PGN - Radicación 34850

SUJETO DISCIPLINABLEA los servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores independiente de ser extranjeros les son aplicables las normas disciplinarias …Por consiguiente, son servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores los trabajadores que cumplan estas condiciones y, por ende, como funcionarios del servicio exterior son sujetos disciplinables, tal y como lo prevé el artículo 88 del Decreto Ley 274/00. MARCO NORMATIVO PARA SERVIDOR PÚBLICONormas que regulan el servicio exterior, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular/ MARCO NORMATIVO PARA SERVIDOR PÚBLICO - Facultades extraordinarias otorgadasd al presidente de la República Sobre el tema consultado, cabe iniciar por recordar que en el artículo 1.°-6 de la Ley 573/00 se le concedieron precisas facultades extraordinarias al presidente de la República para dictar las normas que regulen el servicio exterior, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal. Con base en ellas, se expidió el Decreto Ley 274/00, por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, que prevé que «[l]as disposiciones contenidas en este Decreto son aplicables, en lo que de manera pertinente se señala en este decreto, a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a la Carrera Diplomática y Consular» (art. 2.°). CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR-Consideraciones frente a las

razones para que el personal de apoyo ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción/ CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULARPosición jurisprudencial de la Corte Constitucional Aunado a ello, clasifica los cargos en el Ministerio en de libre nombramiento y remoción, de carrera diplomática y consular, y de carrera administrativa (art. 5.°); en especial, y para los fines de esta consulta, relaciona dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, entre otros, los empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión (art. 6.°), que son «aquellos cargos cuyo ejercicio comporta un grado considerable de confianza y confidencialidad» (art. 7.°). Sobre el particular, en la sentencia C-808/01, se indicó lo siguiente… …Como quiera que el personal de apoyo en el exterior no ejerce funciones propias de la carrera diplomática y consular, sino cumple tareas de asistencia y ayuda para el Jefe de Misión y su familia, cuyo ejercicio cabal depende de una especial relación estrecha y cotidiana de confianza, se justifica que sea de libre nombramiento y remoción y que no les sean aplicables los principios propios de la carrera diplomática y consular, tales como el de alternación de que trata el artículo 88. Por estas razones, se declarará la constitucionalidad del literal j del artículo 6 y de los artículos 2, 7 y 88 del Decreto 274 de 2000. SERVIDORES PÚBLICOS-Tipos según la Constitución Nacional Sobre el particular, se recuerda que, según los artículos 123 y 125 de la Constitución

Política, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Esta clasificación se refleja en la Ley 909/04, que señala que los empleos de los organismos y entidades de la administración pública son de carrera administrativa, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, que correspondan a uno de los siguientes criterios: b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y el personal de apoyo en el exterior (art. 5.°). MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Las personas que se encuentran dentro de la labor de apoyo ejercen cargos de libre nombramiento y remoción Pues bien, al revisar el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, se advierte que en el despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares aparecen relacionados los empleos que se enmarcan en esta labor de apoyo en el exterior. En la sentencia C-514/94, se indicó al respecto:

Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera, pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata». (Se resalta). SUJETO DISCIPLINABLE-Competencia disciplinaria para servidores públicos que trabajan en el servicio consular/ SUJETO DISCIPLINABLEconcepto C-167 – 2018/CONFLICTO DE COMPETENCIAExcepciones que ha venido estableciendo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Ahora, en cuanto a la competencia para investigar las presuntas faltas disciplinarias cometidas por estos servidores públicos (extranjero o colombiano), resulta pertinente transcribir a continuación unos apartes del concepto C-167 – 2018, veamos: [C]abe destacar que en la definición de los conflictos de competencia que se han

suscitado entre quienes ejercen el control disciplinario en el nivel interno y en el externo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, si bien parte de la precitada regla general de competencia en cabeza de las OCID sobre la generalidad de sus servidores, ha venido sentando las excepciones que se transcriben a continuación: (i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías; 2 (ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002); (iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad (artículo 75 ibidem); (iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma [sic]; y (v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar. […] en virtud del principio de jerarquía en que se fundamenta la organización estatal y la estructura misma de los procedimientos disciplinarios, «los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores

públicos que sean sus subalternos o por un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización», imposibilidad esta que no puede ser superada a través de la figura de los impedimentos. CONFLICTO DE COMPETENCIA-Competencia general de las OCID Por consiguiente, las OCID tienen la competencia general para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, excepto si opera alguno de los eventos que anteceden; por ejemplo, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía dentro de la estructura de la respectiva organización (no están ni en su mismo nivel jerárquico ni en uno inferior), la actuación debe pasar a la Procuraduría General de la Nación. REGISTRO DE LA SANCIÓN-La nacionalidad no limita la respectiva inscripción Por último, respecto a la forma de efectuar el correspondiente registro en el SIRI de una sanción impuesta a un servidor público extranjero, y partiendo del hecho de que «[l]os extranjeros pueden ser designados para el desempeño de cargos públicos, siempre que no lleven anexa autoridad o jurisdicción, o cuyo desempeño expresamente no los reserve la Constitución a los nacionales», basta señalar que como la nacionalidad no limita la respectiva inscripción, este registro se llevará a cabo a través del formulario estandarizado para efectuar el respectivo reporte de la sanción que debe ser anotada en el sistema, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 461/16. Bogotá, D. C., 25/10/2021 C-106 – 2021

SALIDA 25/10/2021

Doctora

MARÍA EUGENIA GAVIRIA ARANGO

Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno Cancillería de Bogotá Calle 10 5-51, Palacio de San Carlos 3 Ciudad maria.gaviria @cancilleria.gov.co magda.rodriguez@cancilleria.gov.co contactenos@cancilleria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-284223 del 28/05/2021 (C-2021-1993682) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la calidad de servidor público del extranjero o colombiano vinculado a una Misión Diplomática, Delegación Permanente u Oficina Consular de Colombia en el exterior, mediante contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar funciones propias de esa misión, oficina o delegación; la competencia para investigar las presuntas faltas disciplinarias por ellos cometidas y la forma de efectuar el correspondiente registro de una sanción impuesta a un servidor público extranjero, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Sobre el tema consultado, cabe iniciar por recordar que en el artículo 1.°-6 de la Ley 573/00 se le concedieron precisas facultades extraordinarias al presidente de la República para dictar las normas que regulen el servicio

exterior, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal. Con base en ellas, se expidió el Decreto Ley 274/00, por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, que prevé que «[l]as disposiciones contenidas en este Decreto son aplicables, en lo que de manera pertinente se señala en este decreto, a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerzan funciones para el servicio exterior, dentro o fuera de la República de Colombia y pertenezcan o no a la Carrera Diplomática y Consular» (art. 2.°). Aunado a ello, clasifica los cargos en el Ministerio en de libre nombramiento y remoción, de carrera diplomática y consular, y de carrera administrativa (art. 5.°); en especial, y para los fines de esta consulta, relaciona dentro de 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 4 los cargos de libre nombramiento y remoción, entre otros, los empleos de apoyo en el exterior adscritos a los despachos de los jefes de misión (art. 6.°), que son «aquellos cargos cuyo ejercicio comporta un grado

considerable de confianza y confidencialidad» (art. 7.°). Sobre el particular, en la sentencia C-808/01, se indicó lo siguiente: Se trata de empleos cuyas funciones son asistir al Jefe de Misión en el desempeño de sus funciones, generalmente en labores domésticas, de mantenimiento de la oficina y residencia y de manejo de correspondencia. No obstante, su incorporación dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción se justifica por la especial relación de confianza, cercanía, seguridad e intimidad familiar que este personal tiene con el Jefe de misión y su familia. Al igual que las funciones que desempeña el personal de servicio administrativo en el exterior, el personal de apoyo cumple tareas operativas, pero se distinguen de aquellos por la especialísima relación de confianza que une a estos últimos con el Jefe de Misión y su familia, otra razón más para que puedan ser excluidos de la carrera. Como quiera que el personal de apoyo en el exterior no ejerce funciones propias de la carrera diplomática y consular, sino cumple tareas de asistencia y ayuda para el Jefe de Misión y su familia, cuyo ejercicio cabal depende de una especial relación estrecha y cotidiana de confianza, se justifica que sea de libre nombramiento y remoción y que no les sean aplicables los principios propios de la carrera diplomática y consular, tales como el de alternación de que trata el artículo 88. Por estas razones, se declarará la constitucionalidad del literal j del artículo 6 y de los artículos 2, 7 y 88 del Decreto 274 de 2000. Sobre el particular, se recuerda que, según los artículos 123 y 125 de la

Constitución Política, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Esta clasificación se refleja en la Ley 909/042, que señala que los empleos de los organismos y entidades de la administración pública son de carrera administrativa, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, que correspondan a uno de los siguientes criterios: b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y el personal de apoyo en el exterior (art. 5.°). Pues bien, al revisar el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de 2 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 5 Relaciones Exteriores3, se advierte que en el despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares aparecen relacionados los empleos que se enmarcan en esta labor de apoyo en el exterior. En la sentencia C-514/94, se indicó al respecto: Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de

funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera, pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata». (Se resalta).4 Por consiguiente, son servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores los trabajadores que cumplan estas condiciones y, por ende, como funcionarios del servicio exterior son sujetos disciplinables, tal y como lo prevé el artículo 88 del Decreto Ley 274/00. Ahora, en cuanto a la competencia para investigar las presuntas faltas disciplinarias cometidas por estos servidores públicos (extranjero o colombiano), resulta pertinente transcribir a continuación unos apartes del concepto C-167 – 2018, veamos: [C]abe destacar que en la definición de los conflictos de competencia que se han suscitado entre quienes ejercen el control disciplinario en el nivel interno y en el externo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, si bien parte de la precitada regla general de competencia en cabeza de las OCID sobre la generalidad de sus

servidores, ha venido sentando las excepciones que se transcriben a continuación5: (i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías; (ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002); 3 Resolución 1580/15. 4 Cfr. sentencias C-808/01, C-1177/01, C-161/03 y C-312/03, entre otras. 5 Ver Decisión del 10/10/2016, rad. 11001-03-06-000-2015-00213-00 (C). 6 (iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad (artículo 75 ibidem); (iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma [sic]; y (v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar. […] en virtud del principio de jerarquía en que se fundamenta la organización estatal y la estructura misma de los procedimientos

disciplinarios, «los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos o por un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización», imposibilidad esta que no puede ser superada a través de la figura de los impedimentos. Por consiguiente, las OCID tienen la competencia general para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, excepto si opera alguno de los eventos que anteceden; por ejemplo, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía dentro de la estructura de la respectiva organización (no están ni en su mismo nivel jerárquico ni en uno inferior), la actuación debe pasar a la Procuraduría General de la Nación. Por último, respecto a la forma de efectuar el correspondiente registro en el SIRI de una sanción impuesta a un servidor público extranjero, y partiendo del hecho de que «[l]os extranjeros pueden ser designados para el desempeño de cargos públicos, siempre que no lleven anexa autoridad o jurisdicción, o cuyo desempeño expresamente no los reserve la Constitución a los nacionales»6, basta señalar que como la nacionalidad no limita la respectiva inscripción, este registro se llevará a cabo a través del formulario estandarizado para efectuar el respectivo reporte de la sanción que debe ser anotada en el sistema, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 461/167. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no

tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20118 y 12 de la Resolución 9 de 20179. 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil; providencia del 09/06/1992, rad. 439; c. p. JAIME PAREDES TAMAYO. 7 «Por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución 143 del 27 de mayo de 2002, que reglamenta el sistema de información de registro de sanciones disciplinarias y penales y de las inhabilidades derivadas de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las declaraciones de pérdida de investidura y lo relativo a la expedición del certificado de antecedentes disciplinarios en la Procuraduría General de la Nación». 7 Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-106 – 2021

E-2021-284223 C-2021-1993682 8 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 9 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de

obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 8