PGN - QUEJA - El informe de servidor público no tiene esta connotación

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Absolución por falta de comunicación de comisión presuntamente incumplida REQUISITOS DEL FALLO DISCIPLINARIO-Debe fundarse en prueba legalmente producida NULIDAD-Su declaración no revive los términos ni etapas procesales Para este Delegada es importante advertir que la decisión de revocatoria del fallo y de nulidad que fueron decretadas en auto del 8 de mayo de 2012, no tienen la virtud de revivir términos procesales, ni etapas procesales, pues en este caso, el término de la investigación disciplinaria se encontraba más que finalizado, como lo dispone el artículo 156 del CDU. Aunado a ello, se observa que en dicha diligencia se le tomó juramento de rigor al versionado para que se pronunciara sobre aspectos que estaban involucrados con el juicio de responsabilidad adelantado al señor implicado, a quien se le comunicó la fecha y hora de su práctica para garantizar sus derechos de defensa y contradicción. QUEJA-El informe de servidor público no tiene esta connotación PROCEDIMIENTO VERBAL-Se aplica por posible comisión de faltas leves En tercer lugar, se ha acudido a la aplicación del procedimiento verbal por cuanto el reproche disciplinario refiere la posible comisión de un comportamiento irregular que ha sido calificado como LEVE. En consecuencia, la actuación está sometida a lo establecido en los 57 y siguientes de la Ley 1474 de 2011 que modificó la Ley 734 de 2002 en lo pertinente. RECUSACIÓN-No procede contra el fallador que profirió el pliego de cargos INFORME TÉCNICO-Procede de oficio o a petición de parte

La solicitud se fundamentó en lo señalado por el artículo 243 del CPC, según el cual los jueces pueden solicitar, de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre avalúos u otros hechos de interés para el proceso, a los médicos legistas, a la Policía Judicial, al Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” y en general a las entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal especializado y que tengan el carácter de consultoras del gobierno. Igualmente, pueden utilizar los servicios de éstas para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de aquella y para tal fin, decretará y ordenará librar el oficio para que el Director de aquellas designe al funcionario o los funcionarios que deben rendir el dictamen, de lo cual se dejará constancia escrita. INFORME TÉCNICO-Obligación de rendirlo en el término fijado por el juez Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación n.° 2011-95264 INFORME TÉCNICO-Competencias de la DIAN y las Superintendencias Financiera y de Sociedades COMISIÓN DE SERVICIOS-Debe ordenarse por acto administrativo Conforme a lo anterior, esta situación administrativa no comprende única y exclusivamente una orden o instrucción verbal, puesto que negar la existencia del acto administrativo desconoce el tratamiento especial que ha recibido por parte del ordenamiento jurídico vigente, aspecto en lo que se considera que yerra la primera instancia, pues es improcedente predicar que se trata exclusivamente del

cumplimiento de un deber derivado de la relación especial de sujeción, quitándole la condición de acto administrativo, cuando obra en el plenario suficiente prueba que indica que se expidió el auto correspondiente por parte de la funcionaria competente, y que en él se indicó en forma clara y expresa que debía ser comunicado tanto al Juzgado como a la Subdirección de Personal, con el objeto de garantizar que se informara al investigado y este cumpliera con lo requerido por el despacho judicial. COMISIÓN DE SERVICIOS-Deber de comunicar la situación administrativa Aunque en el acto administrativo proferido sobre comisión no se ordenó notificarlo personalmente, se considera que es necesario ponerlo en conocimiento del interesado para que pueda saber las obligaciones que de él se derivan, y para ello resulta indispensable su comunicación, puesto que la sola entrega de la carpeta no lo facultaba para rendir el dictamen y la información verbal de que iba a ser comisionado, tampoco lo facultaba para posesionarse como perito. VALORACIÓN PROBATORIOA-No obra prueba que demuestre la comunicación de la comisión ACTO ADMINISTRATIVO-El de trámite que no implica la terminación de un procedimiento definitivo ACTO ADMINISTRATIVO-Si no se comunica o notifica no puede hacerse efectivo por quien lo expidió ACTO ADMINISTRATIVO-Si no se comunica o notifica no es nulo pero no es oponible a terceros ACTO ADMINISTRATIVO-Si no se comunica o notifica existe pero es ineficaz 2 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co

Radicación n.° 2011-95264 ACTO ADMINISTRATIVO-Si es de trámite la administración debe comunicarlo o notificarlo Conforme a lo anterior, no puede desconocerse bajo ninguna interpretación diferente que los actos administrativos deben ser publicados, notificados o comunicados, según el caso, para que surtan los efectos jurídicos perseguidos con los mismos o la exigencia del cumplimiento de las obligaciones y de las determinaciones contenidas en ellos. Así mismo, se considera pertinente enfatizar que el argumento de que no sea posible controvertir la comisión de servicios por vía de acción de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, tampoco tiene cabida, porque como se ha indicado, el auto que confirió la comisión tiene la condición de acto administrativo con la aclaración de que estos son considerados de trámite y no tienen por finalidad la culminación de un procedimiento. No obstante, existe el deber de la administración de notificarlos, comunicarlos o publicarlos, según el caso. NOTIFICACIÓN-No se surte con la simple comunicación verbal En ese orden de ideas, se aprecia que ante la existencia de un acto administrativo no puede predicarse que la simple comunicación verbal de un superior donde se indica la posibilidad de la designación para atender una comisión, sea suficiente para entender surtido el requisito de la comunicación del acto administrativo y por ende, genere la obligatoriedad del cumplimiento de la determinación, ya que como lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado, el principio de publicidad de la actuación administrativa consagrado en el artículo 3º del CCA, impone que las autoridades den a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones,

notificaciones o publicaciones que orden el código y la ley, y en consecuencia, la aplicabilidad de los artículos 43 a 48 del CCA buscan garantizar que quienes resultan afectados con las decisiones de la administración puedan conocer con claridad las obligaciones que de ella surjan y ejercitar los mecanismos para su contradicción, según corresponda. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación sustancial del deber funcional FALTA DISCIPLINARIA-No puede estructurarse con base en responsabilidad objetiva Aunado a ello, cabe señalar que la acción disciplinaria busca garantizar la buena marcha de la administración y el logro de los cometidos estatales. Así las cosas, se observa que existió un auto comisorio y que no se rindió un dictamen, pero el acto administrativo no fue comunicado, lo que permite apreciar que si bien hubo un incumplimiento, la estructuración de la falta no puede ser valorada sobre la base de la responsabilidad objetiva. Sobre este aspecto, esta Delegada considera importante advertir que conforme al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. En desarrollo de este principio, es improcedente atribuir la comisión de la falta bajo la consideración de que la configuración del ilícito disciplinario se produce por el mero incumplimiento, sin analizar las razones y las circunstancias que originaron la ocurrencia del comportamiento cuestionado. 3 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co

Radicación n.° 2011-95264 FALTA DISCIPLINARIA-No se trata de castigar el incumplimiento por el incumplimiento Sin embargo, lo que desestima esta Delegada es la forma de culpabilidad atribuida, toda vez que no se trata de castigar el incumplimiento por el incumplimiento, por cuanto la valoración integral de los hechos permite apreciar que el investigado no tenía conocimiento del deber funcional que le asistía, en tanto no le fue comunicado oportunamente las obligaciones que se desprendían de la expedición del auto comisorio No. 1674 del 23 de noviembre de 2010, razón por la cual si bien es cierto no es factible predicar la carencia de ilicitud sustancial; tampoco lo es señalar que se encuentra acreditado que actuó con dolo o con culpa, máxime cuando la persona que tenía el deber de comunicar el contenido del auto no surtió esta diligencia, ni tampoco le refirió el cumplimiento de este deber al investigado con antelación al disfrute de sus vacaciones. 4 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación n.° 2011-95264

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA

Bogotá D. C., 24 de mayo de 2013 Radicación IUS 2011-95264 IUC D-2011-119-373644 núm.:

Disciplinado: GILBERTO HUGO ÁLVAREZ BARBOSA

Cargo y Entidad: Gestor III 303-03 Grupo Interno de

Auditoría Tributaria II Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN

Informe: Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado de Bogotá Fecha informe: 17 de marzo de 2011

Fecha hechos: 23 de noviembre de 2010

Asunto: Fallo de segunda instancia Teniendo en cuenta las atribuciones disciplinarias contempladas en el numeral 4º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y lo establecido en la Resolución No. 017 de 2000, emanada del Despacho del señor Procurador General de la Nación, se procede a dictar fallo de segunda instancia dentro de las presentes diligencias disciplinarias.

1. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto del 4 de agosto de 2011, la Procuraduría Primera Distrital de

Bogotá D.C. ordenó apertura de investigación disciplinaria para aclarar las irregularidades atribuidas al señor Gilberto Hugo Álvarez Barbosa, Gestor III 303-03 Grupo Interno de Auditoría Tributaria II, Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN, por no haber rendido la ampliación del dictamen pericial inicialmente presentado por la funcionaria Blanca Nubia Portela, a pesar del requerimiento realizado por el Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado de Bogotá. (f. 43-46) Con auto del 20 de septiembre de 2011, se ordenó el cierre de la investigación, decisión que fue notificada por estado del 28 de septiembre de ese mismo año. (f. 73-79) Con proveído del 20 de octubre de 2011, se formuló pliego de cargos endilgándole la comisión de comportamiento irregular “… por cuanto al

parecer, omitió el despacho de los asuntos a su cargo, ya que no prestó el servicio, como contador público, a que estaba obligado, toda vez que fue comisionado para complementar un dictamen en el Juzgado 12 Penal el Circuito, especializado de Bogotá, en extinción de dominio; y con el argumento de que no le notificaron personalmente la decisión adoptada por la administración, no se presentó para dar cumplimiento a lo solicitado por el Juzgado Penal” Se reprochó el incumplimiento del deber señalado en el numeral 1º del artículo 34 y la incursión en la prohibición del numeral 7 del artículo 35 del CDU, en concordancia con el artículo 23 ídem y 6 constitucional, como 5 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación n.° 2011-95264 comportamiento constitutivo de falta disciplinaria calificada como grave, habida consideración de tomar como criterio de agravación, la forma de culpabilidad. Se atribuyó a titulo de CULPA. (f. 80-84) En Fallo de primera instancia calendado el 2 de marzo de 2012, la primera instancia consideró que estaba probado el cargo e impuso sanción de Suspensión por el término de 30 días. (f. 119-126) El investigado presentó recurso de apelación y por reparto, este Despacho avocó el conocimiento de la segunda instancia. Se procedió a revisar las diligencias y con proveído del 8 de mayo de 2012, esta Delegada encontró

procedente revocar el fallo y declarar la nulidad de la actuación desde el auto del 20 de octubre de 2011, por las siguientes razones: En primer lugar, porque se recepcionó versión libre a los funcionarios Jorge Hernán Zuluaga Potes y Gilberto Hugo Álvarez Barbosa, antes de proferir el auto de inicio de la actuación disciplinaria. Se encontró pertinente indicar que la calidad de sujeto procesal solo se adquiría cuando se profería el auto y se notificaba personalmente al implicado; no antes. En el caso del señor Gilberto Hugo Potes se observó que se había surtido la notificación personal del auto de investigación y que éste había presentado escrito de versión libre, por lo que se consideró convalidada la actuación. Sin embargo, se pudo apreciar que el a-quo no resolvió lo concerniente al funcionario Jorge Hernán Zuluaga Potes, a quien se le recibió versión libre, situación que podría dar a entender su vinculación como sujeto procesal; tampoco se hizo pronunciamiento sobre la responsabilidad de a Dra. Yolanda Carrero, a quien igualmente se le recibió versión libre durante el período probatorio de la investigación. Así las cosas, se consideró necesario señalar que lo procedente era resolver la situación de los tres funcionarios y su responsabilidad en los hechos. En segundo lugar, porque en el pliego de cargos se sustentó como prueba testimonial la versión libre rendida por los funcionarios Zuluaga Potes y Carrero Ángel, para fundamentar la imputación. Este despacho consideró relevante advertir que la versión libre es un medio de defensa, por lo que la diligencia está libre de apremio y de juramento; además, el funcionario

instructor no impuso juramento en esas diligencias, acorde con el artículo 276 de la Ley 600 de 2000l. Se hizo énfasis en el artículo 128 del CDU, según el cual toda decisión interlocutoria y fallo deben estar debidamente motivados y fundarse en pruebas legalmente producidas; de esta manera, se advirtió la improcedencia de otorgar valor probatorio a una prueba que no reúne las formalidades para su producción, por lo que aducir la misma en el fundamento del cargo, constituía una violación del debido proceso. En tercer lugar, este despacho aclaró que no bastaba con indicar que la gravedad se derivaba de la forma de culpabilidad, toda vez que el ordenamiento jurídico disciplinario castiga de igual forma las faltas leves culposas, por consiguiente, es una exigencia legal explicar al sujeto procesal los argumentos que llevan a considerar el criterio que da lugar a esa calificación, lo cual no aparecía evidenciado en el pliego de cargos y en consecuencia, no eran claras las razones para calificarla como GRAVE. 6 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación n.° 2011-95264 Por lo anterior, se consideró que existían irregularidades que afectaban sustancialmente el debido proceso e incidían directamente en la base del juzgamiento, resultando improcedente entrar a resolver de fondo el recurso impetrado por el disciplinado. En consecuencia, se revocó el fallo sancionatorio de la primera instancia y se declaró la nulidad a partir del

pliego de cargos. Esta decisión se comunicó y se notificó personalmente al señor Gilberto Hugo Álvarez Barbosa. (f. 151 a 156)

2. FORMULACIÓN DE CARGOS La Procuraduría Primera Distrital dictó auto del 26 de octubre de 2012, por medio del cual encontró procedente la aplicación del procedimiento verbal y citó a audiencia pública al señor GILBERTO HUGO ÁLVAREZ BARBOSA. El cargo formulado fue el siguiente: “Usted en su condición, para la época de los hechos, de GESTOR III 303 03 ubicado en la División de Fiscalización para Personas Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, omitió cumplir su función con el deber de diligencia y eficiencia señalado para los servidores públicos en la ley disciplinaria, artículo 34-2, por cuanto la Directora de Gestión de Fiscalización (A), doctora YOLANDA CARREÑO RANGEL, por solicitud de su jefe inmediato doctor JORGE HERNÁN ZULUAGA POTES, lo comisionó con Auto 01674 del 23 de noviembre de 2010, para que desarrollara lo solicitado por el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado – Extinción de Dominio – y no cumplió la comisión, ni informó al titular del despacho, la razón por la cual no la podía llevar a cabo. “ El cargo se fundamentó en las siguientes pruebas: a) Auto del 15 de marzo de 2011, suscrito por el Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado de Bogotá - Extinción de Dominio -. b) Oficio No. 691 del 24 de noviembre de

2010 y auto comisorio No. 01674 del 23 de noviembre de 2010; c) Versión libre del señor Jorge Hernán Zuluaga Potes y lo manifestado por éste, bajo la gravedad de juramento; d) Escrito presentado por el investigado donde indica que cómo se produjo la entrega de la carpeta por parte de la funcionaria Blanca Nubia Portela y explica cómo sucedieron los hechos. Como normas violadas, la primera instancia le indica que se infringieron los artículos 6 y 123 constitucionales, como también el artículo 209 constitucional resaltando los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa. Así mismo, el artículo 50 del CDU, en tanto el incumplimiento de deberes constituye falta disciplinaria, en concordancia con el artículo 34 numeral 2 del CDU que establece como debe de todo servidor público: Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado (…) La primera instancia señala que la Resolución DIAN No. 443 del 20 de enero de 2009, fijó la competencia para expedir autos comisorios, a efectos de que los funcionarios contadores rindan informes técnicos en materia contable dentro de los procesos señalados por el artículo 243 del CPC. Sostiene que al momento de tomar posesión de un cargo, la persona que se vincula con el 7 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación n.° 2011-95264 Estado, adquiere una relación especial de sujeción que permite exigir buen

comportamiento y cumplimiento de las funciones con diligencia, eficiencia, celeridad, igualdad, entre otras, para garantizar el adecuado desempeño de las mismas y lograr los cometidos estatales. Advierte que la ilicitud sustancial se enmarca en el comportamiento negligente e ineficiente. Indica que si bien es cierto, al implicado no se le dio copia del auto comisorio, su comportamiento como servidor público está revestido de ilicitud sustancial, porque faltó a su deber funcional sin justificación alguna, debido a que a pesar de haber sido informado verbalmente de la comisión por parte del titular del despacho, aquél hizo caso omiso y no comunicó si realizaba o no la comisión o si tenía algún inconveniente para llevarla a cabo, con el fin de evitar que la solicitud se quedara en el despacho sin trámite, por más de 6 meses, perjudicando el avance del proceso judicial. Para efectos de gravedad o levedad de la falta indicó: La calificación del comportamiento desarrollado por el señor GILBERTO HUGO ÁLVAREZ BARBOSA se califica como FALTA LEVE, teniendo en cuenta su profesión de contador público y el error en el que se encuentra inmerso al pretender que toda decisión que profiera al interior la entidad con respecto al cumplimiento de las funciones de los servidores públicos, debe tener tratamiento de acto administrativo, por cuanto de ser así, sería más dispendioso el cumplimiento de las funciones y además se debe tener en cuenta que el funcionario no registra antecedentes disciplinarios, como obra a folio 158. En cuanto a la culpabilidad refirió: Teniendo presente el arículo13 de la Ley 734 de 2002, se califica provisionalmente la responsabilidad del funcionario a

título CULPOSO. En otras determinaciones, la primera instancia resolvió la situación de los otros dos funcionarios a los que se les había recibido versión libre, así: Respecto a la funcionaria YOLANDA CARREÑO RANGEL, consideró que conforme a la versión libre, se podía establecer que la función de la servidora consistía en expedir autos comisorios a los funcionarios que tenían como deber adicional rendir informes técnicos; de ahí que emitiera el auto No. 01674 del 23 de noviembre de 2010, donde comisionó al señor Gilberto Hugo Álvarez Barbosa, atendiendo solicitud realizada por su jefe inmediato, el señor Jorge Zuluaga Potes. Sostuvo la primera instancia que esto fue corroborado por el señor Zuluaga Potes y que en el plenario obraba correo electrónico que acreditaba que lo había comunicado y que con oficio No. 691 del 24 de noviembre de 2010 había remitido dicho auto al Juzgado 12 Penal del Circuito. Respecto al señor JORGE HERNÁN ZULUAGA POTES, indicó que este había corroborado lo manifestado por la señora Carreño Rangel y que bajo juramento había manifestado que cumplió con su función, pues le comunicó verbalmente al funcionario que había sido comisionado, en presencia de la servidora BLANCA NUBIA PORTELA, quien estaba atendiendo el asunto y quien por razones de salud tuvo que apartarse del conocimiento del informe técnico, en lo referente a su ampliación. Por eso, se le comisionó y se le 8 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8

PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación n.° 2011-95264 entrego la carpeta con los antecedentes al señor Álvarez Barbosa, quien recibió la orden y se fue con la funcionaria Blanca Nubia Portela para que le explicara los pormenores de la diligencia. Además, señala que el funcionario explicó que el requerimiento se había recibido, por lo que se solicitó a la Dirección de Fiscalización que comisionara a un funcionario; así, cuando la decisión es adoptada se comunica por correo electrónico y se comunica al funcionario y a su jefe inmediato. Añade que la funcionaria YOLANDA CARREÑO RANGEL fue a la oficina de personal, y que él como jefe inmediato, le dio a conocer la decisión al funcionario Hugo Alberto Álvarez Barbosa. Advierte la primera instancia que conforme a estas explicaciones se concluye que el funcionario cuestionado no actuó por falta de conocimiento, sino a motu propio, pues consideró que se le debía notificar personalmente la comisión, como si se tratara de un acto administrativo, lo que ocasionó que no llevara a cabo la comisión; como tampoco informó al titular del despacho la razón por la cual no podía hacerlo, pues de haberlo hecho, pudo haber resuelto su error y así no causar perjuicio. Bajo estos planteamientos, el aquo concluye que la falta no está en cabeza de los funcionarios citados, toda vez que actuaron cada uno conforme a su competencia. En consecuencia, dio por terminado el proceso respecto a los funcionarios Yolanda Carreño Rangel y Jorge Hernán Zuluaga Potes. (f. 159-165)

Este auto fue notificado personalmente al señor GILBERTO HUGO ÁLVAREZ BARBOSA, como consta a folio 166. El Centro de notificaciones le informó que la fecha de audiencia había sido fijada para el 14 de noviembre de 2012 a las 9: 30 a.m. (f. 172). De otro lado, se observa que se allegó al plenario, copia del escrito elevado en ejercicio de derecho de petición, donde el investigado solicitó que se archivara las diligencias de la misma forma en que se decidió con los otros dos funcionarios y formuló argumentaciones del por qué considera que no ha incurrido en conducta irregular. (f. 168-171) También presentó escrito del 13 de noviembre de 2012, por el cual le solicitó al Procurador Primero Distrital declararse impedido para conocer de la actuación, debido a la causal del numeral 8 artículo 84 del CDU y el numeral 46 del artículo 84, y transcribió los artículos 85 a 87 ídem. Argumenta que la Dra. Maritza Mendoza Cárdenas y el Procurador Primero Distrital deben declararse impedidos para seguir conociendo del caso, porque estuvieron vinculados en la formulación del pliego de cargos y de acuerdo al auto de citación a audiencia, continúan vinculados con su caso.

3. AUDIENCIA PÚBLICA Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de noviembre de 2012, la primera instancia celebró audiencia pública en la que escuchó en versión libre el señor GILBERTO HUGO ÁLVAREZ BARBOSA, quien allegó como pruebas: copia del derecho de petición del 18 de mayo de 2012, elevado ante el Director de la DIAN, la respuesta del 8 de

junio de 2012, y copia del articulo 12 y 30 del Decreto 4048 de 2008. En forma oficiosa, se ordenó la recepción de la declaración de la señora BLANCA NUBIA PORTELA, por ser la funcionaria que ha sido mencionada 9 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación n.° 2011-95264 por el investigado y que conoce los hechos. Se incorporó al plenario la documentación aportada por el investigado, para su valoración. Respecto a la solicitud del 13 de noviembre de 2013, el a-quo le indicó al investigado que el impedimento alegado por la causal del numeral 8 del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, requería de unos presupuestos donde los sujetos procesales, que serían investigado y operador disciplinario, se encuentren relacionados a una investigación disciplinaria o penal en virtud a denuncia o queja instaurada por alguno de los dos. Explica que para el despacho no existe tal situación, ni obra en el expediente, ni en ningún documento u oficio que indique tal relación que demuestre que está incurso en el impedimento. Con base en ello, consideró procedente rechazar la solicitud. En audiencia del 22 de noviembre de 2012 a las 9:30 a.m., se recepcionó el testimonio de la señora BLANCA NUBIA PORTELA y en audiencia del 30 de noviembre de 2012, el investigado presentó sus alegatos de conclusión. En

audiencia pública del 5 de diciembre de 2012 se profirió fallo sancionatorio. La Procuraduría Distrital encontró demostrado el cargo formulado bajo las siguientes consideraciones: En primer lugar, no comparte lo alegado por el investigado, quien sostiene que el auto comisorio No. 1674 del 23 de noviembre de 2010, tiene la calidad de acto administrativo; pues a juicio de la primera instancia, la determinación no es una manifestación unilateral de la administración que dispuso la creación, modificación o extinción de una situación jurídica de contenido general, ni de contenido particular, sujetas a la acción publica de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando ésta última debe agotar requisitos de procedibilidad como la vía gubernativa y la conciliación. A criterio del a-quo, la situación simplemente involucra el cumplimiento del deber bajo la estructura de las relaciones especiales de sujeción, en virtud de las cuales el cumplimiento de la función administrativa materia de examen, no requiere de actos administrativos sujetos al control gubernativo, ni mucho menos jurisdiccional. Para sustentarlo, trae en referencia el tema de las relaciones especiales de sujeción abordada por el Dr. Fernando Brito Ruiz, donde se indica que en virtud a éstas, hay unos funcionarios en la cúspide de la pirámide que están facultados para impartir órdenes e instrucciones y para decir la manera en que debe prestarse el servicio, a quienes se debe obedecimiento y acatamiento Así mismo, existen unos servidores sometidos a dicho sistema condicionados a acatar esas órdenes e instrucciones y a someterse a esa

organización, aceptando que hay una jerarquía que se impone sobre ellos. E igualmente, entender que tal jerarquía y subordinación se hace conforme al ordenamiento; que las instrucciones que se imparten son acordes con las normas constitucionales y legales, y que están encaminadas a la adecuada atención y prestación de la función y servicio y que la jerarquía y dependencia están orientadas a cumplir los cometidos estatales. 1 1 Sobre esta referencia doctrinal se observa que la primera instancia no hace citación específica de la obra y de la ubicación en donde se encuentra la transcripción del texto mencionado. 10 Procuraduría 2ª Delegada para la Vigilancia Administrativa - Carrera 5 No.15-80 P. 8 PBX.5878750 Ext.10828. Fax Ext. 10896 www.procuraduria.gov.co Radicación n.° 2011-95264 Adicionalmente, sostiene que el testigo Jorge Hernán Zuluaga aseguró haberle comunicado verbalmente al funcionario, la comisión conferida en reemplazo de la funcionaria Blanca Nubia Portela, quien se encontraba en ese mismo instante, señalando que ésta le informó que le había entregado la carpeta con los antecedentes, que recibió la orden y que se fue con ella a que le explicara los pormenores. Señala que la señora BLANCA NUBIA PORTELA manifestó que en su caso le enviaron un acto comisorio y fue al Juzgado y tomó posesión, que la Directora de Grupo anotó en un libro y le hizo entrega del documento original y lo entregó al Juzgado, no recuerda si lo imprimió porque se lo enviaron por

correo electrónico; admite que el funcionario Jorge Hernán Zuluaga Potes los llamó al despacho y le informó al señor Hugo Alberto que lo iba a comisionar o que lo había comisionado y ella le entregó la carpeta, y que tiene entendido que hicieron un oficio, un comisorio. Con base en lo anterior, concluye el a-quo que bastaba con que el jefe inmediato le hubiera informado verbalmente al investigado que había sido comisionado para realizar la complementación del dictamen que había sido rendido por la señora BLANCA NUBIA PORTELA, y asumiendo actitud proactiva, eficiente y diligente éste le hubiera req