PGN - RECHAZO DE LA DEMANDA - Es procedente cuando la acción se impetra por fuera del térm

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad de la acción ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Término para presentación de la demanda RECHAZO DE LA DEMANDA-Es procedente cuando la acción se impetra por fuera del término Si se estimaba que la demanda fue presentada por fuera del término, era necesario rechazarla; no cursar toda una instancia para declararse inhibida para decidir de fondo; pues podríamos estar frente a denegación de justicia y al obstaculizar el acceso a la justicia. DERECHO DE ACCEDER A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Debe garantizarse al no probarse que operó la caducidad de la acción Este Despacho se inclina por garantizar el derecho de acceso a la justicia; pues parte de la base que no hay prueba para determinar que operó la caducidad, como tampoco para afirmar que no tuvo lugar; por tanto, se considera que el asunto puede resolverse aclarando los aspectos relativos a la presentación efectiva de la demanda ante el Tribunal, esto es, la fecha de llegada de ésta, vía correo, a la sede de la autoridad judicial mencionada; esto tiene posibilidad de realizarse mediante el ejercicio de la facultad prevista por el artículo 169 del C.C.A. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOConsagración legal del término para el cómputo de la caducidad Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.-

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 028 - 2014

SIAF: 2014 – Bogotá, febrero 13 de 2014

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

MAGISTRADO PONENTE: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

E. S. D.

REFERENCIA : 7600123310002006020317 01 (1148 - 2012)

ACTOR : Ahmed Kalil Sabad Abulach C.C. 19’464.716

DEMANDADO : I.S.S. y E.S.E. Antonio Nariño ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento del Derecho ASUNTO : Caducidad de la acción Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación que el demandante interpuso contra la sentencia del 22 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca –Sala de Descongestión-, que se declaró inhibida para fallar de fondo y dio por caducada la acción impetrada.

1. DEBATE PLANTEADO En general, el proceso versa sobre la determinación si le asiste razón y derecho al demandante, quien reclama se le declare la nulidad del acto por el cual se le trasladó de una dependencia a otra, dentro de la misma unidad hospitalaria, de urgencias a consulta externa; en consideración a que se le transformó su esquema de vida; posición no compartida por la demandada

directa, que sostiene que tiene la autoridad para administrar el personal dentro de la planta globalizada de la E.S.E. Antonio Nariño. En particular; el recurso de apelación plantea la necesidad de ordenar pruebas para determinar ¿por qué si envió el 16 de mayo de 2006 la demanda al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como puedo operar la caducidad si ese envío no tarda más de dos días en llegar a su destino?, cuando, estima fue presentada antes del 26 de mayo, fecha del término de caducidad de la acción incoada. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 3

2. Hechos.

El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Valle, mediante envío hecho por Servientrega el día 16 de mayo de 2006, previa presentación personal ante notaría de Cartago en esa misma fecha. Luego de dársele curso a toda la primera instancia, con participación de las partes en la producción probatoria y el debate jurídico, La Sala decidió declararse inhibida para tomar una determinación de fondo, por caducidad de la acción; puesto que el acto demandado fue notificado el 27 de enero de 2006 (folio 161), por tanto la demanda debió presentarse hasta el 27 de mayo de 2006 o al día hábil siguiente, que en ese caso fue el 29 de mayo de 2006, pero la demanda se presentó el 12 de junio de 2006, fuera del término

previsto por el artículo 136-2 del C.C.A.

3. Pretensiones El demandante solicitó se declarara la nulidad “del acto administrativo, denominado comunicación ESEAN-D-UHNSP-041-06, suscrito por Rodrigo Jiménez Guzmán, en calidad de Director encargado de la U.H. Nuestra Señora de la Paz y en consecuencia se restablezcan los derechos al… en su calidad de médico general.” Las otra pretensiones versan sobre el restablecimiento del derecho como: pago de indemnización por los perjuicios causados ($8’000.000,oo) y que se llegaren a causar, además de $100’000.000,oo por los perjuicios sufridos

(morales).

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En lo sustancial, se ha descrito el litigio planteado, por lo que se estima apropiado expresar el concepto que se tiene sobre el tema concreto puesto a disposición para manifestar nuestras impresiones sobre éste.

Lo primero que hay por decir, es que el Tribunal no tuvo elementos materiales de juicio, para llegar a una decisión diferente a la tomada, debido a que no hacen parte del expediente, las guías de correo que permitieran concretar el hecho de la presentación de la demanda ante la Secretaría del Tribunal; pues lo único que aparece es el acta de reparto de fecha 12 de junio (folio 26), que no es lo mismo que la presentación ante la autoridad competente; es decir, se tomó el único elemento real en manos de la autoridad judicial que le permitiera inferir su llegada o, entre o, presentación ante esta. Si se estimaba que la demanda fue presentada por fuera del término, era necesario rechazarla; no cursar toda una instancia para declararse inhibida

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 4 para decidir de fondo; pues podríamos estar frente a denegación de justicia y al obstaculizar el acceso a la justicia. Este Despacho se inclina por garantizar el derecho de acceso a la justicia; pues parte de la base que no hay prueba para determinar que operó la caducidad, como tampoco para afirmar que no tuvo lugar; por tanto, se considera que el asunto puede resolverse aclarando los aspectos relativos a la presentación efectiva de la demanda ante el Tribunal, esto es, la fecha de llegada de ésta, vía correo, a la sede de la autoridad judicial mencionada; esto tiene posibilidad de realizarse mediante el ejercicio de la facultad prevista por el artículo 169 del C.C.A., cuyo texto es: (…) “ARTICULO 169. PRUEBAS DE OFICIO. (Subrogado por el artículo 37 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente) En cualquiera de las instancias el Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de

la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso. “ (…) Se considera que el punto a dilucidar es el planteado en el recurso de apelación formulado, que representa una oportunidad para aclarar el punto oscuro y si fuere el caso, entrar a fallar. Independientemente de lo anterior, se observa que el acto demandado, es un acto de comunicación, en el que no se informó la decisión del traslado, sino que se ordena la continuidad del servicio en el área de consulta externa, lo cual da la idea que trata de un acto administrativo que modificó la situación del actor y por ende es enjuiciable por la justicia especial; de ahí que valga la pena dictar un auto para mejor proveer. Como apoyo a la posición manifestada, se estima que hay un pronunciamiento reciente del C. de E. del 14 de junio de dos mil doce (2012), Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, Radicación número: 50001-23-31000-2012-00087-01; de la que se puede destacar que subyace la importancia de determinar la fecha de presentación de la demanda ante la autoridad judicial competente, para llegar a la conclusión si operó o no el fenómeno de la caducidad; los apartes pertinentes son los siguientes: (…) “De conformidad con lo arriba expuesto corresponde definir a la Sala si le asiste la razón al demandante en su argumento Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012

Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 5 según el cual la interpuesta fue “El hecho de que el expediente presentado el 06 de febrero en la oficina judicial haya sido recibido el 13 del mismo mes en la secretaría del Tribunal, puede probar que la demanda se presentó en tiempo y que si existe morosidad en el trámite administrativo interno es una falla del servicio de la administración judicial, lo que pudo originarse en el hecho de estar cerrada al Secretaría del Tribunal, (…) durante los días primero (1), dos (2), tres (3), seis (6), siete (7), ocho (8), nueve (9) y diez (10) de febrero de 2012”1. O si por el contrario, puede considerarse que la demanda fue interpuesta de forma extemporánea. Sobre el particular, se observa que tal y como lo sostuvo el Tribunal Administrativo del Meta, en atención a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, si se pretendía demandar la elección del señor José Ismael Hernández Torres, los veinte (20) días contados desde la notificación del acto declarativo de la elección (9 de enero) se cumplieron el 6 de febrero de 2012, ahora bien, en consideración a que la rama judicial regresó de la vacancia judicial hasta el 11 de enero del mismo año, dicho término se extendió por un día más de forma tal que la oportunidad de ocurrir ante la jurisdicción venció el 7 de febrero del año en curso. Sin embargo, una vez analizado el expediente, se observa que la demanda sí fue interpuesta dentro del término pues, de acuerdo

al sello de recibido de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Villavicencio, la demanda se presentó el día 6 de febrero de 2012, si bien es cierto que la demanda solamente fue recibida en la Secretaría del Tribunal hasta el 13 de febrero de 2012, para todos los efectos legales debe tenerse como fecha de su presentación la de la radicación en la oficina de reparto judicial. Por lo anterior, le asiste razón al actor y en consecuencia, corresponde a esta Sala revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, y en su lugar ordenar al a quo proveer sobre su admisión.” (…)

III. CONCEPTO Con base en las consideraciones expuestas, esta Procuraduría Delegada le solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección segunda – Subsección “B” que ordene las pruebas solicitadas por el apelante y con base en éstas, se tome la decisión de fondo, si a ello hubiere lugar.

1 Ibídem. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 6 De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/GARF