PGN - Radicación 36981

Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. LEGALIDAD DE LA SENTENCIA-Mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria frente al delito de homicidio. COMPETENCIA TERRITORIALProcedencia de la medida excepcional Es así que en el artículo 85 del C.P.Penal de 2000 se consagran los requisitos que permiten la procedencia de la medida excepcional al principio de competencia territorial y entre ellos la protección a la integridad personal de los sujetos procesales incluidos los acusados, lo que al decir de los demandantes por ser oriundos de Riohacha, esto era constitutivo como factor de riesgo para ellos; sin embargo, este hecho no se demostró en el proceso y de ahí la improcedencia del cambio de radicación DERECHO DE DEFENSA-No es una garantía absoluta Valga precisar que la defensa no es una garantía absoluta, como lo da a entender aquí los defensores, ya que debe ejercerse de acuerdo con los parámetros fijados por la ley y conforme a valores constitucionales encaminados a lograr un orden justo. Si el derecho a la defensa fuera de carácter absoluto, al procesado le sería lícito ejercer la defensa de manera extemporánea o en momentos procesales no previstos para ello, y tendría el derecho de enterarse de decisiones que por su naturaleza no está llamado a conocer, v.gr. la decisión que dispone el allanamiento de su lugar de residencia, la que ordena medidas patrimoniales cautelares en su contra o la de interceptación telefónica. PRUEBAS-El juez se encuentra facultado para que lógicamente las consiga Debemos tener en cuenta como lo repite la jurisprudencia casacional que en la

formación del convencimiento el juzgador se encuentra facultado para que lógicamente tome unas pruebas, incluso en forma parcial, y deseche otras, si en ellas encuentra la verdad procesal, máxime cuando se forman grupos de testigos a favor o en contra del procesado, indicios y contraindicios. Ahora, si en esta labor el fallador observa y acata la constitución, la ley y los principios que informan la sana crítica, la sentencia impugnada se debe mantener incólume. Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P.Dr.: Alfredo Gómez Quintero Ref: Casaciones interpuestas por los defensores de

JOSÉ MARÍA BARRIOS IPUANA y ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER

1 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. BARROS, procesados por homicidio agravado, tentativa de homicidio, concierto para delinquir, desplazamiento forzado, desaparición forzada y concierto para delinquir. Rdo. 36981.

Honorables Magistrados: Corresponde a esta representación del Ministerio Público conceptuar sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 10 de febrero de 2010, mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, contra JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio, concierto para delinquir, desplazamiento forzado y desaparición forzada y contra ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS por los punibles

de homicidio agravado, tentativa de homicidio, concierto para delinquir y desplazamiento forzado. En la misma decisión el juzgador Ad-quem dispuso compulsar copias de las declaraciones rendidas por ENRIQUE EPINAYU, TITO AGUILAR EPINAYU, VICENTE GUTIÉRREZ EPINAYU, TERESA EPINAYU, WACHI EPINAYU, SILVERIO FINCE EPINAYU, ISABEL FINCE EPINAYU, YEICI IGUARÁN FINCE y JOSÉ GREGORIO ÁLVAREZ VARGAS, ante la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que se investiguen las posibles conductas punibles en que hubieren podido incurrir MARÍA DEL CARMEN IPUANA O CARMEN BARROS IPUANA y MIREYA BARROS. Recurrida en casación la sentencia de segundo grado y declarada ajustada a derecho las demandas presentadas por los defensores de los acusados BARROS IPUANA y BERNIER BARROS, se procede a descorrer el traslado de conformidad con lo estipulado en el artículo 213 del C.P.P de 2000. I HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los primeros fueron sintetizados por el juzgador A-quo así: 2 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. “ Los hechos que dan lugar el presente proceso tuvieron ocasión entre el 18 y 20 de abril de 2004 en el corregimiento de Bahía Portete, municipio de UrbillaGuajira, cuando un grupo de hombres armados pertenecientes a las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) perpetró

los asesinatos de los indígenas WAYUU, ROSA FINCE URIANA, MARGOTH EPINAYU BALLESTEROS, RUBEN EPINAYU y el de una cuarta persona, respecto de quien sólo se halló calcinado parte del miembro superior izquierdo; así mismo, y tras la incursión de la citada agrupación al margen de la ley, se produjo la desaparición de DIANA FINCE Y REINA URIANA , cuyo paradero se desconoce hasta la fecha. “Los actos de violencia antes relatados y la modalidad en que los mismos se cometieron, ocasionaron el desplazamiento forzado del pueblo Wayuu asentado en Bahía Portete, hacia las cabeceras municipales de Urbilla, Maicao e incluso de la ciudad fronteriza de Maracaibo (Venezuela), poblaciones que acogieron aproximadamente 600 personas, grupo integrado en su mayoría por mujeres, ancianos y niños de la etnia Wayuu”. Por los hechos anteriores, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penal del Circuito Especializados de Riohacha (Guajira), mediante resolución del 5 de mayo de 2004, profirió apertura de investigación previa y se dispuso la práctica de pruebas con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 322 del C.P. P. Seguidamente y luego de algunas vicisitudes procesales, se ordenó el inicio de la etapa instructiva y se ordenó la vinculación mediante indagatoria a JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y a ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS a quienes se les resolvió la situación jurídica con detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Durante la fase instructiva se recaudó diversidad de prueba de

índole documental, pericial y testimonial que sirvió de fundamento para calificar el mérito sumarial con resolución de acusación contra los sindicados el 3 de junio de 2004 así: JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y 3 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. ADRÍAN AGUSTÍN BERNIER BARROS, en condición de autor mediato y coautor respectivamente , de los delitos de homicidio agravado múltiple, tentativa de homicidio, desaparición forzada, desplazamiento forzado, terrorismo, tortura, hurto calificado y concierto para delinquir, decisión que al ser apelada fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia el 19 de agosto de 20051. Ante la solicitud de cambio de radicación, elevada por la Agente Especial del Ministerio Público, la H. Corte Suprema de Justicia, estimó que le asistía la razón a la funcionaria, razón por la cual asignó el conocimiento del proceso adelantado contra JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS, a los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá2. La etapa de la causa fue adelantada por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad y una vez agotado el traslado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, realizó el 4 de mayo de 2006 la audiencia preparatoria y seguidamente se dio comienzo a la audiencia de juicio correspondiente. Por disposición del Acuerdo N° PSAA-07-4083 emanado de la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se remitió la actuación al Juzgado de Descongestión de esa jurisdicción, quien culminó el debate público, finalmente, el 27 de junio de 2008, el juzgado de instancia emitió sentencia de carácter condenatorio en contra de los acusados. El Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado profirió sentencia condenatoria contra JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA en calidad de coautor del delito de concierto para delinquir y como determinador del concurso de conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio, desplazamiento forzado y desaparición forzada, razón por la que , entre otras 1 C.O 2ª. Inst, fol. 4 2 Auto del 13 de Diciembre de 2005. M.P. Dr. Pérez Pinzón Álvaro Orlando. 4 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. cosas lo condenó a la pena principal de 40 años de prisión y multa de 2300 SMMLV; de otro lado, a igual conclusión llegó con relación a ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS, a quien responsabilizó en calidad de coautor de los delitos de homicidio agravado , tentativa de homicidio, concierto para delinquir y desplazamiento forzado y le impuso la pena principal de 35 años de prisión y multa de 800 SMMLV. De otro lado, absolvió a JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA de los delitos de tortura, terrorismo y hurto calificado e igual ocurrió frente a ADRÍAN AGUSTÍN

BERNIER BARROS por los punibles de desaparición forzada, tortura, terrorismo y hurto calificado , dado que estimó emerge duda razonable e insalvable respecto de la responsabilidad de los implicados frente a esos comportamientos delictivos3,decisión que al ser recurrida en apelación por el apoderado de la parte civil y los defensores de los acusados fue confirmada por el Tribunal mediante fallo confirmatorio en los términos y condiciones expuestas al comienzo del presente concepto y que ahora es objeto de casación.

II. DEMANDAS A NOMBRE DE JOSÉ MARÍA BARRIOS IPUANA Y

ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS.

En razón a que a favor de los procesados ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS Y JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA, los recurrentes presentaron demandas a través de las causales primera –cuerpo segundoy tercera de casación, para lo cual formulan cinco (5) cargos (dos por nulidad y tres por la causal primera) que concuerdan en motivos y sentidos de ataque, o sea que en términos generales parecieran una réplica la una de la otra, guardando la referencia lógica a cada procesado y sus intereses, los libelos se resumirán y contestarán conjuntamente, excepto en aspectos puntuales para cada procesado. Causal Tercera 3 Cuaderno original N° 9, folios 243, y c.o N° 10 folio 1 5 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. Aducen los recurrentes que la sentencia objeto de casación se profirió en

juicio viciado de nulidad, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 2° del artículo 306 del C.P.P de 2000 : “la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” y para ello se formulan dos cargos: Primer cargo (4° de las demandas) Según los demandantes se llevó a cabo el cambio de radicación del proceso a solicitud del representante del Ministerio Público de instancia sin que se encontraran demostrados los requisitos que exige el artículo 85 del C.P.Penal de 2000, porque si bien el cambio de radicación ha sido instituido para regular unas específicas situaciones que puedan afectar la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, el orden público o la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales entre otras, también lo es que tales razones deben estar debidamente soportadas en pruebas que así lo comprueben. No obstante, agrega el recurrente que la Sala de Casación Penal mediante auto del 13 de diciembre de 2005, atendiendo los planteamientos de la Procuraduría ordenó el traslado de la actuación de Riohacha a Bogotá, con lo que se desconoció el principio del juez natural, que para el caso debió ser el de la primera ciudad en mención; sin embargo, las razones expuestas por la defensa en su momento para que no operara el cambio de radicación fueron desatendidas. En su criterio, los motivos que se tuvieron en cuenta para optar por el cambio de radicación fueron esencialmente el hecho que los procesados eran oriundos del departamento de la Guajira “lo que aumentarían ostensiblemente sus

factores de riesgo. Sin embargo, nada de eso fue sustentado y acreditado en el expediente”4. Bajo estas consideraciones, consideran los demandantes, que la casación es la sede propicia para que se adopte un fallo que anule toda la actuación surtida 4 Fls 13 y 15 de las Demandas. 6 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. y dada la potísima razón que las actuaciones adelantadas en el juzgamiento fueron desplegadas por un juez diferente al juez natural radicado en Riohacha. Segundo Cargo (5° de las demandas). De igual forma consideran los recurrentes que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, porque el cuadernillo de interceptaciones telefónicas, no estuvo a disposición de los defensores durante las fases de indagación e instructivas, con el argumento que este era de carácter “reservado” y que además estas diligencias correspondían a actuaciones desplegadas en etapa preliminar, por lo cual la defensa nunca tuvo acceso, como tampoco los demás sujetos procesales. Aducen los casacionistas que tal prueba estaba destinada a ayudar a la demostración de la inocencia de los acusados por su ajenidad en los hechos; sin embargo, la fiscalía no declaró la nulidad solicitada en virtud de las interceptaciones que no fueron puestas a disposición de los sujetos procesales y que se recibieron por la Unidad Nacional de Derechos Humanos en Bogotá, procedentes de la Fiscalía de Riohacha el 8 de julio de 2004. A renglón seguido los defensores transcriben en lo pertinente los

argumentos expuestos por la Fiscalía para no declarar la nulidad solicitada por la defensa y que entre otras razones el ente instructor expuso que a las diligencias de interceptación de comunicaciones se le otorgó la calidad de reservadas como lo prevé el estatuto procesal y no las puso en conocimiento de las partes, porque de una parte se declaró el cierre parcial de la investigación para continuarla contra otros sindicados y que no consideró tal diligencia (interceptaciones) “de importancia respecto de los dos procesados o porque no podría no estar encaminada a la responsabilidad de estos, sino del resto de los sindicados”5. Que tampoco se les consideró como prueba, sólo de diligencias en indagación, que no fueron tomadas en cuenta al momento de calificar el mérito sumarial. En consecuencia, no fueron tomadas como material probatorio. 5 Fl. 18 Ib. 7 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. Los defensores cuestionan la decisión confirmatoria del Tribunal al resolver la apelación sobre la nugatoria a la defensa de acceso al cuadernillo de interceptaciones, con el criterio “de que su no aporte al proceso era razón suficiente para no publicitarlo”, relegando así lo sustancial a la tesis de la instrumentalidad. No obstante para los defensores, la causal de nulidad por error in procedendo persiste, “por cuanto no existe en el ordenamiento positivo penal colombiano prueba o diligencia reservada” que este vedada a las partes y el administrador de justicia no puede de manera parcial escoger solamente las prueba de incriminación y desechar las de exculpación. De manera subsidiaria y tal como lo expusiera al final del primer cargo y

repite en todas las otras cuatro censuras, solicita “se case de manera discrecional y oficiosa la presente demanda”. Tercer Cargo (1° de las demandas) Se acusa la sentencia de segunda instancia con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, por falso juicio de identidad, porque a juicio de los demandantes los funcionarios judiciales que conocieron del caso tergiversaron los testimonios de MOYO PÉREZ URIANA, LILIA EPINAYU y XIOMARA EPINAYU, porque no obstante que estas últimas, no corroboran las atestaciones del esposo y padre en el sentido de que él (MOYO PÉREZ) se encontraba con su grupo familiar en el momento en que ocurrieron los hechos, por el contrario lo desmienten expresamente, con testimonios contradictorios; sin embargo, sus manifestaciones incriminatorias contra los aquí procesados, sirvieron de fundamento de condena, con desconocimiento de las reglas de la sana crítica y comprometiendo la experiencia. Al decir de los casacionistas el yerro señalado se acredita con la confrontación de las tres declaraciones, de las cuales se evidencia las contradicciones sobre la real presencia de MOYO en el lugar de los hechos. Recalcan los defensores que las versiones de los tres deponentes son diferentes: 8 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. “ como quiera que mientras la hija reitera que en ese momento se encontraba con su madre, esta dice respecto del marido que su hija dijo que se encontraba por Venezuela, en tanto PÉREZ expresa que si se encontraba con ellas. Pero, la fiscalía 17 Especializada, comportándose casi, como otro declarante más, lo digo

con respeto, se atrevió a decir, en procura de disimular la monumental contradicción, que MOYO PÉREZ “…efectivamente no se encontraba en la casa pero si en el sector”6 Recuerdan los censores que en su declaración el MOYO PÉREZ, dice que se encontraba “… con mis pelados y mi mujer…”, “… Eso fue como una día a las nueve de la mañana, el día que nos agarraron a nosotros yo estaba en Portete en el sitio conocido como Iguasay con mis pelados y mi mujer “Suprimiendo la expresión “…con mis pelados y mi mujer…” y confrontándola con lo dicho por su hija” “… ellos llegaron a la casa y me preguntaron por mi papá que dónde estaba, yo les dije que no estaba que había viajado para Venezuela…”, “ …Yo me encontraba el día de los hechos en Portete en la casa junto con mi mamá…”. En estas condiciones, para los defensores “La conclusión es que no estaban los tres en el mismo sitio el día de los hechos. Si no estaban los tres en el mismo sitio, como bajo la gravedad del juramento lo afirmaron, entonces no dicen la verdad y en consecuencia sus afirmaciones no pueden ser fundamentos de condena”7 Reprochan igualmente la postura adoptada tanto por el Juzgado Especializado como por el Tribunal al no reparar que la fiscalía en la resolución de acusación aceptó, sin explicación justificante, sin objetividad, forzando la lógica y la razonabilidad que MOYO PÉREZ “…efectivamente no se encontraba en la casa pero si en el sector”. 6 Fl. 7 Ib. 7 Fl. 7 Ib. 9 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro.

En este orden, para los casacionistas es claro que “los declarantes no fueron testigos presenciales de los hechos, esto es, no estuvieron en el momento en los diversos sitios de los acontecimientos”. “La no presencia de MOYO PÉREZ en el sitio también se respalda en lo afirmado por este en su declaración en el sentido de que los paramilitares llegaron directamente donde él. Si ello fuese cierto, el interrogante planteado por la lógica deviene obligado en cuestionar la ninguna necesidad que tenían los paramilitares de preguntarle a su hija la presencia de su padre, si ellos ya lo tenían en su poder, es decir ya lo habían ubicado. Para que preguntar a la hija por el padre, cuando este dice ya lo habían ubicado y le habían colocado un cuchillo en la garganta”. Por otra parte, según el defensor de JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA de igual forma se infringió indirectamente la ley sustancial, porque también se desestimó los testimonios exculpatorios de JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER (exgobernador de la Guajira), JOSÉ DE JESÚS HENRIQUEZ GONZÁLEZ, LAURA DENIRIS

ANDREOLIS AREVALO, CALMIDES RAFAEL BARROS PULIDO, WILSON RAFAEL ROJAS

VANEGAS, MARCELINO DE JESÚS GÓMEZ GÓMEZ, ALFREDO ALBERTO DEL TORO AGUILAR, HERCILIA JOSEFA GÓMEZ PANA, ENRIQUE AFANADOR, SIXTA DILIA ZUÑIGA LINDAO, JOSÉ MARÍA PINTO LUBO y HERNÁN PARODI ACOSTA “sin argumentación

lógica ni jurídica alguna”8. Ahora, que en caso de no prosperar el cargo solicita se case de manera discrecional y oficiosa la demanda. Cuarto cargo (2° de las demandas) Aducen los recurrentes que en el fallo impugnado se incurrió en falso juicio de existencia por omisión de prueba fundamental que condujo a la condena de los aquí procesado. Tal como ocurrió con el testimonio de JOSÉ GREGORIO ÁLVAREZ desertor de las Autodefensas, quien refirió que JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA le solicitó a PABLO 8 Fl. 6 Ib. 10 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. comandante de las Autodefensas lo que lo liberara de sus enemigos en puerto PORTETE y éste procedió a llevar al grupo insurgente a la zona. Seguidamente los demandantes critican la credibilidad otorgada por el Tribunal a la declaración del ex paramilitar (testigo de excepción para la Fiscalía) que incrimina a BARROS IPUANA y su relación con el comandante del grupo Escorpiones de las AUC, versión que para esa Corporación resulta consciente y veras, además al ad-quem le otorga plena fiabilidad “lo expuesto por el Fiscal 17 Especializado en la Resolución de Acusación en el sentido de que “ …es digna de credibilidad” y fundamento de condena para BARROS IPUANA; pero desconoció el fallador que ÁLVAREZ negó que ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER BARROS tuviera vínculos con las autodefensas y su ajenidad en los hechos.

Entonces, continúa el defensor de BERNIER BARROS al testimonio de JOSÉ GREGORIO ÁLVAREZ no se le dio entidad de veracidad en lo concerniente a ADRIÁN AGUSTÍN , es que ni siquiera se menciona tangencialmente “cuando sus afirmaciones indicaron la total ausencia de vínculo de –este procesado—con los hechos materia de este proceso”9 y agrega que de haberse apreciado se habría puesto al descubierto que MOYO PÉREZ estaba faltando a la verdad en sus afirmaciones y que ADRIÁN BERNIER no integraba el grupo paramilitar que cometió los delitos. Y concluye el defensor que por ello resulta censurable que los funcionarios estatales que conocieron y decidieron el caso consideren el testimonio de ÁLVAREZ como veras para acusar y condenar a JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA y se ignore y omita al momento de definir la responsabilidad de ADRIÁN AGUSTÍN BERNIER

BARROS.

Por su parte agrega el apoderado de JOSE MARÍA BARROS IPUANA que tampoco se tuvo en cuenta la declaración de RODRIGO TOVAR PUPO (a. JORGE 40) quien aceptó la responsabilidad de las AUC en los hechos y manifestó que el aquí procesado (BARROS IPUANA) no está implicado en los acontecimientos y menos en 9 Fl. 8 de la demanda de Adrián Agustín Bernier Barros. 11 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. calidad de determinador. Entonces, porque aceptar como veras la prueba de ÁLVAREZ “un simple patrullero de las AUC” y no la de “JORGE 40”.

Porque de “haberse valorado por las instancias la prueba de aceptación de la responsabilidad de los hechos por parte del Comandante RODRIGO TOVAR PUPO, alias “Jorge 40”, se habría puesto al descubierto que MOYO PÉREZ y JOSÉ GREGORIO ÁLVAREZ y por supuesto, los declarantes, enemigos de los procesados, estaban mintiendo en sus afirmaciones y además que JOSÉ MARÍA BARROS IPUANA no determinó a PABLO y menos que integraba el grupo paramilitar que cometió los delitos”10. Entonces, la conclusión de las instancias habría sido diferente a la que se conoce. En el desarrollo del reproche este defensor se muestra en desacuerdo con el análisis y valoración probatorios de las instancias para concluir que el “indígena” BARROS IPUANA determinó al Comandante de las AUC, para la comisión de los hechos cuando fue todo lo contrario porque PABLO cumplía órdenes de “JORGE 40” en el control y operatividad en la SIERRA NEVADA y el norte de la GUAJIRA y además aquel jefe paramilitar contaba con lo mínimo para desarrollar su acción conocida nacional e internacionalmente. Por tanto, en criterio del profesional del derecho, las manifestaciones de ÁLVAREZ “son mentirosas, si se compara con lo aceptado por el propio jefe de PABLO, esto es, JORGE 40. Por eso es que resulta cuestionable, censurable, el que Fiscalía e instancias consideren el testimonio de ÁLVAREZ como veras y se ignore y omita el del Jefe Máximo de PABLO”11. Reitera el censor que en caso de no prosperar los argumentos solicita se

case de manera discrecional y oficiosa la presente demanda. Quinto Cargo (3° de las demandas) 10 Fl. 10 de la demanda de Barros Ipuana. 11 Fl. 10 Ibidem. 12 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. Error de derecho por falso juicio de legalidad, porque en la recepción de los

testimonios de LILIA EPINAYU, XIOMARA EPINAYU, MOY PÉREZ IPUANA, JOSEFA

GONZÁLEZ URIANA, TITO AGUILAR EPINAYU, DÉBORA ELENA BARROS FINCE, VICENTE

GUTIÉRREZ EPINAYU, OJENITA EPINAYU, TERESA EPINAYU, WUACHI EPINAYU, SILVERIO FINCE EPINAYU, ISABEL FINCE EPINAYU, ANA GRACIELA FINCE EPINAYU, LORENZA EPINAYU, MARIANA EPINAYU, YEICI IGUARÁN FINCE, se llevó a cabo irrespetando el artículo 147 del C.P.P y otras disposiciones legales vigentes relacionadas con este. Aducen los recurrentes que los declarantes reseñados rindieron su testimonio en lengua Wayunaiki y los supuestos traductores MENSUAL EPIAYU y HERNÁNDEZ ESPELETA, no demostraron la calidad de intérpretes para tal función, con lo que a su vez se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa. Para los demandantes, la recepción de los testimonios se debió realizar con la asistencia de un intérprete nombrado de la lista de auxiliares de la justicia de conformidad con lo establecido en el Decreto 2265 de 1969 mediando la

certificación de la calidad de interprete, para el caso “cuando la persona perteneciente al pueblo indígena no conozca o conozca de manera insuficiente el idioma nacional a los fines de su traducción o declaración correspondiente. Estuvo totalmente ausente la diligencia de un servicio adecuado y suficiente de traducción e interpretación intercultural, asunto singularmente importante que influyó directamente en la calidad y oportunidad de defensa”12 . Señalan los demandantes que se vulneró el derecho de defensa de los procesados, por cuanto no contaron con un traductor o intérprete, lo que trae para los indígenas una no participación o participación limitada en los procedimientos judiciales. A su vez, los acusados carecieron de una debida defensa, por no haber presenciado las declaraciones de las personas que los señalan como responsables de las conductas y sin intérpretes reconocidos por el ordenamiento jurídico, circunstancia que los colocó en situación de incapacidad. 12 Fl. 12 de la demanda a nombre de Juan María Barros Ipuana. 13 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. Precisan los casacionistas que la calidad de interprete no la otorga la simple afirmación de la persona o el funcionario que la designa como tal, sino el artículo 9 del C.P Civil, disposición que obliga a que la designación se haga de la lista de auxiliares de la justicia de acuerdo al decreto reglamentario ya citado. Que se evidencia la violación al debido proceso, cuando las personas que actuaron como intérpretes MENGUAL EPIAYU y HERNÁNDEZ ESPELETA comportaban la calidad de

funcionarios judiciales, “quienes, además de no reunir las condiciones para ser auxiliares de la justicia…. se encuentran incursos en la prohibición expresa del artículo 11 del Decreto 2265 de 1969, vigente y aplicable al caso que nos ocupa”13 y que consagra que los empleados públicos no pueden hacer parte de la lista de auxiliares de la justicia y que si se les permite actuar de manera excepcional figurando en la lista de peritos, lo serán los empleados públicos que no pertenezcan a la rama jurisdiccional y al Ministerio Público. Razón por la cual los funcionarios que intervinieron como intérpretes, se encuentran incursos en dicha prohibición por cuanto los dos funcionarios pertenecían a la Fiscalía que a juicio de los recurrentes la misma hace parte de la rama jurisdiccional de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° de la Ley 585 de 2000. Por último señalan los defensores que resulta abiertamente violatorio del debido proceso, que los funcionarios judiciales que intervinieron en la investigación, también funjan como auxiliares de la justicia y como declarantes. De igual forma y tal como lo reiterara en los cargos anteriores los casacionistas solicitan se case de manera discrecional y oficiosa la presente demanda.

III.CRITERIO DE LA PROCURADURIA DELEGADA

Primer Cargo 13 Fl. 13 Ibidem. 14 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. Respecto al posible desconocimiento del principio de Juez Natural que pregonan los recurrentes por el cambio de radicación del proceso de la ciudad de Riohacha hacia Bogotá, que fuera ordenado por la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 13 de diciembre de 2005, con el fundamento esencial en el hecho que los procesados eran oriundos del departamento de la Guajira y que al decir de los defensores era un hecho “ que aumentarían ostensiblemente sus factores de riesgo. Sin embargo, nada de eso fue sustentado y acreditado en el expediente”, esta representación del Ministerio Público considera que no les asiste razón, por lo siguiente: En virtud del principio del juez natural que deriva del artículo 29 de la Constitución Política, quien sea sindicado de un delito debe ser juzgado por el juez competente, lo cual comporta, como uno de los factores de competencia, el del territorio en donde se cometió la conducta punible. Ese principio de que el juzgamiento debe adelantarse en el lugar donde se ha realizado el comportamiento, no obstante, no es absoluto, lo ha dicho la Corte, (radicado N°18886), por cuanto, como una regla de un proceso como es debido, existe el cambio de radicación que de conformidad con el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal de 2000, procede cuando "en el territorio donde se esté adelantando la actuación procesal, existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales". En el presente caso, se tiene que no es cierto que el fundamento esencial que tuvo en cuenta la Corte para disponer el cambio de radicación del proceso fue el origen de los acusados, porque basta leer la decisión para refutar las

aseveraciones de los casacionistas. Veamos: La Corte consideró que no está previsto el cambio de radicación sino por las casuales que establece la ley. 15 Cas 36891 José M. Barros Ipuana y Otro. Es así que en el artículo 85 del C.P.Penal de 2000 se consagran los requisitos que permiten la procedencia de la medida excepcional al principio de competencia territorial y entre ellos la protección a la integridad personal de los sujetos procesales incluidos los acusados, lo que al decir de lo