PGN - QUEJA ANONIMA - Requisitos para poner en funcionamiento el aparato judicial

QUEJA ANÓNIMA-Requisitos para poner en funcionamiento el aparato judicial Aunque el criterio imperante es la improcedencia de la acción disciplinaria por queja anónima, su excepción procede cuando existan medios probatorios suficientes que permitan adelantar la actuación de oficio, los hechos denunciados sean concretos y los implicados sean identificables, tal y como se consagra finalmente en el artículo 81 de la Ley 962 de 2005. Resulta necesario valorar las manifestaciones que contiene la queja, en principio, para establecer si aquella se refiere a hechos disciplinariamente relevantes, de posible ocurrencia y estén presentados de manera concreta y detallada, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 1 del Artículo 150 de la Ley 734 de 2002, y por demás, que haya sido presentada con persuasivos documentos anexos, que permitan dar credibilidad a lo afirmado. El legislador sí estimó que quien acuda al Ente de Control no sólo realice una afirmación libre sobre el proceder de un funcionario público, sino que tal afirmación debe respaldarse con cualquier medio de prueba que otorgue un mayor grado de credibilidad. Requirió el legislador que el quejoso presente una cita que pueda ser verificable, para que la autoridad competente cuente con los elementos mínimos indispensables con el objeto de iniciar la actuación que le corresponde, porque la legalidad de la actuación de los servidores públicos no se rompe con la enunciación libre, en un acto de sospecha, recelo o desconfianza; la actuación no puede ser desvirtuada con el escueto enunciado de una conducta presuntamente contraria a derecho.

No obstante lo anterior, esta Procuraduría Regional, se permitió adelantar la actuación preliminar con el objeto de intentar aclarar la información consignada en el Formulario Web de la Contraloría Departamental del Caquetá, y una vez practicadas las pruebas para esclarecer los hechos, las mismas no respaldaron las acusaciones del ciudadano anónimo. QUEJA ANÓNIMA-Sentencia de la Corte Constitucional CONTRATACIÓN-Excepciones para contratar en la prohibición de la ley de garantías La Ley 996 de 2005, si bien impone restricciones a la contratación pública durante los 4 meses anteriores a la elección electoral, también señala algunas excepciones, entre otras, para aquellas actividades que deban desarrollar las entidades sanitarias como es el caso de la Empresa de servicios de Florencia, cuyo objeto social es la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, íntimamente relacionados con la sanidad y el mantenimiento del orden público en su elemento salubridad, servicios estos que constituyen un derecho fundamental de las comunidades.

PROCURADURIA REGIONAL CAQUETA

Dependencia: Procuraduría Regional Caquetá

Radicación: IUS-2010-88414

Disciplinado: Averiguación.

Cargo y Entidad: Servidores SERVAF S.A. E.S.P.

Quejoso: Anónimo Fecha queja: Marzo 9 de 2010

Fecha hechos: Marzo 9 de 2010

Asunto: Auto ordena Archivo.

Florencia, 29 de julio de 2010. ANTECEDENTES En el Formulario Web de denuncias de la Contraloría Departamental del Caquetá,

se registró queja anónima mediante la cual se pone en conocimiento presuntas irregularidades en las que incurrió la gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Florencia SERVAF S.A., por la adquisición de asfalto para pavimentar las calles de Florencia, por valor de $50 millones de pesos, el día 9 de marzo de la anualidad que avanza, en vísperas de las elecciones a la Cámara de Representantes, con el supuesto interés de favorecer al candidato esposo de la señora alcaldesa, contraviniendo de esta manera, lo dispuesto en la denominada ley de garantías. Con fundamento en dicha información, en Auto del 19 de marzo de 2010 se resolvió iniciar Indagación Preliminar con la finalidad de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si era constitutiva de falta disciplinaria e identificar al presunto infractor. Trámite durante el cual se allegó el material probatorio suficiente, el cual permite decidir en orden a las siguientes, CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Los preceptos legales atinentes al orden disciplinario consagran como principio de legalidad que el servidor público y el particular en los casos previstos en el Estatuto Disciplinario, sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Recuérdese que el fundamento de nuestro derecho sancionatorio se basa en el concepto dogmático del “derecho penal de acto”, así la Constitución Política en su artículo 29 diseña la estructura de nuestro derecho punitivo, incluyendo el disciplinario, como un derecho que sanciona al hombre por lo que hace, esto es, culpabilidad por el hecho.

Con base en lo anterior, se debe concretar de manera clara la situación fáctica, de la cual se derivará la correspondiente responsabilidad, a instancias de determinar, para el caso en concreto, la procedencia de la investigación disciplinaria, una vez cumplidos los objetivos específicos de la indagación preliminar, conforme al inciso 1º del Artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Para llegar a ello, cuenta el diligenciamiento con un medio de prueba el cual analizado de manera integral y bajo criterios de la sana crítica, no se considera suficiente para recrear una verdad procesal, tendiente a esclarecer los hechos puestos en evidencia mediante queja anónima radicada en el Formulario Web de denuncias de la Contraloría Departamental del Caquetá. Previo a cualquier consideración, debe afirmarse que las normas disciplinarias establecen con precisión y claridad las formas de realización de la conducta ilícita disciplinaria y establece las circunstancias en que la misma debe verificarse a fin de poderse dar inició a la acción disciplinaria, que conforme al artículo 69 del C.D.U., no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos señalados en el artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. Así, aunque el criterio imperante es la improcedencia de la acción disciplinaria por queja anónima, su excepción procede cuando existan medios probatorios suficientes que permitan adelantar la actuación de oficio, los hechos denunciados sean concretos y los implicados sean identificables, tal y como se consagra finalmente en el artículo 81 de la Ley 962 de 2005.

De tal manera, antes de pronunciarse el Despacho sobre la viabilidad de dar inicio al procedimiento disciplinario y correlativamente a la acción que es su presupuesto en contra de la Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Florencia SERVAF S.A., resulta necesario valorar las manifestaciones que contiene la queja, en principio, para establecer si aquella se refiere a hechos disciplinariamente relevantes, de posible ocurrencia y estén presentados de manera concreta y detallada, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 1 del Artículo 150 de la Ley 734 de 2002, y por demás, que haya sido presentada con persuasivos documentos anexos, que permitan dar credibilidad a lo afirmado. Si bien no se espera que el quejoso supla el deber del Estado y mucho menos se pretende dejar la labor de indagación por conductas disciplinarias al ciudadano, el legislador sí estimó que quien acuda al Ente de Control no sólo realice una afirmación libre sobre el proceder de un funcionario público, sino que tal afirmación debe respaldarse con cualquier medio de prueba que otorgue un mayor grado de credibilidad. Debe advertirse que los medios de prueba, según el Artículo 130 del Código Disciplinario Único, son la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial y los documentos. Con base en lo anterior, la queja anónima registrada en el Formulario web de denuncias de la Contraloría Departamental del Caquetá, debió haberse sustentado en cualquier medio probatorio suficiente que permita afirmar, en grado de hipótesis, la comisión de una infracción disciplinaria. Y si pretendía, quien redactó el documento, que fuera este Despacho que

comprobara la hipótesis planteada, acerca de la presunta actuación irregular desplegada por la Gerente de SERVAF S.A. E.S.P., en aras de favorecer los intereses políticos particulares de un Candidato a la Cámara de Representantes, contraviniendo la denominada Ley de Garantías, la sola enunciación de una conducta difusa, no permite realizar el despliegue necesario a instancias de practicar pruebas para cumplir por lo menos con el objeto de la indagación preliminar, lo cual por demás no corresponde a este Ente de Control tratándose de quejas como las que dio inició a esta actuación, lo contrario sería fomentar lo que coloquialmente se ha denominado “cacería de brujas” y un despliegue inoficioso de actividad estatal, que le resta seriedad a la labor que desempeña la Procuraduría General de la Nación. Requirió el legislador que el quejoso presente una cita que pueda ser verificable, para que la autoridad competente cuente con los elementos mínimos indispensables con el objeto de iniciar la actuación que le corresponde, porque la legalidad de la actuación de los servidores públicos no se rompe con la enunciación libre, en un acto de sospecha, recelo o desconfianza; la actuación no puede ser desvirtuada con el escueto enunciado de una conducta presuntamente contraria a derecho. La doctrina y las decisiones de la Procuraduría General de la Nación señalan que el «aparato jurisdiccional se ponga en movimiento bajo supuestos de objetividad, seriedad, coherencia y suficiente cordura»1. Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C – 832 – 06, señaló:

La norma contenida en el artículo 81 [de la Ley 962 de 2005] demandado recoge en una única disposición los requisitos universales que debe contener una denuncia o queja para ser admitida por la autoridad correspondiente. Esta norma autoriza a la administración a racionalizar su actuación y a desestimar las denuncias o quejas anónimas que no ofrezcan razones de credibilidad. En otras palabras, evita que denuncias anónimas que en principio no ofrecen credibilidad, den lugar a actuaciones administrativas que suponen un desgaste de tiempo y recursos y que terminan por congestionar a las autoridades públicas y por comprometer los principios de eficiencia y eficacia de la función pública. En este sentido, como lo indica el Ministerio de Justicia y del Derecho, es razonable que, con miras a satisfacer los principios constitucionales mencionados, el ordenamiento jurídico impida que cualquier queja anónima constituya un mecanismo idóneo para promover una actuación, salvo que reúna ciertas características como las que establece la norma acusada. Solo cuando el anónimo va acompañado de medios probatorios, es decir, elementos de juicio que sumariamente den cuenta de la irregularidad administrativa y que permitan inferir seriedad del documento, se le debe dar credibilidad y por ende activar la función estatal de control. En general la Ley 962 de 2005 pretende promover los principios de moralidad, transparencia, eficacia y eficiencia de la función administrativa, a través de la racionalización de trámites. El artículo 81 demandado, persigue la promoción de los mismos principios. Para ello, aclara en una única disposición, que una denuncia o

queja, para dar lugar a una investigación, debe cumplir con unos requisitos mínimos 1 Obra Colectiva. Lecciones de Derecho Disciplinario. Instituto de Estudios del Ministerio Público – Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario. Volumen 8. Página 188. que le confieran seriedad y credibilidad. Adicionalmente habilita a la administración para que deje de actuar frente a denuncias o quejas que no reúnan tales requisitos. En este sentido, las dos disposiciones - la Ley y el artículo - persiguen la misma finalidad. En efecto, en la práctica, la norma cuestionada, al evitar que se promuevan actuaciones injustificadas o infundadas que deban dar lugar a trámites administrativos inútiles, pretende dar cumplimiento a los principios de eficacia y eficiencia administrativa. Así las cosas, evaluar la queja supone un ejercicio valorativo tendiente a establecer hasta qué punto vale la pena poner en movimiento el aparato jurisdiccional y si ello implica un desgate innecesario del mismo. No obstante lo anterior, esta Procuraduría Regional, se permitió adelantar la actuación preliminar con el objeto de intentar aclarar la información consignada en el Formulario Web de la Contraloría Departamental del Caquetá, y una vez practicadas las pruebas para esclarecer los hechos, las mismas no respaldan las acusaciones del ciudadano anónimo. De acuerdo a la información recopilada mediante Oficio G – 0511 del 30 de marzo de 2010, signado por SANDRA MILENA ROJAS SÁNCHEZ, Gerente de SERVAF S.A. E.S.P., la cual considera este Despacho merece pleno mérito de credibilidad,

atendiendo a que emana de un servidor público sobre el cual pesa la presunción de veracidad, se pudo establecer que en efecto, la Empresa de Servicios de Florencia SERVAF S.A. E.SP., realizó la compra de 400 m3 de asfalto para realizar los reparcheos de la estructura de pavimento provocados por labores de mantenimiento y reposición de las redes de acueducto y alcantarillado administradas y operadas por dicha entidad, en la modalidad de contratación directa para el periodo de la denominada Ley de garantías. Se indicó igualmente, que tal adquisición se efectúo mediante resolución 3150 y orden de compra No. 0116 del 3 de marzo de 2010, y los retiros del material se han realizado parcialmente, de acuerdo a la necesidad, pagaderos a 30 días a partir de la expedición de la factura, aduciendo que a la fecha se han retirado 180 m3 de asfalto, los cuales han sido distribuidos conforme al reporte de reparcheos ejecutados por la empresa durante lo corrido del año 2010. De igual modo, se anexaron soportes documentales tales como la copia de la resolución No, 3150 del 3 de marzo de 2010, “Por medio de la cual de justifica la modalidad de selección de contratación directa para un proceso de contratación” expedida con fundamento en lo dispuesto en la Ley 996 de 2005, la cual si bien impone restricciones a la contratación pública durante los 4 meses anteriores a la elección electoral, también señala algunas excepciones, entre otras, para aquellas actividades que deban desarrollar las entidades sanitarias como es el caso de la Empresa de servicios de Florencia, cuyo objeto social es la prestación de los

servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, íntimamente relacionados con la sanidad y el mantenimiento del orden público en su elemento salubridad, servicios estos que constituyen un derecho fundamental de las comunidades. A su vez, se argumentó en la mencionada Resolución, que se requería con urgencia la adquisición del material (400 m3 de asfalto) necesario para efectuar los reparcheos de la estructura de pavimento ocasionados al desarrollar las labores de mantenimiento y reposición de las redes de acueducto y alcantarillado, y que afectan la movilidad de los diferentes medios de transporte como a los usuarios que diariamente presentan quejas en las que solicitan con urgencia solución a estos inconvenientes. Por tanto, se resolvió adoptar la modalidad de selección de contratación directa para la adquisición del asfalto, sujetándose estrictamente al reglamento interno de contratación que opera para la empresa. Los anteriores argumentos encuentran respaldo en el oficio LMRT – 005 del 25 de febrero de 2010, suscrito por CARLOS ANDRES ORTEGA CORTES, Líder de mantenimiento y reposición de redes de acueducto y alcantarillado, en el que solicita a la ingeniera MARIA MAGDALENA DIAZ SERRANO, subgerente técnica operativa y ambiental de SERVAF S.A. E.S.P., la compra de 400 m3 de asfaltita, necesarios para realizar reparcheos de la estructura de pavimento, adquisición que se hace prioritaria para cumplir los compromisos adquiridos por la entidad con los usuarios afectados, además del riesgo que representa a la población florenciana el tener vías en mal estado que pueden generar accidentes y

afectación de las condiciones de movilidad en el casco urbano. Dicha solicitud se encuentra corroborada con las copias de los expedientes de usuarios que se allegaron a la actuación, en los que se evidencia que efectivamente la empresa SERVAF S.A. E.S.P., en lo que va transcurrido del año, se ha comprometido a realizar varios reparcheos. Finalmente, se adjuntó un reporte completo de los reparcheos que se han ejecutado por la Empresa de Servicios de Florencia como de los que se encuentran pendientes por ejecutar. En este orden de ideas, la legalidad de la actuación de los servidores de SERVAF S.A. E.S.P., no se rompe con la enunciación libre, en un acto de sospecha, recelo o desconfianza; no pueden ser desvirtuadas con el escueto enunciado de una conducta presuntamente contraria a derecho, la que en este caso ni siquiera es posible verificar con precisión por parte del quejoso, dada la forma subrepticia en que se presentó esta denuncia. Frente al análisis de la situación fáctica y jurídica que ha podido recrearse durante esta actuación procesal, debe afirmarse que en lo atinente al Derecho Disciplinario, son de aplicación las garantías constitucionales propias del proceso penal, por tratarse de una manifestación administrativa del poder sancionador del Estado; como categoría dogmática que orienta el proceso penal, se encuentra el principio de tipicidad, que constituye una manifestación del principio constitucional de legalidad, conforme al Artículo 6 del Código Penal. Aunado a ello, el artículo 29 de la Constitución Nacional prevé que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, máxima

que consagra el principo de legalidad en materia sancionatoria, expresado igualmente a través del aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Del principio en referencia, se deriva que para que el Estado ejerza de manera legítima su poder sancionador es necesario que la conducta atribuida al sujeto disciplinable, como la sanción a imponer, haya sido definida con anterioridad al hecho que se imputa y con precisión en las leyes aplicables, valor que se impone como «salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado»2. Con base en lo anterior, si bien el ordenamiento disciplinario califica como falta el incumplimiento de los deberes, el contenido de este deber, esto es, el de cumplir la Constitución y la ley, conforme al numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, considera este Despacho no fue inobservado en el presente caso por los funcionarios de la Empresa de Servicios Públicos SERVAF S.A., por demás que su conducta no puede ser subsumida en ninguna norma que implique incursión en falta disciplinaria. Teniendo en cuenta que la actuación no puede proseguirse toda vez que no se dan los requisitos de orden sustancial para proferir auto de investigación disciplinaria, de acuerdo al Artículo 152 de la Ley 734 de 2002, esto es no están

objetivamente demostrados los hechos motivo de reproche, se dará aplicación al Artículo 73 de la Ley 734 de 2002, procediendo al archivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR REGIONAL DEL CAQUETÁ RESUELVE PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el archivo definitivo del proceso adelantado en Averiguación respecto de los funcionarios de la Empresa de Servicios de Florencia SERVAF S.A., conforme a la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NO COMUNICAR la presente decisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 109 de la Ley 734 de 2002, por tratarse de escrito anónimo.

TERCERO: Notificar la presente decisión al tenor del artículo 103 de la Ley 734 de

2002.

CUARTO: Contra la presente determinación procede el recurso de Apelación, al tenor del Artículo 115 de la Ley 734 de 2002. 2 Corte Constitucional. Sentencia C - 653 / 01. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DAVID ALONSO ROA SALGUERO

Procurador Regional DARS/wp27072010