PGN - RAMA JUDICIAL - Provisión de cargos

Bogotá, D.C. Abril 20 de 2010 Concepto No. 26 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M.P. Dr. MAURICIO TORRES CUERVO

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 630012331000 200900154 01

Radicado interno: 2009-0154

Actor: SABEL REINERO AREVALO AREVALO Demandado: MARGOTH ORTIZ TORRES Asunto: Nulidad de La resolución No. 3132 del 6 de julio de 2009, expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se nombró en provisionalidad a la doctora Margoth Ortiz Torres, como

Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Armenia.

Respetado Señor Consejero: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  1.- La demanda El señor Sabel Reinero Arévalo Arévalo, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral, demandó la resolución 3132 del seis (6) de julio de 2009, expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual nombró en provisionalidad a la doctora Margoth Ortiz Torres en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Seccional de

Fiscalías de Armenia – Unidad de Responsabilidad Penal Para Adolescentes.  Pretensión El actor fijó la pretensión, así:

 Que se declare nula la Resolución 3132 del seis (6) de julio de 2009, expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio del cual se nombró en provisionalidad a la doctora Margoth Ortiz Torres en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Seccional de Fiscalías de Armenia – Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes.  Hechos de la demanda Expone que la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, mediante la convocatoria 001 y con base en el artículo 60 de la Ley 938 de 2006, citó a la ciudadanía para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos. Continúa exponiendo que agotadas las fases del concurso, el 30 de septiembre de 2008, se publicó el listado de elegibles, en la página de Internet de la Fiscalía General. Dice, que la persona nombrada mediante la resolución demandada, no superó la primera etapa, llamada eliminatoria, es decir, no superó las fases del concurso, por lo que no ostenta el derecho de entrar a la carrera administrativa de la Fiscalía. Finaliza sosteniendo que los cargos en la Fiscalía General de la Nación, deben ser provistos garantizando el principio del mérito establecido en el artículo 52 de la ley 938 de 2004.  Normas violadas y concepto de la violación El actor señala como normas vulneradas: el Acto Legislativo 01 de 2008, el artículo 125, en concordancia con los artículos 13, 53, 58, 93 y 256 de la Constitución Política; los artículos 125 y 156 de la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia y el artículo 52 de la ley 938 de 2004. Explica el accionante que el querer del Constituyente delegado, al proferir el Acto Legislativo 01 de 2008, fue el de excluir del mismo a lo servidores regidos por el artículo 256 Superior. Así mismo, indica que conforme al artículo 125 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, los fiscales son servidores de la Rama Judicial del poder público. Alega que en garantía del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, es deber de la Fiscalía General de la Nación hacer operativo, dentro de los plazos legales, los procedimientos de vinculación a la carrera administrativa de los empleados de la entidad. Informa que Acto Legislativo 01 de 2008, no solo aplica para la carrera administrativa determinada por la ley 909 para los empleados de la rama ejecutiva del poder público. En conclusión, manifiesta, que el acto acusado vulneró las normas arriba señaladas, desconoció los efectos de la carrera administrativa judicial y designó a una persona que no superó las etapas del concurso.  Admisión de la demanda Por auto del 27 de agosto de 2009, se admitió la demanda, se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado y se ordenaron las notificaciones de rigor.  2.- Contestación de la demanda  2.1. Por parte de Margoth Ortiz Torres La doctora Margoth Ortiz Torres, mediante apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

Empieza la apoderada de la accionada afirmando que el acto legislativo 01 de 2008 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Sostiene que el actor no es claro en su escrito de demanda, ya que pretende hacer creer que el nombramiento de la doctora Margoth, vulneró el concurso de méritos que hoy adelanta la Fiscalía General, desconociendo los fundamentos de hecho y derecho para la implementación de la planta de personal de dicha Institución; además, que el nombramiento de la demandada en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia, obedeció a las necesidades del servicio, y se efectuó con fundamento en el artículo 147 de la ley 1151 de 2007 y para atender las funciones que se generaban por la entrada en vigencia del Código de Infancia y Adolescencia. Expone que el demandante hace juicios subjetivos cuando afirma que la demandada no tiene derecho a acceder a cargos de carrera administrativa dentro de la Fiscalía General, pues el solo hecho de no superar las fases del concurso de méritos, no impide acceder a un cargo en forma provisional. Dice, que el Fiscal General de la Nación al expedir la resolución demandada no tuvo en cuenta el acto legislativo 01 de 2008, sino el artículo 147 de la ley 1151 de 2007, el decreto 122 de 2008 y la ley 1098 de 2006. Indica que el nombramiento de la accionada fue efectuado en provisionalidad y repite, no tuvo su sustento en el acto legislativo 01 de 2008 y menos fue realizado mediante el mecanismo de la inscripción extraordinaria a la carrera.

Manifiesta que el nombramiento en provisionalidad se presenta cuando un cargo está vacante en forma definitiva y hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente establecido. Por tanto, indica, el nombramiento demandado cumplió con lo consagrado por el artículo 132 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.  Las excepciones propuestas La apoderada judicial de la demandada propuso las siguientes excepciones 1.) Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida y/o insuficiente y exigua sustentación del concepto de la violación 2.) Ausencia de motivos de nulidad aducidos por el demandante. Plena competencia del señor Fiscal General de la Nación para nombrar a la Dra. Margoth Ortiz Torres, en el cargo de fiscal delegada ante los juzgados municipales y promiscuos.  2.2. Por la Fiscalía General de la Nación El apoderado de la Fiscalía General, se opone a la prosperidad de la pretensión. Aduce que el acto legislativo 01 de 2008, sustento de la demanda, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Señala que el nombramiento acusado se efectuó dentro de las facultades concedidas por la Carta Superior y la ley, para los nombramientos en provisionalidad. Indica que el actor se equivocó al escoger la acción electoral como la vía procesal para demandar la nulidad del nombramiento. En su consideración, esta acción está prevista para otros eventos, según lo consagra el artículo 223 del C.C.A. El opositor, sostiene que, el demandante debió haber invocado el artículo 84 del mismo Código. Propuso la excepción de caducidad de la acción.

3.- Intervención de terceros  De Leonardo Cuadrado Arévalo El ciudadano de la referencia, interviene en el proceso a titulo de tercero que coadyuva las pretensiones del actor, condición que le reconoce la H. Sección Quinta en el auto del 10 de marzo de 2010. En su escrito, el ciudadano Leonardo Cuadrado Arévalo, adiciona el concepto de la violación expuesto en la demanda, indicando principalmente que la resolución demandada es susceptible de ser declarada nula por hallarse configurada la causal de nulidad del artículo 84 del C.C.A, por expedición irregular del acto y por vulnerar los artículos 29 y 53 y 58 constitucionales. Por lo anterior, solicita se decrete la nulidad de la Resolución 3132 de 2009.  3.- Alegatos de conclusión  Por parte del apoderado de la Fiscalía General de la Nación Reitera el apoderado de la Fiscalía General, que el actor erró en la escogencia de la acción, además de presentarse el fenómeno de la caducidad. Así mismo, reitera los fundamentos jurídicos expuestos en la contestación de la demanda y solicita se denieguen las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Como en el asunto en examen se observa que tanto la apoderada judicial de la demandada como el apoderado de la Fiscalía General de la Nación formulan excepciones al contestar la demanda, de manera previa a la consideración del asunto de fondo se estudiarán los mecanismos de defensa propuestos.

 LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

 Por parte de la apoderada de la Señora Margoth Ortiz Torres 1.) Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida y/o insuficiente y exigua sustentación del concepto de la violación Afirma que el concepto de la violación de las normas que el demandante estima infringidas es insuficiente, principalmente por cuanto el Acto Legislativo 01 de 2008, no tiene aplicación en este caso, puesto que éste no fue el fundamento para que el Fiscal General profiera la resolución demandada. La excepción propuesta no está llamada a prosperar. Este Despacho encuentra que El actor en su demanda establece un título de normas violadas y su concepto. En dicho título, expone las razones por las cuales considera que la resolución 3132 de 2009 vulnera normas superiores. Ahora bien, las consecuencias derivadas de la buena o mala argumentación que el demandante haga del concepto de violación de las normas que considera infringidas para solicitar la nulidad de un acto administrativo, lo cual será analizado y servirá de insumo para el fallador al momento de dictar sentencia, las asume como propias pero no hacen inepta la demanda. 2.) Ausencia de motivos de nulidad aducidos por el demandante. Plena competencia del señor Fiscal General de la Nación para nombrar a la Dra. Margoth Ortiz Torres, en el cargo de fiscal delegada ante los juzgados municipales y promiscuos. Sostiene que el concepto de violación que indica el actor no riñe con la realidad, la falsa motivación aducida, nada tiene que ver con las facultades otorgadas por la ley al Fiscal para haber dictado la resolución cuestionada.

La excepción propuesta no está llamada a prosperar. Lo que expone la apoderada de la parte demandada, en defensa de la legalidad del acto y de enervar la pretensión del actor, no constituye en estricto sentido una excepción, son aspectos que deben ser analizados al momento de dictarse la sentencia de fondo.  Por parte del apoderado de la Fiscalía General de la Nación 1.) Caducidad. Expone el apoderado de la Fiscalía, que las acciones electorales tienen un preciso término de caducidad de veinte (20) días, término que en el presente caso estaría más que vencido La excepción propuesta no está llamada a prosperar. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación, en su escrito no aduce las justificaciones de hecho y derecho para argumentar que en el presente caso se ha presentado la caducidad de la acción. En este orden de ideas, la prosperidad de la excepción le impone a quien la propone la carga de demostrar que ha operado la caducidad, lo que no ocurrió, se repite, en el presente caso. Por otra parte, revisadas las pruebas que se encuentran dentro del expediente, se encuentra que desde la expedición de la resolución demandada y la interposición de la demanda, no transcurrió el plazo de veinte (20) días para que opere la caducidad.  EL ASUNTO DE FONDO Verificados los presupuestos procesales y no observando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor. En el caso que se somete a examen, se ha demandado la nulidad de la Resolución 3132 del 6 de julio de 2009, por medio de la cual se nombró en

provisionalidad a la doctora Margoth Ortiz Torres como Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Armenia. Ahora bien, con base en los argumentos expuestos por la parte actora, para efectos del estudio que se impone, se considerarán como cargos los siguientes:  Los cargos formulados por el demandante en su escrito de demanda Primer cargo:  Con la expedición de la resolución 3132 del 6 de julio de 2009, se vulneró el acto legislativo 01 de 2008. El presente cargo no está llamado a prosperar, por cuanto mediante la sentencia C588 de 2009, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008. En referenciado Acto Legislativo consagraba la posibilidad de una inscripción extraordinaria a la carrera administrativa. Pues bien, mediante la sentencia arriba mencionada, el máximo órgano de la justicia constitucional consideró que el Acto Legislativo 01 de 2008 sustituía la Carta Superior. Afirmó que el Constituyente derivado tiene la facultad para reformar la Constitución, más no para sustituirla. En el comunicado de prensa número 38 del año 2009, la Corte Constitucional explicó los motivos que llevaron a declarar inconstitucional el Acto Legislativo referenciado. En ese sentido expuso: “A continuación, la Corte hizo el cotejo orientado a determinar si existe o no oposición entre la premisa mayor y el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 y encontró probada esa oposición,porque:

· La carrera administrativa, el mérito y el concurso público no son compatibles con un derecho de inscripción extraordinaria, fundado en la experiencia y que prescinde del concurso público y suspende los que se adelantan respecto de los cargos definitivamente vacantes desempeñados por provisionales o encargados. · Tampoco existe compatibilidad entre el ingreso automático y el derecho de acceder al desempeño de cargos públicos, pues aún cuando se tengan las calidades y los requisitos, quien no sea provisional o encargado no podrá aspirar a los cargos de carrera definitivamente vacantes, a los cuales sólo podrían acceder los provisionales o encargados. Igualmente a personas diferentes de los provisionales o encargados se les impide el acceso a los beneficios de carrera (estabilidad, ascenso, etc.), luego el artículo 53 superior no rige para ellos. · La incompatibilidad entre el derecho a la igualdad y la inscripción extraordinaria en carrera es evidente, pues no se otorga un mismo trato a los provisionales o encargados y a quienes no lo son o están por fuera de la carrera administrativa, fuera de lo cual, se afecta la igualdad de oportunidades, pues no tienen el mismo punto de partida quienes no son provisionales o encargados y quienes si lo son, ya que a favor de estos últimos el Acto Legislativo crea un privilegio de ingreso automático o inscripción extraordinaria en carrera. Para la Corte Constitucional, la oposición así evidenciada, comporta una sustitución de la Constitución, por cuanto produce un quebrantamiento de uno de sus ejes definitorios, que se evidencia mediante la introducción de excepciones a cada uno de los elementos integrados en la premisa mayor y, además, porque,

en la práctica, suspende la Constitución en lo que tiene que ver con el eje definitorio construido a partir de la carrera administrativa y de sus relaciones con otros contenidos constitucionales (…)”. Por consiguiente, dejando de existir el Acto Legislativo 01 de 2008 en el tráfico jurídico, no puede haber un pronunciamiento de fondo que analice si la Resolución No. 3132 del 6 de julio de 2009, expedida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se nombró en provisionalidad a la doctora Margoth Ortiz Torres como Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Armenia debe ser o no declarada nula. Lo anterior, por cuanto al dejar de existir la reforma constitucional aludida, el fallador no cuenta con los elementos necesarios para efectuar un test de comparación que permita determinar si la norma inferior vulneró la norma superior.

Segundo cargo:  La resolución 3132 desconoció las normas de la carrera administrativa judicial Sostiene el accionante que la resolución demandada desconoce las normas

sobre la carrera administrativa judicial, cuyos efectos se encuentran incólumes, en virtud de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2008, toda vez que en el caso concreto se vulnera el concurso debidamente agotado conforme a las reglas de la Ley 938 de 2004 y también porque la demandada no superó las etapas del concurso. Conforme al artículo 125 de la Carta Superior, los empleos en los órganos y entidades del Estado por regla general son de carrera, y se proveen a través del concurso público de méritos. Ahora bien, se debe mencionar que el cargo que viene siendo ocupado por la

demandada, fue creado con posterioridad al inicio de la convocatoria 001 de 2007, mediante el cual la Fiscalía convocó a la ciudadanía, con base en el artículo 60 y siguientes de la ley 938 de 2004, para que concursaran, con el objeto de proveer los cargos de carrera dentro de esa Institución. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 147 de la Ley del Plan de Desarrollo, Ley 1151 de 2007, le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para que modificará la planta de la Fiscalía General de la Nación, mediante la creación, supresión o fusión de cargos. En uso de esas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el decreto 122 de 2008, por medio del cual creó una serie de cargos en la planta de la Fiscalía General. Con base en el citado Decreto, el Fiscal General promulgó la Resolución 1209 del 14 de marzo de 2008, que en lo pertinente, artículo 2, creó en la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia un Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales. Es importante resaltar, tal y como se señala en certificación expedida por la doctora Ximena Londoño Jaramillo, Jefe de la Oficina de Personal - Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que en el concurso iniciado para proveer los cargos de esa entidad no se tuvieron en cuenta las modificaciones a la planta efectuadas por el Gobierno Nacional. En efecto, a folio 122 del cuaderno principal se puede leer “Es importante señalar, que para el momento de la expedición de las convocatorias, la Fiscalía General de la Nación no contaba con las modificaciones hechas por el

Gobierno Nacional a la planta mediante el Decreto 122 del 16 de enero de 2008, el cual, en virtud del principio de legalidad no puede tener efecto retroactivo; razón por la cual, los cargos creados por el decreto 122 de 2008, no fueron sometidos a concurso de conformidad con el artículo 7º del Acuerdo 001 de 2006, en cumplimiento estricto de las bases y reglas de las convocatorias no podrán ser modificadas una vez se inicien las etapas de inscripción de los aspirantes, salvo aquellas que se refieran al sitio y al término para la recepción de las inscripciones, es decir, la fecha, hora y lugar en que se llevarán a cabo las pruebas”. Ya, para el caso que nos ocupa, sostiene la precitada funcionaria de la Fiscalía General que: “(…) el cargo que ocupa actualmente la servidora Margoth Ortiz Torres, se encuentra adscrito a la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes, y no fue proveído (sic) por concurso en las convocatorias 001 a 006 de 2007, pues, como ya se dijo, estos cargos se crearon con la entrada en vigencia del Decreto v122 de 2008, época en que ya se había iniciado el proceso de selección”. Así las cosas, se tiene que la resolución demandada, por medio de la cual se nombró en provisionalidad a la doctora Margoth Ortiz Torres, como Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Armenia, no trasgredió las normas de la carrera administrativa judicial, por cuanto, como está probado en el expediente, el cargo que ocupa la demandada no ha sido convocado a concurso, por lo que la Fiscalía puede proveerlo en forma provisional.

Por tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

Tercer cargo:  La doctora Margoth Ortiz Torres no debió ser nombrada en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces Municipales y Promiscuos porque no integraba la lista de elegibles para proveer dicho cargo Como se analizó en el punto anterior, aparece demostrado que el cargo que en provisionalidad ocupa la señora Margoth Ortiz Torres no ha sido convocado a concurso, ya que éste fue creado por el Gobierno Nacional, cuando ya el concurso para proveer cargos en la Fiscalía General había iniciado, lo que implicaba que dicho concurso de méritos no pudiera ser modificado.

Por tanto, es lógico que la demandada no apareciera conformando la lista de elegibles para proveer el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la ciudad de Armenia; empero, tal situación no vicia de nulidad el nombramiento en provisionalidad efectuado por la Fiscalía General En efecto, conforme al artículo 132 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la provisión de cargos en la rama judicial se lleva a cabo de la siguiente manera: “La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras:

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de

selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando

no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.

3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

PARAGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato”. Subrayado fuera del texto original. En este orden de ideas y conforme al artículo arriba transcrito, se tiene que las diferentes formas de proveer los empleos de la carrera administrativa judicial son, a saber: en propiedad, provisionalidad y encargo. .En el caso concreto, nos encontramos en la provisión de un cargo de carrera administrativa judicial en provisionalidad. Esta provisionalidad se presenta puesto que como se ha repetido ya, el cargo como Fiscal Delegada ante los

Jueces Municipales y Promiscuos de Armenia, no ha sido aun convocado a concurso público de méritos, para que pueda ocuparlo en propiedad, ingresando a la carrera administrativa judicial el concursante que haya obtenido el primer lugar en el concurso correspondiente. Con base en las anteriores consideraciones, el cargo no está llamado a prosperar.  Intervención del tercero coadyuvante. El tercero interviniente, Señor Leonardo Cuadrado Arévalo, en su escrito, sostiene que el acto acusado vulneró los artículos 29 y 53 de la Constitución Política, así como el artículo 84 del C.C.A. Indica el Señor Cuadrado que la resolución demandada violó el debido proceso administrativo, la igualdad para los trabajadores y se expidió de manera irregular del acto Frente al presente cargo, esta Agencia del Ministerio Público no hará ningún pronunciamiento, ya que se trata de un nuevo hecho, el cual fue incluido por el tercero coadyuvante cuando el término de caducidad de la acción de nulidad de contenido electoral había ya caducado y la regla de intervención de los terceros señala que estos asumen el proceso en el estado en que se encuentre sin que les sea posible proponer hechos distintos a los propuestos por el demandante o expresar consideraciones jurídicas distintas, lo ultimo constituye una sustitución de la acción originaria en una etapa procesal en que no es posible. Así pues, tratándose de un nuevo hecho frente al cual el demandado no ha podido ejercer su derecho de defensa, conlleva necesariamente a que no exista pronunciamiento alguno sobre el mismo por parte de este Despacho. Además, porque respecto de este nuevo hecho ya ha operado la caducidad.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en las consideraciones anteriores, y conforme al material probatorio existente dentro del expediente, esta Agencia del Ministerio Público, de manera respetuosa le solicita a la H. Sección Quinta, denegar las pretensiones de la demanda.

De los honorables Consejeros, Cordialmente,

GILBERTO CASTRO CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado