PGN - QUEJOSO - Su intervención se limita únicamente a presentar y ampliar la queja aporta

DEPENDENCIA Delegada para la Economía y la Hacienda Pública

RADICACIÓN 0447449/05

INVESTIGADO Osvelio Henao Millán CARGO Y ENTIDAD Alcalde Municipal de la Unión (V) QUEJOSO Danilo Varela FECHA DE LA QUEJA 13 de septiembre de 2004 FECHA DE LOS HECHOS 22 de agosto de 2003 ASUNTO Fallo de Segunda Instancia Bogotá D.C. 27 de junio de 2008 1ANTECEDENTES Procedentes del Despacho del Señor Procurador General de la Nación, mediante auto del 28 de marzo de 2008, se recibieron las presentes diligencias asignadas como competencia especial a esta Procuraduría Delegada, con el fin de que se resuelva, el Recurso de Apelación interpuesto contra el fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Cartago (V) el 13 de febrero de 2008, por medio de la cual, absolvió al doctor OSVELIO HENAO MILLAN, en su condición de Alcalde Municipal de la Unión (Valle). (folios 335 a 349).

2. CARGOS Mediante auto del 27 de septiembre de 2006, la Procuraduría Provincial de Cartago

(Valle), formuló cargos al doctor OSVELIO HENAO MILLAN, en su condición de Alcalde Municipal de la Unión (Valle) así: (folios 272 a 282). 2.1. CARGO UNICO: El doctor OSVELIO HENAO MILLAN, en su condición de Alcalde Municipal de la Unión (Valle), como responsable del trámite de la contratación administrativa dentro de la entidad territorial, presuntamente

incurrió en actuación irregular y omisiva al no haber elaborado el Acta de Evaluación de las propuestas presentadas por las cooperativas, no haber convocado a las Veedurías Ciudadanas para vigilar el proceso precontractual y poscontactual y no haber expedido al Acto Administrativo de Adjudicación del contrato, dentro de los soportes legales que debía contener el Convenio Interadministrativo No COPVLL-UNI-001/2003, suscrito con la Cooperativa CONALDE, de fecha Agosto 22 de 2003, cuyo objeto era la construcción de la obra “ Alcantarillado El Papayal”, por valor de $ 129.013.341.

NORMAS IMPUTADAS COMO INFRINGIDAS LEY 80 DE 1993

ARTICULO 29. DEL DEBER DE SELECCION OBJETIVA. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no

será objeto de evaluación. El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización.

ARTICULO 30.

11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguiente.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga la entidad al adjudicatario. ARTICULO 66. DE LA PARTICIPACION COMUNITARIA. Todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano. ………………..

DECRETO 2170 DE 2002.

Artículo 4°. Del deber de selección objetiva. En desarrollo de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del oferente serán objeto de verificación de cumplimiento pero no de calificación, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 4° del presente

artículo.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación matemática precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos y siempre que la misma resulte coherente con la consulta de precios o condiciones del mercado, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del presente decreto.

Artículo 9°. De las veedurías ciudadanas en la contratación estatal. Las veedurías ciudadanas, establecidas de conformidad con la ley, podrán desarrollar su actividad durante la etapa precontractual, contractual y poscontractual de los procesos de contratación, haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que administran y ejecutan el contrato y ante los organismos de control del Estado, para buscar la eficiencia institucional y la probidad en la actuación de los funcionarios públicos. Así mismo, podrán intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso. Parágrafo. En desarrollo del inciso tercero del artículo 66 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deberán convocar veedurías ciudadanas para realizar control social a cualquier proceso de contratación, caso en el cual les suministrarán toda la información y documentación pertinente que no esté publicada en la página web de la entidad. El costo de las copias y la atención de las peticiones presentadas seguirán las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo. Artículo 11. Menor cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el

literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

5. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado.

La entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección.

CONSTITUCIONALES: Artículo 6°: “Los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” Articulo 124: La Ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

LEY 734 DE 2002

ARTÍCULO 34 – 1: Los deberes. Son deberes de todo servidor público: 1.- Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución… las leyes… las ordenes de sus superiores emitidas por funcionario competente. 2.- Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto y omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función”.

3. DESCARGOS El implicado OSVELIO HENAO MILLAN, presentó sus descargos, en los que solicitó

se investigue la actual administración por la destrucción, pérdida u ocultamiento de documentos públicos, relacionados con los soportes que acreditaban el cumplimiento de la Ley 80 de 1993, en el contrato celebrado con Conalde, cuyo objeto era la construcción de la obra “Alcantarillado El Papayal”, por valor de $ 129.013.341. (fl 288)

4.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Mediante auto del 15 de enero de 2008, se ordenó dar traslado del expediente a los sujetos procesales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 92 numeral 8 de la Ley 734 de 2002. (Fls. 328) Auto que fue notificad por estado del 17 de enero de 2008, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 105 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 321 del C.P.C. (Fl 331).

5. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADORA PROVINCIAL DE CARTAGO –

VALLE. Consideró el aquo que para decidir frente al cargo endilgado era procedente atender los principios de razonabilidad, proporcionalidad y los postulados de la buena fe que contiene el articulo 83 Constitucional, el cual debe presumirse en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas y otorgarle su valor probatorio correspondiente, aseveraciones hechas por la Fiscalía Sexta Seccional de Buga (V), en su providencia de fecha marzo 30 de 2006, la cual se encuentra respaldada en el acervo probatorio allegado y extraído como prueba trasladada a éste proceso disciplinario, en las declaraciones de los señores JOSE IGNACIO RENGIFO RANGEL (jefe de planeación) y JESUS MARIA OCAMPO ALZATE (jefe

de obras públicas) (fls 316 a 323), en la copia del Acta de Evaluación de las Propuestas de las Cooperativas oferentes de agosto 19 de 2003 (fl 324) y en el Acto Administrativo de Adjudicación del Contrato a la Cooperativa CONALDE, plasmado en la Resolución de Agosto 20 de 2003 (fls 325 y 326). Manifiesta que habría de establecerse en la decisión de instancia que la administración municipal de la Unión valoró o evaluó mediante actas las propuestas presentadas por las Cooperativas CONALDE, COOPMUNICIPAL y COSURMETA, que así mismo, adjudicó el contrato a la primera de éstas mediante el acto administrativo contenido en la Resolución de Agosto 20 de 2003. Esta documentación fue requerida inicialmente tanto por la Fiscalía como por la Procuraduría Provincial a la administración municipal de la Unión donde se informó sobre la inexistencia del acto administrativo de adjudicación (fl 87), así como se observó, según la documentación relacionada y adjunta al oficio de agosto 17 de 2005 suscrito por el Gerente de Planeación y Proyectos de la Unión (fls 85 y 86), la falta de evaluación de las propuestas presentadas por las Cooperativas en mención y que originó el reproche disciplinario plasmado en el pliego de cargos formulado en septiembre 27 de 2006. En la Fiscalía mediante Misión de Trabajo desarrollada por el C.T.I. se obtuvieron dichos documentos (fl 295), por lo que la Fiscalía ordenó compulsar copias para investigar la anterior administración de la Unión por el presunto punible de destrucción, perdida u ocultamiento de documento público, tal

como ciertamente lo afirma el investigado en su escrito de descargos y alegatos previos al fallo. En consecuencia aceptó sobre los aspectos relacionados con la presunta inexistencia de los actos de evaluación de las propuestas y adjudicación del contrato, las exculpaciones presentadas por el investigado y consideró desvirtuado el cargo formulado en razón a la existencia física de tales actuaciones administrativa precontractuales, las cuales se valoraron como plena prueba dentro del presente asunto. Consideró que igualmente ocurría con la presunta falta u omisión de la entidad territorial contratante para convocar a las Veedurías Ciudadanas, tendiente a garantizar el control ciudadano y para que intervengan activamente en las diferentes etapas de la contratación, como garantía de participación de la comunidad que avalen la ejecución del objeto contratado y actúen en la formulación de denuncias por hechos u omisiones de los servidores públicos que constituyan conductas delictivas o disciplinables. Tal omisión en la actividad contractual desplegada por el Municipio de la Unión que desembocó en la suscripción del contrato con la Cooperativa CONALDE, observó que se encontraba acreditada probatoriamente en el proceso disciplinario, así no se haya hecho referencia sobre esta presunta falencia en la decisión inhibitoria proferida por la Fiscalía Sexta de Buga, pues dentro del presente proceso aparece la Resolución No 074 de agosto 05 de 2003, suscrita por el Alcalde investigado, mediante la cual se ordena la apertura de una convocatoria para la selección objetiva de un contratista, donde en el artículo tercero se convocan a las Veedurías Ciudadanas existentes en el Municipio para que ejerzan

el control social el proceso contractual, dando aplicación al Parágrafo Único del articulo 9° del Decreto 2170 de 2002, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 80 de 1993 ( fls 130 a 132), por lo que consideró plenamente desvirtuado el cargo formulado. Sostiene la falladora de instancia que en el ordenamiento positivo contenido en el artículo 66 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 9° del Decreto 2170 de 2002, ciertamente se describe como deber funcional de los servidores públicos el de convocar a las Veedurías Ciudadanas para realizar control social a cualquier proceso de contratación, por lo que su inobservancia acarrearía el incumplimiento de los deberes como lo es el de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, además el deber de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique ejercicio indebido del cargo de función y para este asunto, una actividad que debe estar revestida de la participación y control de la ciudadanía como un mecanismo de participación democrática en un Estado Social de Derecho a partir de la promulgación de la Constitución Nacional de 1991, lo cual quedó acreditado con la expedición del acto administrativo de agosto 5 de 2003, donde se ordena la apertura de la convocatoria. Consideró que el investigado OSVELIO HENAO MILLAN, no incurrió en violación a sus deberes funcionales, ya que acreditó ante la justicia penal y en la presente

acción disciplinaria que cumplió con los requisitos precontractuales reprochados inicialmente por este órgano de control disciplinario y que conllevó a la suscripción del convenio interadministrativo con CONALDE, por lo que no existe ilicitud sustancial en su comportamiento presuntamente omisivo, pues no incumplió con sus deberes funcionales de manera sustancial como burgomaestre del Municipio de la Unión, el cual no solo era el de servir a los intereses de la comunidad, sino también observar el cumplimiento de la Constitución y la Ley al formar parte o vincularse con la administración pública , relacionada con el principio de imparcialidad, transparencia, publicidad y de participación de la comunidad en el desarrollo y ejecución del objeto contractual, por lo que declaró no probado y si desvirtuado el reproche disciplinario contenido en el pliego de cargos. La Procuraduría Provincial de Cartago – Valle, absolvió al doctor OSVELIO HENAO MILLAN, en su condición de Alcalde Municipal de la Unión (Valle), para la época de los hechos, por no encontrarlo responsable disciplinariamente del cargo imputado.

6. APELACIÓN Mediante escrito del veinte (20) de febrero de 2008, el quejoso DANILO VARELA O., interpuso recurso de apelación, argumentando que todo fue un hermetismo en cuanto a la publicación del pliego de condiciones, alrededor de la contratación de la construcción del alcantarillado en el sector el Papayal Municipio de la Unión Valle, el cual no pudo consultarlo, como lo estipula el articulo 1° del Decreto 2170 de 2002.

Sostiene que en la administración entrante (la de Diana Alonso) y debido a

reiterados comentarios de ciudadanos, inclusive de algunos ex funcionarios de la administración del señor Osvelio, que afirmaban que en la contratación de El Papayal no se había realizado el proceso de licitación, decidió solicitar a la administración de turno, copia autentica de las propuestas presentadas por CONALDE, COOPMUNICIPAL y COSURMETA, copia del acta de evaluación de las propuestas y acta de adjudicación, de lo cual la misma alcaldesa en oficio de de fecha 9 de septiembre de 2004, le manifiesta que revisada la carpeta de archivo documental no se encontraron las propuestas ni actas de evaluación y adjudicación, al igual que una certificación del señor Tesorero donde afirma que revisados los archivos de la vigencia 2003 (año en que se celebró el contrato) no existía registro de pago por concepto de publicación de invitación a los proponentes. Respecto a este punto solicita se revise y se valore la constancia de pago de publicación al diario EL PAIS que aparece en el expediente, puesto que aparece sin la firma de la persona que solicitó la publicación, lo que lo hace sospechar que el pago lo hizo la misma Cooperativa CONALDE. Igualmente solicita se llame como testigo al Ing. Luis Alberto Ramirez, para que de de su versión de lo sucedido con los documentos. Manifiesta que ya con los elementos que indicaban reiteradamente que no existían los documentos esenciales de la contratación, trasladó todas las pruebas a la Veeduría Ciudadana para que las evaluara y actuara en consecuencia trasladó la documentación a la Fiscalía General de la Nación. Esta luego de realizar las averiguaciones respectivas profirió Resolución Inhibitoria No 6-117437-008 de enero

25 de 2006, respaldada en un informe del C.T.I. y en el acta de evaluación y adjudicación que finalmente apareció en manos del señor Osvelio, solicita se tenga en cuenta que se trata de un documento no oficial que aparece por fuera del archivo documental y en una presentación muy sospechosa, puesto que no tiene el membrete que siempre acostumbraba el señor Osvelio en todos sus actos administrativos, Para lo cual anexa algunos oficios y actos administrativos, correspondiente a documentación de contratos que él ejecutó en su administración, en donde se puede constatar lo que afirma. Aquí solicita como prueba, que mediante misión de la Procuraduría se realice una visita a los archivos del Municipio y se haga un muestreo a varias carpetas de contratos ejecutados en la administración del señor Osvelio, con el fin de que se constate que no emitió ni un solo acto administrativo en una simple hoja sin membrete. Aquí presuntamente podríamos estar ante una prueba fabricada. Solicita se oficie a la Fiscalía 21 Seccional de Buga Valle, pidiendo copia de las declaraciones de la señora Diana Fabiola Alonso, en su versión libre y de los resultados de la inspección judicial en el caso que se adelanta en su contra y otros funcionarios del Municipio, por la supuesta perdida de documentos. Igualmente a la Secretaria de la Fiscalía que se compulse copias del informe del C.T.I., con todos sus anexos. Finalmente solicita se llame al señor Osvelio Henao Millán para que sustente mediante la presentación de pruebas, la acusación que le hace en cuanto a la temeridad en que incurrió.

7. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO.

Previo a entrar a decidir sobre el fondo del asunto, entrará el Despacho a pronunciarse sobre el papel del quejoso y su actividad dentro del presente asunto Es posible diferenciar tres categorías de intervinientes dentro del proceso disciplinario: en primer lugar el órgano de control que adelanta la investigación, en el presente caso, la Procuraduría General de la Nación. En segundo lugar, se encuentran los sujetos procesales: el investigado, su defensor y el Ministerio Público. Los sujetos procesales tienen la posibilidad de intervenir en todo el trámite de la actuación, y se les reconoce el ejercicio de las garantías consagradas en el artículo 90 de la Ley 734 de 2002. En tercer lugar se encuentra el quejoso, quien al no ser reconocido como sujeto procesal por expresa disposición de la ley, solo le corresponde presentar y ampliar la queja, aportar pruebas, más no solicitar su práctica, e interponer recursos contra las decisiones de archivo y el fallo absolutorio, en los términos del parágrafo del citado artículo 90. La Corte Constitucional, en sentencia 014 de 2004, se ocupó del tema, y sobre la participación del quejoso en el proceso disciplinario señaló: “…, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal, pues se trata de la persona que pone en movimiento el aparato administrativo o judicial del Estado con miras a la investigación de una falta disciplinaria y la sanción de los responsables. De allí que sus facultades de intervención en el proceso sean limitadas pues si bien puede presentar la queja, ampliarla, aportar pruebas y recurrir la decisión de archivo de las diligencias y el fallo absolutorio,

no está legitimada para otras intervenciones procesales como las de solicitar pruebas, recurrir las decisiones que se profieran en el proceso, distintas a las ya indicadas, y solicitar la revocatoria directa del fallo”. Así las cosas, es claro que el papel del quejoso tiene límites y tales límites, dentro de la presente actuación, han sido plenamente respetados, por lo tanto el Despacho negará la solicitud de pruebas presentada por el quejoso, por ser improcedentes, aclarando de paso que esta oficina del Ministerio Público, tampoco hará uso de la facultad oficiosa que establece la ley, por cuanto los medios de pruebas aportados al expediente permiten llegar de manera razonada a un pronunciamiento, respecto de la inexistencia del hecho objeto de investigación y de la consecuente convicción para la absolución del disciplinado.. Como ya se dijo, la acusación en contra de OSVELIO HENAO MILLAN consistió en no haber elaborado el Acta de Evaluación de las propuestas presentadas por las cooperativas, no haber convocado a las Veedurías Ciudadanas para vigilar el proceso precontractual y poscontactual y no haber expedido al Acto Administrativo de Adjudicación del contrato, dentro de los soportes precontractuales que debía contener el Convenio Interadministrativo No COPVLL-UNI-001/2003, suscrito con la Cooperativa CONALDE, de fecha Agosto 22 de 2003, cuyo objeto era la construcción de la obra “ Alcantarillado El Papayal”, por valor de $ 129.013.341. Pues bien, este Despacho una vez realizado el estudio pertinente a la totalidad de la actuación, encuentra que le asiste razón al funcionario de primera instancia para que

hubiese proferido la decisión absolutoria, toda vez que los medios de prueba aportados al expediente demuestran la inexistencia del hecho investigado; adicionalmente, dichos documentos fueron analizados por la Fiscalía General de la Nación, órgano que no encontró reproche respecto de su autenticidad, situación que contribuyó para que la Fiscalía Sexta de Buga profiriera la decisión inhibitoria del 30 de marzo de 2006 sin que a la fecha se conozca de su reapertura. Lo anterior ofrece certeza para afirmar que la conducta no existió En consecuencia, con base en los elementos de juicio que reposan en el expediente y teniendo en cuenta las argumentaciones expresadas por el funcionario A-quo, las razones expuestas por el implicado, la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de las garantías fundamentales del investigado, procede la confirmación del fallo absolutorio proferido por la primera instancia en favor del Doctor OSVELIO

HENAO MILLAN.

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Delegada para la Economía y la Hacienda

Pública RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de Primera Instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Cartago (V) el 13 de febrero de 2008, por medio de la cual, absolvió al doctor OSVELIO HENAO MILLAN, en su condición de Alcalde Municipal de la Unión

(Valle), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la Unidad Coordinadora Administrativa “UCA”, COMUNICAR esta decisión a los interesados, teniendo en cuenta las direcciones registradas en el expediente, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno habida

cuenta estar agotada la vía gubernativa. Al doctor OSVELIO HENAO MILLAN, en la Calle 16 No 15 -10, La Unión Valle. Al señor DANILO VARELA O, en la calle 17 No 13 – 37, La Unión Valle.

TERCERO: Realizadas las anotaciones pertinentes, DEVOLVER las diligencias a la oficina de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

YOLANDA GOMEZ RESTREPO

Procuradora Delegada Exp. 044-7449/05 A.A. 65