PGN - Radicación 37611

Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros CASACIÓN OFICIOSA-Violación al principio de legalidad En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, no le asiste razón al demandante, pues el cargo resulta infundado, si tenemos en cuenta que al acceder a tal pedimento se estaría infringiendo el principio de legalidad, pues como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal, la disminución punitiva aludida “opera solamente para quien realiza actos de autor pero no reúne la cualificación exigida por el tipo penal, mas no para los partícipes que actúan bien como determinadores ora como cómplices en el punible que requiere esa calidad especial para su estructuración. Por otra parte, no obstante, como en este caso el defensor obra como único impugnante, por consiguiente ninguna modificación podrá efectuarse en sede de casación, so pena de vulnerarse la prohibición de la reforma en peor, principio que prevalece sobre el de legalidad, según criterio mayoritario de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Lo anterior no obsta para señalar que, en todo caso, la propuesta de la defensa podría conllevar a desconocer el principio de legalidad por cuanto definida en el proceso la intervención de los acusados como determinadores, se pretenda que ahora se modifique de partícipes a coautores del punible contra la administración pública y luego se les reduzca en una cuarta parte el máximo de la pena a imponer como autores, cuando sólo actuaron como copartícipes, lo que haría más gravosa su situación jurídica, todo con miras a obtener la declaratoria de prescripción y el correspondiente cese de proceso. CASACIÓN OFICIOSA-Principio de legalidad y favorabilidad/CASACIÓN

OFICIOSA-Declaratoria de prescripción de la acción penal Es de anotar que las disposiciones del Código Penal de 1980 (con las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995) son las aplicables al caso por virtud de los principios de legalidad y de favorabilidad, ya que no solamente se encontraban vigentes al momento de los hechos sino que además resultan menos gravosas para los acusados, exclusivamente para efectos de la prescripción, según la calificación jurídica de la conducta imputada en la resolución acusatoria. En estas condiciones, el cargo propuesto por el casacionista no prospera y debe ser desestimado, en su lugar oficiosamente se solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado en orden a que se proceda a una redosificación punitiva y ajuste respecto a la condena en perjuicios, consecuencial a la declaratoria de prescripción de la acción penal para el concurso de los delitos de peculado por apropiación iguales o inferiores a la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las fechas de ocurrencia de los hechos y que fueran señaladas en precedencia. 1 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr.: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Ref: Casación interpuesta por el defensor conjunto de

Carlos Aurelio Briceño Valdés, Elías Manuel Pérez

Serpa y Alfredo Antonio Ospino Lazcarro, procesados como determinadores del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo. Rdo. 37611.

Honorables Magistrados: Corresponde a esta representación del Ministerio Público conceptuar sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 20 de junio de 2011, mediante la cual confirmó con modificaciones la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad el 30 de julio de 2010 que condenó a los acusados CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS, ELÍAS

MANUEL PÉREZ SERPA y ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO en

2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros calidad de determinadores del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo. El defensor único de los procesados interpuso recurso de casación contra la sentencia de segundo grado y la Sala de Casación Penal de la Corte mediante providencia del 11 de abril de 2012 decidió admitir el primer cargo de la demanda, desechando los restantes reproches al considerar que el recurrente incurrió en desaciertos técnico-conceptuales en el desarrollo de las censuras que incluso llegó a desconocer la realidad jurídico procesal pretendiendo sacar abante sus planteamientos de invalidez procesal a la manera de una

tercera instancia, cuando es sabido y lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte que ante la contraposición de criterios entre juzgador y demandante prevalecen los de aquel por encontrarse precedidos de la doble presunción de acierto y legalidad, sino se demuestra que ha infringido la Constitución, la Ley y/o derechos o garantías fundamentales de los acusados. En este orden se procede a emitir el respectivo concepto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del C.P.Penal de 2000 a rendir. 3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros I.HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El juzgador de primer grado resumió los hechos así: “Los hechos investigados fueron puestos en conocimiento de las autoridades a través de denuncia que formulara el Ministerio de la Protección social a través del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la entidad Puertos de Colombia, por haber reclamado prebendas laborales sin justo título, generándose detrimento patrimonial de la Nación apropiación que se detectó dentro del estudio realizado a las órdenes cronológicas N.31, N.35, N.39, que contiene las reclamaciones presentadas por los mencionados. “Se deduce del acontecer procesal que cada uno los enjuiciados, valiéndose de la ayuda de abogados, y con la utilización de todos los

medios que la Constitución y Ley han establecido, acudieron ante diferentes autoridades legítimamente constituidas para obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales que ya habían sido saldadas con ocasión de la liquidación de sus respectivos contratos de trabajo, así como accedieron a la cancelación de reajustes pensionales inmotivados, lo cual generó grave detrimento para la Nación por concepto de indemnizaciones moratorias, conciliaciones y 4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros reconciliaciones que ascendieron a una suma e $560.187.801 según se verifica a través de los soportes de pago que a nombre de cada uno de los mencionados procesados obran en las diligencias” . Con fundamento en los hechos anteriores la Fiscalía General de la Nación el 19 de noviembre de 2004 abrió formal investigación, a la cual fueron vinculados mediante indagatoria CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS, ELIAS MANUEL PÉREZ SERPA y ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO respecto de los cuales el Ente instructor se abstuvo de dictarles medida de aseguramiento al momento de resolverles la situación jurídica. Adelantada la etapa instructiva, el 19 de noviembre de 2007 se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra los procesados como posibles determinadores del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo. En la misma

decisión les precluyó la investigación por el delito de prevaricato por acción por prescripción de la acción penal. Recurrida en apelación la resolución acusatoria, el 16 de julio de 2008, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la confirmó integralmente. 5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros La etapa del juicio inicialmente le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, ante el cual se surtieron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, luego pasó la actuación al juzgado 4° de la misma especialidad. Este último despacho judicial dictó sentencia el 30 de julio de 2010, mediante el cual condenó a los acusados como determinadores del delito de peculado por apropiación a la pena principal de trece (13) años de prisión. De igual forma, los condenó a la también pena principal de multa, discriminada de la siguiente forma:i) en contra de CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS por la suma de $374.675.471; ii) de ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA por la de $103.297.452 y iii) de ALFREDO

ANTONIO OSPINO LAZCARRO por $82.214.878.

Igualmente, los condenó a la pena de inhabilitación en ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad y al pago de perjuicios materiales, así:

6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros A CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDÉS en cuantía de $374.675.471; a ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA en $103.297.452 y a ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO en $82.214.878. En el mismo fallo, les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor conjunto de los acusados y el Tribunal Superior resolvió confirmar parcialmente la decisión impugnada en los siguientes términos: Condenó a CARLOS AURELIO BRICEÑO VALDEZ a las penas principales de ciento (105) meses de prisión y multa por valor $341.168.17 y al pago de perjuicios por la misma cantidad. Condenó a ELÍAS MANUEL PÉREZ SERPA a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión y multa por valor $102.289.426 y al pago de perjuicios por la misma cantidad. Condenó a ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO a las penas principales de ochenta y siete (87) meses de prisión y multa por valor de $54.402.447.04 y al pago de perjuicios por la misma cantidad. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615

Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros Condenó a todos los prenombrados a la pena de inhabilitación en ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. En razón a que sólo el primer cargo de la demanda del defensor conjunto de los acusados fuera admitido, la Delegada se ocupara de su estudio y contestación. Aduce el casacionista que se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso, toda vez que los punibles por los cuales fueran condenados sus defendidos prescribieron en la fase instructiva, si se tiene en cuenta que su condición de intervinientes, el término que se debe contabilizar para tal efecto es de 11 años y 7 meses, el cual se verificó antes que cobrara ejecutoria la resolución de acusación.

CRITERIO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

Cargo Admitido 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros Demanda el defensor de los acusados CARLOS BRICEÑO VALDÉS, ELÍAS MAUEL PÉREZ SERPA y ALFREDO OSPINA LASCARRO se declare la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo porque a su juicio, antes que la resolución de acusación quedara en firme (28 de diciembre (sic) de 2008) ya había transcurrido 11 años y 7 meses,

término que les corresponderían como pena máxima, en razón a que la intervención de los procesados no se debe considerar como determinadores del punible contra la administración pública tal y como fueran acusados, enjuiciados y condenados, sino como intervinientes, lo que los hace acreedores a la reducción de una cuarta parte de la pena a imponer al tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000. En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, no le asiste razón al demandante, pues el cargo resulta infundado, si tenemos en cuenta que al acceder a tal pedimento se estaría infringiendo el principio de legalidad, pues como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal, la disminución punitiva aludida “opera solamente para quien realiza actos de autor pero no reúne la cualificación exigida por el tipo penal, mas no para los partícipes que actúan bien como determinadores ora como cómplices en el punible que requiere esa calidad especial para su estructuración1. 1 Cfr. Sentencia del 8 de julio de 2003, radicación 20704; sentencia del 15 de junio de 2005, radicación 20528; auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28770; auto del 15 de diciembre de 2007, radicación 27712; auto del 23 de enero de 2008, radicación 28890; auto del 20 de febrero de 2008, radicación 26146; auto del 9 de abril de 2008, radicación 29452; y sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicación 26410, entre otras decisiones.

9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros Por otra parte, no obstante, como en este caso el defensor obra como único impugnante, por consiguiente ninguna modificación podrá efectuarse en sede de casación, so pena de vulnerarse la prohibición de la reforma en peor, principio que prevalece sobre el de legalidad, según criterio mayoritario de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia2. Lo anterior no obsta para señalar que, en todo caso, la propuesta de la defensa podría conllevar a desconocer el principio de legalidad por cuanto definida en el proceso la intervención de los acusados como determinadores, se pretenda que ahora se modifique de partícipes a coautores del punible contra la administración pública y luego se les reduzca en una cuarta parte el máximo de la pena a imponer como autores, cuando sólo actuaron como copartícipes, lo que haría más gravosa su situación jurídica, todo con miras a obtener la declaratoria de prescripción y el correspondiente cese de proceso. De todas formas, la propuesta, no tiene la virtualidad de generar derechos más allá de la imposibilidad de la judicatura, así como de esta Delegada de coadyuvar dicha pretensión, cuando opera la prohibición antes referida, pues, como también lo ha señalado la Corte 2 Impera señalar que de tiempo atrás los Magistrados María del Rosario González de Lemos y Sigifredo Espinosa Pérez han considerado en situaciones como la de la especie, que el principio de

legalidad prevalece sobre el de la non reformatio in pejus, y así lo han expresado en salvamentos de voto del 15 de septiembre de 2010. Rad. 34728 y del 16 de marzo de 2011. Rad. 34849, entre muchos otros. 10 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros “…lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni (puede) llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte”3. En estas condiciones se determina que la acción penal durante la fase instructiva no prescribió, por cuanto la pena a imponer a los determinadores sería la prevista para la infracción, que de acuerdo al principio de legalidad, artículo 133 del Decreto 100 de 1980, la pena máxima de 15 años y si lo apropiado superaba el valor de los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumenta hasta en la mitad (1/2) para un total de 22, 5 años. Por lo anterior el cargo propuesto resulta inadmisible y debe ser desestimado. Casación oficiosa En el presente caso, los procesados CARLOS BRICEÑO VALDÉS, ELÍAS PÉREZ SERPA y ALFREDO OSPINO LAZCARRO, fueron acusados,

por el concurso de delitos de peculado por apropiación, según 3 Sentencia del 13 de abril de 2009. Rad. 30125. En el mismo sentido, sentencias del 13 de mayo de 2009, Rad. 31424 y del 29 de julio de 2009, Rad. 31743. 11 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros conducta definida por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, aplicable al caso, que adscribía como sanción pena privativa de la libertad de 18 meses a 7.5 años, cuando el valor de lo apropiado no supera la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales vigentes; y de 6 a 15 años de prisión cuando la cuantía oscila entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales. Ahora que si el monto de lo apropiado supera este último guarismo la pena máxima señala se incrementa hasta en la mitad o sea 22,5 años. Es de anotar que las disposiciones del Código Penal de 1980 (con las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995) son las aplicables al caso por virtud de los principios de legalidad y de favorabilidad, ya que no solamente se encontraban vigentes al momento de los hechos sino que además resultan menos gravosas para los acusados, exclusivamente para efectos de la prescripción, según la calificación jurídica de la conducta imputada en la resolución

acusatoria. De conformidad con las normas sustanciales aplicables al caso, el término de prescripción para el delito de peculado por apropiación en cuantía igual o inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los años 19954 y 1998, sería para el caso de los autores 4 El salario mínimo legal mensual vigente para 1995 era de $118.933.50, para el año 1998 era de $203.826.oo 12 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros particulares (determinadores) 7.5 años (10 años para los servidores públicos pues se les incrementaría en 1/3 parte) en la fase de instrucción y en la del juicio sólo de 5 años. La resolución de acusación causó ejecutoria el 16 de julio de 2008, fecha en que se produjo el pronunciamiento de segunda instancia relacionado con la decisión enjuiciatoria. Contados desde entonces los 7 años y 6 meses para los delitos de peculados por apropiación en cuantía igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para las fechas de la realización de las conductas, se constata que se cumplieron en el año 2002, respecto de las conductas acusadas por los ilícitos del año 1995 y en el 2005 para las consumadas en el año 1998. Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por los referidos delitos, en la fase instructiva, esta Agencia del Ministerio

Público solicitará a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema declare la prescripción de la acción penal y consecuencialmente disponga el cese de proceso a favor de los acusados. 13 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros Se refiere la Delegada a los delitos de peculado por apropiación imputados a ALFREDO ANTONIO OSPINO LAZCARRO, y relacionados con las resoluciones por conceptos y valores cancelados al procesado así: Resolución Valor en pesos 2668/95 $584.489.64 2414/95 $5.150.430 2574/95 $2.491.242.74

Respecto a CARLOS BRICEÑO VALDÉS:

2133/95 $2.357.221.72 2574/95 $2.357.221.72 2668/95 $1.106.091.86 En relación con ELÍAS PÉREZ SERPA tenemos: 2668/95 $799.726.88 2574/95 $1.704.319.15 2133/95 $1.704.319.15 14 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros 1915/97 $51.322 Ahora de ser acogida nuestra solicitud, se solicita a la Corte case parcialmente el fallo atacado, procediéndose a efectuar los ajustes

inherentes a dicha determinación, como los relativos a la sanción privativa de la libertad, multa y condena en perjuicios. En estas condiciones, el cargo propuesto por el casacionista no prospera y debe ser desestimado, en su lugar oficiosamente se solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado en orden a que se proceda a una redosificación punitiva y ajuste respecto a la condena en perjuicios, consecuencial a la declaratoria de prescripción de la acción penal para el concurso de los delitos de peculado por apropiación iguales o inferiores a la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las fechas de ocurrencia de los hechos y que fueran señaladas en precedencia.

PETICIÓN

15 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros Corolario de los presupuestos que preceden, esta Delegada comedidamente solicita a la Sala de Casación Penal de la Honorable

Corte Suprema de Justicia:

1. No casar el fallo impugnado por las razones expuestas por el defensor de los acusados. 2° Declarar la prescripción de la acción penal por los delitos de peculados por apropiación en concurso por los que fueran acusados CARLOS BRICEÑO VALDÉS, ELÍAS PÉREZ SERPA y ALFREDO OSPINO LAZCARRO, en cuantías igual o inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de ocurrencia de los hechos tal y

como se ha dejado reseñado en la motivación del presente concepto y consecuencialmente se disponga el cese de procedimiento a su favor. 3°. En consecuencia, se proceda a casar parcialmente la sentencia impugnada en orden a redosificar las penas principales, accesorias y condena en perjuicios determinadas a los procesados. 16 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C. Casación N° 37611 Carlos Briceño Valdés y Otros De los Señores Magistrados, respetuosamente,

EYDER PATIÑO CABRERA

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 30 de julio de 2012 Exp. 37611 EPC/Jeth 17 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5ª N° 15-80 Piso 26, Teléfono 5878750 Ext. 12615 Bogotá, D.C.