PGN - RECHAZO DE PLANO DE LAS PRUEBAS - Viabilidad solo pruebas de oficio no a petició

OMISIÓN DEBER LEGALNo dar cumplimiento a un acto administrativo en firme PRINCIPIO EN EL PROCESO DISCIPLINARIO-Aplicación del principio de la doble instancia en procesos disciplinarios Por norma general el proceso disciplinario es gobernado por el principio de la doble instancia, que debe agotarse con la interposición del recurso correspondiente con las formalidades y en los términos establecidos en la ley disciplinaria, para que el competente se pronuncie sin desconocer el principio de la reformatio in pejus y dentro de los limites que impone el artículo 171 de C.D.U, artículo sobre el cual la Corte Constitucional en la sentencia C-1076 de 2002. La segunda instancia, es por lo tanto, un control que garantiza la corrección del juicio si hubiere lugar a ello cuando en debida forma se impugne la decisión de primera instancia, que se considera defectuosa y afecta el interés de la parte que lo refuta, para lograr de esta manera una respuesta definitiva apegada al ordenamiento jurídico. RECHAZO DE PLANO DE LAS PRUEBAS-Viabilidad solo pruebas de oficio, no a petición de parte en segunda instancia . Indicado lo anterior, debe el Despacho pronunciarse sobre la solicitud de pruebas realizada por la defensa en el memorial en que se sustenta el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, para rechazar de plano la petición efectuada, toda vez que como lo señala el artículo 171 de la ley 734 de 2002, en el trámite de segunda instancia la viabilidad de practicar pruebas, solo es permitida si el operador disciplinario las considera necesarias de

oficio y no por solicitud de la defensa, por cuanto el principio de oportunidad, se le agotó al momento de presentar los descargos y no en eventos posteriores, pues facilitaría la distracción de las etapas procesales futuras y por ende la dilatación del proceso. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado Debe entenderse esta causal como la forma de comportamiento que debe mantener una determinada persona por así disponerlo una norma jurídica, ya en autorización, ya en orden vinculante de autoridad que lo impone en razón de su oficio o calidad, o por una situación de subordinado. Caso en el cual actuar en derecho no implica negar el mismo derecho. De donde se entiende entonces que el comportamiento esta guiado por la propia voluntad y es determinada en virtud de un imperativo constitucional o legal. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 1 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co PRINCIPIO DE ILEGALIDAD DEL ACTO-Facultad de decretarlo solo privativa de los jueces Ante esta evidente situación jurídica consolidada, mal podía la administración como lo insinúa la defensa, aplicar el principio de ilegalidad del acto, ya que tal facultad, sólo está en cabeza de los jueces. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad,

adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. OMISIÓN DEBER LEGAL-Sanción Alcalde por no cumplir con el acto administrativo en firme Resultan claros los alcances de las causales de exclusión, que de ninguna manera acompañaron la conducta del alcalde investigado, quien no obstante estar advertido de que existía un acto administrativo en firme sin cumplirse y que sobre el mismo se había iniciado una acción de cumplimiento, no realizó ninguna actividad tendiente a su materialización, como era su deber, toda vez que no podía ser modificado o revocado por la administración ya que se estaba agotada la vía gubernativa y por tanto era intangible para los funcionarios que debían atenderlo, sin miramiento alguno, a no ser que se hubiese demandado su legalidad y la autoridad competente hubiera decretado la suspensión provisional del mismo.

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia

Administrativa.

IUS: 2008 - 24253.

Disciplinado: Jorge Orlando Gaitán Mahecha.

Cargo y Entidad: Alcalde. Alcaldía Municipal de Chía.

Quejoso: Mario Mantilla Neissa.

Fecha de Queja: Diciembre 13 de 2007.

Fecha hechos: Año 2007.

Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia (Artículo 171 de la ley 734 de 2.002).

Bogota D.C., .17-08-2010

I. ANTECEDENTES

1. Queja.

Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 2 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co

Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co El señor Mario Mantilla Neissa, mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2007, solicitó se investigara al señor Fernando Sánchez Gutiérrez, Alcalde Municipal de Chía, por las presuntas irregularidades derivadas del incumplimiento de la Resolución 596 del día 30 de abril de 2007, por medio de la cual se impone una sanción urbanística por adelantar obras sin la correspondiente licencia (folios 2 y 3).

2. Indagación Preliminar.

Con fundamento en lo anterior la Procuraduría Primera Distrital por auto del 25 de febrero de 2008, ordenó Indagación Preliminar (folio 6).

3. Investigación Disciplinaria.

Por auto del 18 de junio de 2008, se inició investigación disciplinaria en contra de los servidores públicos Fernando Sánchez Gutiérrez y Jorge Orlando Gaitán Mahecha, en condición de alcaldes del municipio de Chía (folios 38 a 41). Por auto del 1 de abril de 2009, se ordenó la terminación de la actuación y el archivo definitivo del proceso del señor Fernando Sánchez Gutiérrez (folios. 316 a 326).

4. Pliego de Cargos.

Mediante decisión del 1 de abril de 2009, visible a folios 327 a 339, se formuló pliego de cargos Jorge Orlando Gaitán Mahecha, en condición de alcalde del municipio de Chía, que en resumen es el siguiente: ““En su calidad de Alcalde Municipal de Chía no ha dado cumplimiento a lo establecido en

el artículo quinto de la Resolución 2326 del 26 de diciembre de 2007, expedida por el Alcalde Municipal de ese ente territorial que ordena la demolición de las obras ejecutadas por el señor EDUARDO BERNAL GODOY en el predio ubicado en la Vereda La Balsa, Sector Las Juntas, Lote 19, Caminos de San Torino, predio rural, Número Catastral 00-000007-0123-000 y matrícula inmobiliaria 50N-601085 en el sentido de remitir copia de ese acto administrativo a la Inspección de Policía (Reparto) para que se ejecutara dicha demolición”. Como normas infringidas se le citaron el artículo 315 numerales 1, 3, 10 de la Constitución Política, Artículos 84 y 91 literal D) numeral 1 de la ley 136 de 1994, el artículo 132 numeral 1 del Decreto 1333 de 1986, el artículo 174 del Acuerdo Municipal 17 de 2000, el artículo 104 de la ley 388 de 1997, el artículo 7 del Decreto 564 de 2006, el artículo 2 de la ley 810 de 2003, los artículos 34 numerales 1 y 2, 35 numerales 1 y 7 de la ley 734 de 2002. La falta disciplinaria fue calificada como grave a titulo de culpa.

5. Descargos.

El señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha, manifiesta para desvirtuar el cargo imputado que si bien es cierto que se expidió la Resolución 2326 de diciembre 26 de 2007, mediante la cual se ordenaba la demolición de una vivienda construida por la

familia Bernal Gómez, no ha incumplido con sus deberes, por cuanto sobre el Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 3 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co predio en mención existen demandas civiles, penales y administrativas, además comenta algunas actuaciones realizadas por miembros de la familia Bernal Gómez ante las autoridades municipales, que han impedido que se cumpla lo ordenado (folios 346 a 349).

6. Pruebas de descargos.

La Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, mediante decisión calendada el 23 de junio de 2009, en el sentido de aceptar parcialmente las pruebas solicitadas y aportadas. Decisión que fue confirmada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (folios 494 a 500 y 517 a 522).

7. Alegatos de conclusión. (Artículo 92.8 de la ley 734 de 2.002) Por auto del 19 de marzo de 2010, se dio traslado para alegatos de conclusión previos al fallo – folio 561. En ejercicio del este derecho, el doctor Mario Alvarez Ulloa, defensor designado por el disciplinado, solicita se exonere de responsabilidad disciplinaria a alcalde encartado, por cuanto estuvo atento a que la Oficina Jurídica proyectara los actos administrativos relacionados con el tema, sin que llegara ninguno ya que el expediente se encontraba en esta última dependencia, con

excepción de uno que no fue firmado y que buscaba dejar sin efectos la decisión de demolición (folios 564 a 566).

8. Fundamentos de la decisión de primera instancia.

La Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, en providencia calendada el 26 de abril de 2010, decide imponer sanción disciplinaria consistente en SUSPENSION en el ejercicio del cargo por el término de cuarenta y cinco (45) días, al señor Jorge Orlando Gaitán Mahecha, en condición de Alcalde Municipal de Chía, al calificar la falta disciplinaria como grave a titulo de culpa. Para el efecto, argumenta que se encuentra demostrado que el Alcalde investigado no dio cumplimiento a la Resolución 2326 de 2007, que ordenaba la demolición de una obra construida sin la respectiva licencia, sin que sean de recibo las explicaciones dadas relacionadas con la existencia de otros procesos, del inició de un trámite para que se expidiera una licencia de construcción y de haber estado pendiente del trámite mediante las ordenes dadas a sus subalternos, pues no basta estar pendiente del desarrollo de las tareas que les corresponde a estos, sino que debe exigir su cumplimiento (folios 567 a 595).

9. Apelación.

Notificado el fallo de primera instancia, en mayo 3 de 2010 - folio 607 - e con el pronunciamiento de responsabilidad que se hizo a la conducta Jorge Orlando Gaitán Mahecha, en condición de Alcalde Municipal de Chía; Mario Alvarez Ulloa, mediante escrito, el recurso de apelación.

Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 4 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co Menciona que la función de elaborar los oficios para cumplir la orden contenida en la Resolución 2326 de 2007, le corresponde a la Oficina Asesora Jurídica, tal como lo dispone el Decreto Municipal 020 del 2 de marzo de 2006, “Por medio del cual se modifica la estructura de la administración municipal de Chía, Nivel Central y se adopta el Manual Básico de la Administración”, compete única y exclusivamente a la oficina asesora jurídica de la Alcaldía de Chía Y agrega que, “el señor Alcalde JORGE ORLANDO GAITAN MAHECHA, requirió verbalmente y por escrito, de manera reiterada al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Chía, para que resolviera lo pertinente en relación con ese conflicto, valga decir, la orden de demolición y la resolución de varios asuntos relacionados con el tema (…) . Sostiene que “(…) Si bien la orden de demolición no se ejecutó dicha circunstancia se encuentra plenamente justificada por las siguientes razones, en primer lugar el quejoso Mantilla interpuso una acción de cumplimiento para que se le diera cumplimiento a la resolución dicho proceso fue repartido al Juzgado 26 administrativo de Bogotá, proceso No. 11001333102620080028500 demanda presentada el 6 de junio de 2008, cuya sentencia de

primera instancia se dictó el 3 de julio de 2008, denegando la acción por improcedente en decisión de segunda instancia proferida el 15 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó la sentencia (…). Hecho el estudio correspondiente esta Alcaldía proyectó una resolución declarando la nulidad de todo lo actuado frente a la orden de demolición a partir de los autos de fecha 12 de enero y 2 de febrero de 2007, proyecto del cual hago entrega para que haga parte dentro de este proceso disciplinario”. “(…) Sin embargo estando en proceso de análisis final la nulidad y la resolución de un recurso interpuesto por la esposa del Dr. Eduardo Bernal, Sra. Rosalba Gómez, el Señor Mario Mantilla quien había perdido la acción de cumplimiento y a quien se le habían dado todas las respuestas a sus peticiones decidió hacer justicia por su propia mano y demolió de manera descomunal y arbitraria la residencia del señor Eduardo Bernal Godoy y su esposa Rosalba Gómez, donde habían varios menores de edad, como integrantes de esta familia. Cabe anotar que en estas condiciones la actuación administrativa frente al tema de la demolición quedó como un hecho superado sin que podamos pronunciarnos en este momento sobre dicha actuación la cual está siendo analizada por dos fiscalías en Zipaquirá y creo que por dos Juzgados Civiles del Círculo de Zipaquirá. (…)” (fl. 646). Así mismo, afirma que “la solicitud principal de exoneración de responsabilidad disciplinaria, se refiere a que la orden impartida en la Resolución 2326 del 26 de diciembre de 2007, es clara y específica sobre el cumplimiento del acto administrativo, es decir la parte

de su ejecución, para lo cual se ordenó la remisión del mismo a la Inspección de Policía (reparto) y a la Gerencia para el Ordenamiento Territorial e infraestructura, para los fines pertinentes. Los fines pertinentes se relacionan con la ejecución de la demolición, a esta conclusión lógica se llega, consultando las funciones de estas dependencias, así la Gerencia para el Ordenamiento Territorial e infraestructura es la encargada de ejecutar las obras públicas, razón por la cual posee un banco de materiales y de maquinaria, necesarios para ejecutar incluso las demoliciones que ordene el Despacho del Señor Alcalde y las Inspecciones de Policía, tienen como función, entre otras, la de coordinar y ejecutar las órdenes impartidas por el Señor Alcalde, con el apoyo de la Policía Nacional. En este orden de ideas, el cumplimiento de la orden impartida de “DEMOLER” no está dentro de las funciones de mi representado” (fl. 648). Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 5 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co “(…) La argumentación jurídica de la sanción de primera instancia, no es adecuada, teniendo en cuenta que si bien es cierto que las normas transcritas (Artículos 314 y 315 de la C.P; 84 y 91 de la Ley 136 de 1994) contienen las funciones generales del Alcalde Municipal, el a quo está desconociendo el principio de derecho disciplinario de responsabilidad personal del

servidor público e individualización de la misma. Llegar al extremo de atribuir al Alcalde, todas las conductas irregulares que por acción u omisión cometan los todos los (Sic) servidores públicos bajo su Dirección rompería esos sagrados principios de responsabilidad personal d y de individualización que siempre ha respectado la Procuraduría General de la Nación. (…) La orden de demolición impartida mediante Resolución No. 2326 del 26 de diciembre de 2007, fue suspendida por orden judicial, según sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía de fecha 18 de junio de 2008, la cual se aporta con este recurso”: Por último, la defensa del disciplinado solicita a este Despacho, reconocer las causales 2 y 4 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por haber actuado en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado y por cuanto su comportamiento lo asumió para salvar un derecho al cual debía ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, pues se trataba de una vivienda familiar compuesta por los esposos e hijos menores de edad, y la demolición atentaría contra el derecho fundamental a tener vivienda digna que debe ser respetado, tal y como lo señalan tratados internacionales los cuales cita y comenta. Además, dice la orden de demolición había desconocido el debido proceso de la familia Bernal Gómez, los cuales reseña. Culmina solicitando la práctica de pruebas (folios 613 a 631)

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Por norma general el proceso disciplinario es gobernado por el principio de la doble instancia1, que debe agotarse con la interposición del recurso correspondiente con las formalidades y en los términos establecidos en la ley disciplinaria2, para que el competente se pronuncie sin desconocer el principio de la reformatio in pejus3 y dentro de los limites que impone el artículo 171 de C.D.U4, artículo sobre el cual la Corte Constitucional en la sentencia C-1076 de 2002, señaló:”Por el contrario, la discusión que, por virtud del recurso de apelación tiene lugar en la segunda instancia, no está encaminada a probar o desvirtuar los hechos que promueven la 1 Artículos 75 inciso último Parágrafo 3, 76 y 78 de la ley 734 de 2002. Artículo 74 del Decreto ley 262 de 2000. 2 Artículos 111, 112 y 115 de la ley 734 de 2002. 3 Artículo 116 de la ley 734 de 2002. 4 Artículo 171. Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. Parágrafo. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 6 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co apertura de la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario de primera instancia. De allí que, sólo, por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el aquo”. La segunda instancia, es por lo tanto, un control que garantiza la corrección del juicio si hubiere lugar a ello cuando en debida forma se impugne la decisión de primera instancia, que se considera defectuosa y afecta el interés de la parte que lo refuta, para lograr de esta manera una respuesta definitiva apegada al ordenamiento jurídico. En tales condiciones se desatará el recurso. La responsabilidad de las personas, nace del artículo 6 de la Constitución Política, en cuanto establece que: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Precepto constitucional que debe ser armonizado con los artículos 123 inciso 2 y 209 jusdem, que en su orden prescriben: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;

ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y desconcentración de funciones”. Normatividad que indica necesariamente, que para que el comportamiento sea considerado como irregular debe presentarse con ocasión o en ejercicio de las funciones o del servicio y que la acción u omisión5 sean determinantes o concurrentes al hecho que constituye la falta disciplinaria6. 5 Ley 734 de 2002. Artículo 27. Acción y omisión. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo. 6 Ley 734 de 2002. Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 7 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co Indicado lo anterior, debe el Despacho pronunciarse sobre la solicitud de pruebas realizada por la defensa en el memorial en que se sustenta el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, para rechazar de plano la petición efectuada, toda vez que como lo señala el artículo 171 de la ley 734 de 2002, en el trámite de segunda instancia la viabilidad de practicar pruebas, solo es permitida si el operador disciplinario las considera necesarias de oficio y no por solicitud de la defensa, por cuanto el principio de oportunidad, se le agotó al momento de presentar los descargos y no en eventos posteriores, pues facilitaría la distracción de las etapas procesales futuras y por ende la dilatación del proceso. Además, el Despacho, no considera necesarias ni útiles las planteadas por la defensa por tratarse de hechos que nada aportan ni ilustrarían la decisión que ha de tomarse, puesto que se tratan de hechos que involucran a terceros ajenos a esta actuación y que tampoco ayudarían a la situación investigada y claramente señalada en el pliego de cargos, que se refiere a la omisión presentada en cumplir un acto administrativo por parte de la administración municipal en cabeza del aquí identificado alcalde municipal. Por demás, no sobra decir que ya el a q-uo se había pronunciado negativamente ante pretensiones parecidas7.

Al doctor Jorge Orlando Gaitán Mahecha, se le cuestionó no haber dado cumplimiento a lo establecido en el artículo quinto de la Resolución 2326 de diciembre de 2007, en cuanto disponía: “…remitir copia de ese acto administrativo a la Inspección de Policía (Reparto) para que se ejecutara dicha demolición”. Como puede observarse el comportamiento indicado es una clara omisión a dar cumplimiento a un acto administrativo, pergeñado por el principio de legalidad, al cual no podía sustraerse la administración, puesto que de una parte se encontraba en firme y era de obligatorio cumplimiento8. Ante esta evidente situación jurídica consolidada, mal podía la administración como lo insinúa la defensa, aplicar el principio de ilegalidad del acto, ya que tal facultad, sólo está en cabeza de los jueces. “La excepción de ilegalidad consiste en que la autoridad judicial inaplique, dentro de un proceso en particular, un acto administrativo de carácter general contrario a la Constitución o a las leyes. Puede serlo con base en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, según decisión de esta Corporación. La citada norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-37 del 26 de enero de 2000, “bajo el entendido de no vincular al juez cuando falle de conformidad con los principios superiores que emanan de la Constitución y que no puede desconocer la doctrina constitucional integradora”. Esta Corporación, adaptando la misma norma al contexto del nuevo ordenamiento constitucional, se ha pronunciado en distintas providencias en el sentido de que la excepción de ilegalidad puede ser aplicada por la

autoridad judicial dentro de un proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el acto de carácter subjetivo se deriva de otro de naturaleza objetiva, siendo éste último ilegal. Cabe advertir sin embargo que dicho 7 Folios 497 a 500. 8 Artículos 62 y 66 del Código Contencioso administrativo. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 8 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co criterio no es el único en la jurisprudencia de esta Corporación, ya que también se han proferido providencias que sostienen la imposibilidad de su aplicación. Para esta Sala es, por supuesto, aplicable el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, que es la orientación mayoritaria de esta Corporación y que comparte la Corte Constitucional, pues se reconoce la vigencia y por ende la procedencia de excepción de ilegalidad en procesos contenciosos subjetivos, por vía de acción respecto de los actos administrativos de carácter general que sirven de sustento al acto particular demandado, o por vía de excepción, cuando se plantea como defensa contra los argumentos jurídicos del demandante…”. (Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 15001-23-31-000-2001-0249-01(2962). Sentencia del 11 de octubre de 2002). Ahora, respecto de las causales de exclusión de responsabilidad planteadas, no son

serias las apreciaciones de la defensa para sustentarlas, por cuanto el fundamento del acto administrativo que se incumplió se refería a la existencia de irregularidades presentadas en la construcción de una obra que violaba normas urbanisticas imperativas en el citado municipio y que dieron lugar a una sanción drástica por parte de la administración, proceso dentro del cual actuó de manera activa la parte venida y sancionada. Motivo por el cual la ilegalidad no puede generar derechos. Sobre las mencionadas causales por el defensor se ha señalado:

“EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER CONSTITUCIONAL O LEGAL DE

MAYOR IMPORTANCIA QUE EL SACRIFICADO (Artículo 28.2 C.D.U).

Debe entenderse esta causal como la forma de comportamiento que debe mantener una determinada persona por así disponerlo una norma jurídica, ya en autorización, ya en orden vinculante de autoridad que lo impone en razón de su oficio o calidad, o por una situación de subordinado. Caso en el cual actuar en derecho no implica negar el mismo derecho. De donde se entiende entonces que el comportamiento esta guiado por la propia voluntad y es determinada en virtud de un imperativo constitucional o legal. Cuando se realiza la conducta en cumplimiento de una disposición legal, no es antijurídica la conducta, toda vez que la norma es de un interés social superiorgeneral y colectivo -, que prima sobre el interés particular o individual. Como ejemplo de esta causal se pueden citar: La obligación de declarar la verdad, aunque se lesione un derecho ajeno; la obligación de denunciar, cuando se allana el inmueble del delincuente cogido en flagrancia para capturarlo; cuando se causan daños a un

inmueble cuando se allana a la fuerza; cuando se interceptan las comunicaciones, para buscar pruebas, etc. La Sala Disciplinaria dentro del expediente N° 161-2997 (022-77911/02), indicó: “…..Esta casual tiene un verdadero fundamento constitucional, pues el agente en procura del respeto y materialización de los valores superiores de rango constitucional se aparta de la formalidad en procura de efectivizar derechos tales con la salud, la paz, la convivencia y la misma vida. Hay en juego un verdadero referente de solidaridad y de humanidad en la proyección de la causal. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa 9 Extensiones 108-02/04/06/09. Vigiladministrativa @procuraduria.gov.co Carrera 5ª N° 15-80. Piso 8. PBX: 5878750. Fax extensión 10898. vvvw.procuraduria.gov.co Respecto a la colisión de deberes, el profesor Gómez Pavajeau en su obra Dogmática del Derecho Disciplinario9, expone: "(...) Cuando colisionan dos deberes, uno de los cuales impone al destinatario del derecho disciplinario una determinada forma de actuar, mientras que otro le señala una diferente, si el deber que resulta cumplido es de mayor importancia que el sacrificado, no puede afirmarse que se excluya la antijuridicidad y perviva la tipicidad. No, el cumplimiento del deber de mayor jerarquía quita cualquier consideración de ilicitud al comportamiento, así sea en un plano provisional, puesto que sería contrario a la dignidad humana pretender que un sujeto pueda encontrarse frente a una situación

donde, cualquiera que sea el deber que escoja cumplir, al hacerla está incumpliendo otro. El hombre no puede ser expuesto y confinado a encontrarse de tal forma entre la espada y la pared, donde, cualquiera que sea su decisión de todos modos recaerá en conducta ilícita; porque ello sería tanto como someterlo a un destino inimpugnable e inexpugnable en el camino hacía lo ilícito, prescindiendo de su juicio y libertad como una persona con capacidad de orientarse por el sentido, por el valor y por la verdad. (...) Al escoger el deber de mayor importancia está cumpliendo con los fines superiores del ordenamiento jurídico y actuando conforme a la esencia de la función social que cumple en un Estado social y democrático de derecho. (.. )” “POR SALVAR UN DERECHO PROPIO O AJENO AL CUAL DEBA CEDER EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER, EN RAZON DE LA NECESIDAD, ADECUACION, PROPORCIONALIDAD10 Y RAZONABILIDAD (Artículo 28.4 C.D.U). “Para admitir una colisión de derecho-deber, es preciso tener en cuenta, como lo ha dicho la doctrina, que se configura cuando entran en conflicto deberes con derechos inherentes a la funci