aval a lo señalado por el constructor, actuaciones realizadas de acuerdo con lo pactado contractualmente. […] Son contundentes los informes de interventoría emitidos en cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales citados en la presente providencia, al señalar la referida omisión que trajo como consecuencia la modificación del proceso constructivo y en tal sentido la reprogramación del proyecto generándose un costo adicional en la ejecución de las obras, es decir, la interventoría no está cuestionando la totalidad de los estudios y diseños, razón por la cual fue clara la imputación al endilgar haber celebrado el referido contrato con omisión de los estudios técnicos previos requeridos. […] En tal sentido no es posible excusar el comportamiento endilgado en el hecho de que no se le contrató para realizar una auditoría a la documentación técnica que le fue entregada y en tal sentido la verificación que se hizo de la documentación entregada por la Unidad se realizó a manera de chequeo como lo aduce el investigado, pues su labor de acuerdo con las obligaciones contractuales no se agotaban con realizar un chequeo de la información, máxime cuando por realizar la gerencia se le estaba

pagando un valor correspondiente al 4.9% del valor de los recursos administrados que correspondían aproximadamente a $17.000 mil millones». La falta se calificó como gravísima (numeral 30 del art. 48 ley 734 de 2002), y se atribuyó en la modalidad de culpa gravísima.

III. RECURSOS DE APELACIÓN Los argumentos en que se fundan los recursos de apelación de los disciplinados serán examinados, al estudiarse los cargos formulados a cada uno de ellos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

I. Disciplinado MAURICIO ANTONIO TORO ACOSTA, director de la Unidad Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, nombrado por el alcalde mayor de Bogotá el 26 de enero de 2007, mediante Decreto 035 de 2007 (fols. 128-132 cuad. 1).

1. Primer cargo.

Al disciplinado se le formuló el siguiente primer cargo: 9 Radicación n.° 161 - 5291 […] Contratar directamente con la RED DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS DEL EJE CAFETERO PARA EL DESARROLLO REGIONAL RED ALMA MATER, a través de contrato interadministrativo 321 del 10 de noviembre de 2009, “la Gerencia Integral para la construcción e interventoría del proyecto denominado Comando de Bomberos y Sala de Crisis Distrital de acuerdo con planos y especificaciones y demás información entregada por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, de conformidad con los anexos técnicos, los cuales hacen parte integral del presente convenio y la gerencia de los Estudios y Diseños

de Estaciones de conformidad con lo dispuesto en el Plan Maestro de Equipamiento de Seguridad Ciudadana, Defensa y Justicia”, por valor de $16.900.000.000, con omisión de factores de escogencia y calificación prefijados de cuyo análisis y ponderación se permitiera determinar que el ofrecimiento por ALMA MATER efectuado el 6 y 9 de noviembre de 2009, fuera el más favorable a la entidad. En el acápite de “Normas violadas y concepto de la violación” se indicó: […] procedió a contratar dicha actividad directamente con ALMA MATER, pese a que de acuerdo con propuesta del 10 de noviembre de 2009 la Empresa Industrial y Comercial del Estado FONADE cumplía c