PGN - QUERELLA - Habilita el trámite de la investigación penal

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra sentencia mediante la cual se confirmará decisión donde se condenó por la auditoría del delito de estafa DEMANDA DE CASACIÓN-Por darse inicio a proceso penal sin agotarse presentar querella como requisito de procedibilidad y tampoco se agoto etapa de conciliación ACTUACIÓN PROCESAL-Requisitos de procedibilidad para dar inicio a una de carácter penal según regulación legal QUERELLA-Habilita el trámite de la investigación penal/QUERELLA-Su identificación consiste en que el Estado solo iniciará y desarrollará acción penal respecto de conductas punibles taxativas en la ley La querella legítima habilita la iniciación, adelantamiento y terminación de la investigación penal. y Su ausencia está legalmente prevista como motivo de terminación de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. Además de que la identificación de la querella como requisito de procedibilidad de la acción penal significa que el Estado solo podrá dar inicio y desarrollar una actuación penal respecto de ciertas conductas punibles taxativamente establecidos en la ley, cuando cuente con la expresa manifestación y aquiescencia del perjudicado o del facultado para ello, al punto que, éste tiene la posibilidad de disponer de la acción penal mediante el desistimiento de la querella (artículo 76 de la Ley 906 de 2004). Descendiendo al caso se tiene que a….., la fiscalía imputó la comisión del delito de estafa, hechos según los cuales….desde diciembre de 2012 hasta mayo de 2013 entregó la suma aproximadamente de $129.400.000, tiempo durante el cual la procesada dirigió su voluntad de manera inequívoca a engañar y mantener en error a la víctima, con el ardid de que

laboraba para la DIAN desde donde podía acceder a remates de arroz, aires acondicionados y vehículos y así obtener la entrega voluntaria de sumas de dinero, pero del transcurso del tiempo no hubo resultado positivo alguno, pero si menoscabando su patrimonio económico en la suma de $129.400.00.oo, obteniendo provecho ilícito. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Potestad para iniciar acción penal sn agotar el requisito de procedibilidad …no se advierte que se haya desconocido la ley aplicable al caso, por cuanto la fiscalía tenía la potestad para iniciar la acción penal sin agotar el requisito de procedibilidad, dado que la estafa que fue el delito que se le imputó, acusó y condenó a…. supera los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, no está dentro de los delitos que requieren querella para que la fiscalía inicie la acción penal, por lo tanto el cargo no tiene vocación de prosperar, no acierta el demandante en escoger el reproche, reclama que la judicatura agote el requisito de procedibilidad para un delito que no tiene prevista esa actuación preliminar para luego iniciar la acción penal, en consecuencia debe mantener incólume la decisión del Tribunal Superior de Cúcuta. DEMANDA DE CASACIÓN-No es viable casar el fallo objeto de impugnación por lo tanto se debe mantener incólume 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Concepto PSDCP – CON – N.° 24 Bogotá 4 de abril de 2022

HONORABLES MAGISTRADOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. P.Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

E. S. D.

RADICADO: 59.533

PROCESO: LEY 906 DE 2004

PROCESADO: MARÍA ESTELLA LÓPEZ SANTIAGO En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico, de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por la defensa MARÍA ESTELLA LÓPEZ SANTIAGO, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual confirmó íntegramente la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, que la condenó por la autoría del delito de estafa, tipificado conforme al artículo 246 del Código Penal.

1. HECHOS Así se sintetiza en la sentencia de segunda instancia, que fueron objeto de condena: “Para el mes de diciembre del 2012 la señora MARÍA ESTHELA LÓPEZ comenta a SHEILLER OMAR SAENZ ORTEGA sobre unos remates que se realizarían en la DIAN de Cúcuta de unos vehículos y unas mercancías que se habían incautado por esa entidad, asegurándole su participación y consecuentemente adjudicación de los citados bienes; para lo cual le pidió la suma de $ 125 400.000, suma de

dinero que SHEILLER OMAR entregó en un término aproximado de 4 meses, comprometiéndose a que los remates saldrían para el mes de abril y mayo de

2013. Sin embargo, pasado un tiempo, no se dio ningún resultado de los remates y requerida esta, manifestó que estaba demorado, que habían sido aplazados y que finalmente le devolvería el dinero. Hecho que nunca se dio, apropiándose de la suma de dinero a través de las maniobras engañosas que utilizó para ello…”

2. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el juzgado noveno penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 2 de mayo de 2016, la Fiscalía General de la Nación imputó a María Estella López Santiago la autoría del delito de estafa.

Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Cúcuta, el 22 de agosto de 2016, la fiscalía acusó por los mismos 2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. cargos imputados, despacho que una vez agotó las ritualidades previstas en la ley 906 de 2004, para el 10 de julio de 2020 dictar sentencia, condenó a la procesada por el delito de estafa, decisión que fue confirmada parcialmente a instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, fallo que es objeto de demanda de casación que ocupa esta agencia ministerial.

3. LA DEMANDA La defensa de la procesada presentó demanda de casación, postuló un único cargo,

en su sentir se dio inicio al proceso penal sin haberse agotado requisito de procedibilidad, no fue interpuesta la querella y tampoco se agotó la conciliación, sino que la fiscalía inició el proceso investigativo, actuación que desconoce el mandato previsto en el artículo 74 de la ley 906 de 2004, al no ser juzgado conforme con la ley preexistente al momento de la ocurrencia de los hechos.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA La inconformidad estriba en que se adelantó proceso penal sin haber agotado el requisito de procedibilidad, ya que, a la procesada, la fiscalía le imputó el delito de estafa y la judicatura la condenó por lo mismo, conducta típica que la ley 906 de 2004 requiere para iniciar la investigación presentar la querella como requisito de procedibilidad.

Acerca del requisito de procedibilidad para dar inicio a la actuación penal, se tiene que el artículo 74 de la ley 906 de 20041 indica que para iniciar la acción penal será necesario querella en las siguientes conductas punibles: 1 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 74. CONDUCTAS PUNIBLES QUE REQUIEREN QUERELLA. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 2197 de 2022 -corregido por el artículo 10 del Decreto 207 de 2022- . El nuevo texto es el siguiente:> Para iniciar la acción penal será necesario querella en las siguientes conductas punibles:

1. Aquellas que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad, con excepción de: Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas (C. P.

Artículo 193); Divulgación y empleo de documentos reservados (C. P. Artículo 194); Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (C. P. Artículo 416); Revelación de secreto (C. P. Artículo 418); Utilización de secreto o reserva (C. P. Artículo 419); Utilización indebida de información oficial privilegiada (C. P. Artículo 420); Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (C. P. Artículo 421); Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública (C. P. Artículo 431); Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública (C. P. Artículo 432).

2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C. P. Artículo 112 incisos 1 y 2); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. Artículo 113 inciso 1); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P.

Artículo 114 inciso 1); parto o aborto preterintencional (C. P. Artículo 118); lesiones personales culposas (C. P. Artículo 120); omisión de socorro (C. P. Artículo 131); violación a la libertad religiosa (C. P. Artículo 201); injuria (C. P. Artículo 220); calumnia (C. P. Artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. Artículo 222); injuria por vías de hecho (C. P.

Artículo 226); injurias recíprocas (C. P. Artículo 227); maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. Artículo 230); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236); hurto simple cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 239 inciso 2); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. Artículo 243); estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 246 inciso 3); emisión y transferencia ilegal de cheques (C.

P. Artículo 248); abuso de confianza (C. P. Artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (C. P.

Artículo 252); alzamiento de bienes (C. P. Artículo 253); disposición de bien propio gravado con prenda (C. P. Artículo 255); defraudación de fluidos (C. P. Artículo 256); acceso ilegal de los servicios de telecomunicaciones (C. P. Artículo 257); malversación y dilapidación de bienes (C. P. Artículo 259); usurpación de tierras (C. P. Artículo 261); usurpación de aguas (C. P. Artículo 262); invasión de tierras o edificaciones, cuando el avalúo del inmueble no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 263); perturbación de la posesión sobre inmuebles (C. P.

Artículo 264); daño en bien ajeno (C. P. Artículo 265); usura y recargo de ventas a plazo (C. P. Artículo 305); falsa autoacusación (C. P. Artículo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C. P. Artículo 445); Violación de los derechos de reunión y asociación (C. P. Artículo 200). PARÁGRAFO 1o. No será necesario querella para iniciar la acción penal respecto de casos de flagrancia o en los cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer. 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. …. estafa cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 246 inciso 3). Ahora bien, a voces de la jurisprudencia del máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria2, se tiene: "La querella legítima habilita la iniciación, adelantamiento y terminación de la investigación penal. y Su ausencia está legalmente prevista como motivo de terminación de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. Además de que la identificación de la querella como requisito de procedibilidad de la acción penal significa que el Estado solo podrá dar inicio y desarrollar una actuación penal respecto de ciertas conductas punibles taxativamente establecidos en la ley, cuando cuente con la expresa manifestación y aquiescencia

del perjudicado o del facultado para ello, al punto que, éste tiene la posibilidad de disponer de la acción penal mediante el desistimiento de la querella (artículo 76 de la Ley 906 de 2004). Descendiendo al caso se tiene que a María Estella López Santiago, la fiscalía imputó la comisión del delito de estafa, hechos según los cuales SHEILLER OMAR SAENZ ORTEGA desde diciembre de 2012 hasta mayo de 2013 entregó la suma aproximadamente de $129.400.000, tiempo durante el cual la procesada dirigió su voluntad de manera inequívoca a engañar y mantener en error a la víctima, con el ardid de que laboraba para la DIAN desde donde podía acceder a remates de arroz, aires acondicionados y vehículos y así obtener la entrega voluntaria de sumas de dinero, pero del transcurso del tiempo no hubo resultado positivo alguno, pero si menoscabando su patrimonio económico en la suma de $129.400.00.oo, obteniendo provecho ilícito. Ahora bien, puede que el sujeto activo de la conducta realice a lo largo del tiempo y en detrimento patrimonial de la misma persona plurales actos artificiosos o engañosos reveladores de una voluntad orientada a ese ilícito propósito que se revela asumido como finalidad absoluta, incurre en una sola acción delictiva de estafa cometida mediante múltiples actos artificiosos o engaños de ejecución, con los que mantiene en error a la víctima3. Así en el presente caso, la procesada, desde diciembre de 2012 y hasta el mes de abril de 2013 empleando maniobras engañosas doblegó la voluntad de la víctima

para lograr sustraer del patrimonio dinero, cuantía que asciende a $129.400.000.oo, últimos hechos con que perfeccionó el plan criminal ocurrió para el año 2013, que consultado el salario mínimo legal mensual para la época de los PARÁGRAFO 2o. No será necesaria la querella, cuando el delito de invasión de tierras o edificaciones recaiga sobre bienes del Estado. 2 Corte suprema de justicia, sala penal, radicado número 59.422 de 2021. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 12.591. 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. hechos asciende a $589.500, luego los 150 salarios ascienden a $88.425.000 aproximadamente. Por lo tanto, no le asiste razón al demandante en reclamar que no se agotó la querella, para que la fiscalía pudiera iniciar la acción penal, ya que el artículo 74 de la ley 906 de 2004 establece la lista de delitos que requieren agotar el requisito de procedibilidad para adelantar la acción penal, para el caso el delito de estafa requiere querella cuya cuantía no exceda los 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes. No siendo de recibo que se pretenda separar cada artificio o engaño como una estafa, si lo que se tiene es, que la procesada para mantener el engaño en la víctima, actualizaba sus acciones, solicitando más dinero y ampliando el plazo

para cumplirles la promesa de los bienes de remate de la DIAN seccional Bucaramanga; al contrario para consumar la estafa la condenada mantuvo por varios meses a la víctima engañada, con la promesa de que saldrían los remates, hasta que fue descubierta en el plan criminal de defraudar el patrimonio. Con base en lo anterior, no se advierte que se haya desconocido la ley aplicable al caso, por cuanto la fiscalía tenía la potestad para iniciar la acción penal sin agotar el requisito de procedibilidad, dado que la estafa que fue el delito que se le imputó, acusó y condenó a María Estella López Santiago supera los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, no está dentro de los delitos que requieren querella para que la fiscalía inicie la acción penal, por lo tanto el cargo no tiene vocación de prosperar, no acierta el demandante en escoger el reproche, reclama que la judicatura agote el requisito de procedibilidad para un delito que no tiene prevista esa actuación preliminar para luego iniciar la acción penal, en consecuencia debe mantener incólume la decisión del Tribunal Superior de Cúcuta. PETICIÓN Por lo anotado, esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente solicita de los señores Magistrados de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no casar el fallo objeto de impugnación, en nuestro concepto deberá mantenerse incólume. De los Señores Magistrados, Cordialmente,

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal DR 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.