PGN - RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA - Por la no consignación oportuna de las cesant

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Para el reconocimiento del retroactivo de las cesantías por nivelación salarial RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-Por la no consignación oportuna de las cesantías La apoderada del Departamento de Risaralda al contestar la demanda sostuvo que al adelantar el proceso de homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación, ordenó cancelar el pago retroactivo por salarios y prestaciones sociales conforme a los decretos que para el efecto se expidieron. No obstante lo anterior, la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías desde el 14 de febrero de 2005, fecha en la cual el Ministerio de Educación Nacional reconoció la deuda al Departamento de Risaralda y hasta que se verifique el correspondiente pago. Una vez establecido el anterior marco normativo y fáctico, es pertinente estudiar si a los funcionarios que optaron por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, ante la mora en la consignación de sus cesantías, les es aplicable el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como lo pretende el apoderado de la parte actora, o sí por el contrario el mencionado Fondo goza de un régimen especial el cual impide el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, y que está contenida en la citada Ley. DERECHO A LA IGUALDAD-No se le debe dar un tratamiento distinto al funcionario que tenga las cesantías en un fondo privado con respecto al estatal Se puede concluir que existen dos regímenes con diferentes propósitos sociales, con

una naturaleza jurídica distinta, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace disímiles. De esa manera, el citado Decreto 1582 excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Bajo este entendido, no es de recibo el argumento que expuso el apoderado de la parte actora en el escrito de apelación al señalar que no se le debe dar un tratamiento distinto al funcionario que tenga las cesantías en un fondo privado y al funcionario que las mismas sean depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro, pues dicho argumento no tiene fundamento, teniendo en cuenta las características de cada uno de los regímenes señalados en la jurisprudencia anterior, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998. DERECHO A LA IGUALDAD-No existe ninguna violación Considera esta Agencia del Ministerio Público que no existe ninguna violación al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política como lo afirma la recurrente y por ende se debe confirmar la sentencia recurrida. A juicio de esta Delegada, con base en las consideraciones expuestas en este concepto, se solicita muy respetuosamente al H. Consejo de Estado – Sección segunda, que Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público

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CONFIRME la sentencia apelada, que negó las pretensiones del demandante, por cuanto no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías. RECONOCIMIENTO SANCIÓN MORATORIA-Por la no consignación oportuna de las cesantías según jurisprudencias del Consejo de Estado Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 2016-254

SIAF: 2016-208840

Bogotá, Junio 21 de 2016. S e ñ o r e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDACONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 66001233300020130044601 (1388-2015)

ACTORA : GLORIA LILIA CANO YEPES

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE RISARALDA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : APELACIÓN

Tema : SANCION MORATORIA

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de alzada interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia proferida el día 30 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

II. ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones -Que se declare la nulidad del acto presunto negativo surgido como consecuencia de la falta de respuesta a la petición formulada al departamento de Risaralda el día 11 de octubre de 2010. -Que se declare la nulidad del acto ficto negativo derivado de la falta de respuesta al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuestos el 23 de noviembre de 2011, contra el acto ficto anterior.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda Página: 4 -Que a título de restablecimiento del derecho a favor de la señora GLORIA LILIA CANO YEPES, se ordene la consignación del retroactivo de las cesantías reconocidas y pagadas con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial llevado a cabo por el departamento de Risaralda, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en favor de la actora, por la no consignación

oportuna de las cesantías retroactivas en el fondo correspondiente desde el 14 de febrero de 2005, fecha en la cual el Ministerio de Educación Nacional reconoció la deuda al Departamento de Risaralda, correspondiente a los años 2005 a 2013 y años siguientes, hasta cuando se verifique el pago total de la obligación; el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a favor de la demandante, desde el día 14 de febrero de 2005, hasta el momento de la consignación o pago total de las cesantías al Fondo Nacional de Ahorro, equivalente a 2799 días de salario, tiempo en el cual se constituyó la mora por parte de la entidad territorial accionada, para consignar la diferencia retroactiva de las cesantías de la actora. -Que se ordene el pago de la indexación de los valores reconocidos como consecuencia de la sanción moratoria impuesta, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 176 y ss. del C.C.A. 2.2. Sustento fáctico -Manifestó que el Departamento de Risaralda realizó proceso de homologación y nivelación salarial y, en consecuencia, ordenó el pago de retroactivo de salarios y prestaciones sociales conforme se determina en los Decretos 1242 y 1438 de 2002 y 258 de 2005. -Señaló que la entidad territorial accionada en la orden de pago de retroactivo de salarios y prestaciones sociales incluyó el pago de retroactivo de cesantías e intereses a las cesantías, por lo que considera que, en razón a que el salario de la señora GLORIA LILIA CANO YEPES fue incrementado, el ente tenía la obligación

de girar los recursos al fondo correspondiente, reliquidando las cesantías que le correspondían. -Indicó que en la orden de pago de retroactivo salarial, el Departamento de Risaralda realizó los respectivos descuentos de aportes a las cesantías e intereses a las cesantías reconocidas en forma retroactiva, lo que a su juicio generó desde ese momento la obligación de depositar oportunamente los aportes al Fondo de Cesantías de la actora, deber que al decir de esta última omitió la entidad demandada, sin justa causa desde la fecha en la cual el Ministerio de Educación Nacional reconoció la deuda al Departamento de Risaralda, por lo que estima que se causa a su favor la sanción moratoria conforme lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda Página: 5 -Expresó que previa verificación del estado de cesantías de la actora, se pudo constatar que no fueron depositados oportunamente por el Departamento de Risaralda los descuentos efectuados por concepto de "retroactivo de cesantías" producto de homologación y nivelación salarial. -Manifestó que la falta de consignación oportuna de las cesantías a favor de la demandante por los años 2005 a 2013, le ha ocasionado perjuicios a la demandante, habida cuenta que el Fondo de Cesantías le reporta saldos menores

o no consignados y le imposibilitan obtener beneficios o créditos mayores. -Señaló que el 11 de octubre de 2010 fue presentado derecho de petición ante el Gobernador del Departamento de Risaralda, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías al respectivo fondo. Requerimiento al que no se dio respuesta por parte de la entidad demandada, por lo que se configuró un acto ficto o presunto negativo, y frente al cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el día 23 de noviembre de 2011 con radicado 27079. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación Citó el demandante como preceptos vulnerados los siguientes: Ley 50 de 1990: artículo 3o. Ley 432 de 1998: artículo 6o. Como concepto de violación señaló que ha sido violada la Ley 50 de 1990 por parte del Departamento de Risaralda, en detrimento de los derechos que le asisten a la señora GLORIA LILIA CANO YEPES, ya que a pesar de haber sido certificados los recursos para poner al día las cesantías de la actora, no se hizo oportunamente tal consignación, como se determina en el numeral 3o de la Ley 50 de 1990. Explicó que la entidad territorial no consignó en tiempo oportuno las cesantías y a la fecha no ha realizado gestión para pagar el retroactivo de la nivelación salarial, por lo cual consideró que la demandada es responsable de cancelar la sanción moratoria prevista en la disposición citada. Estimó que la accionada vulnera la Ley 432 de 1998 en su artículo 6o, dado que

no hizo el oportuno traslado de cesantías a favor de la demandante, perjudicándola en forma injustificada, en cuanto los valores consignados al Fondo Nacional del Ahorro no reflejan el pago total de cesantías por pago de retroactivo en proceso de nivelación salarial del que fue objeto la actora. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda Página: 6 2.4 Contestación de la Demanda El Departamento de Risaralda mediante apoderada contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones, al considerar que a la accionante no se la he generado ningún daño antijurídico y tampoco aporta prueba alguna de ello. Refirió la entidad territorial que la homologación y nivelación adelantado por la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda ante el Ministerio de Educación Nacional, retardó el reconocimiento de situaciones laborales, ya que fue estrictamente necesario la realización de un estudio técnico detallado, comparativo, cargo a cargo, de la planta de personal, con la planta de personal del nivel central de la entidad territorial receptora; igualmente, durante el estudio técnico mencionado no se pudo hacer uso del dicho asignado en el proceso de homologación hasta tanto no se diera por finalizado dicho estudio, lo cual generó gran traumatismo en la administración por el gran número de administrativos. En el caso de autos, el proceso de homologación que se surtió en el

Departamento de Risaralda fue para los años correspondientes a 2003, 2004 2005, 2006, los retroactivos solicitados por la parte demandante correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 no son procedentes por cuanto para estos años en el Departamento de Risaralda no se adelantó proceso alguno de homologación y nivelación salarial, y para esta época la entidad Departamental consignó oportunamente las cesantías a su personal administrativo.

III. FALLO DE INSTANCIA 3.1Audiencia de Juzgamiento Se realizó el 30 de enero de 2015, en la que el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante vencida.

Como sustento a la decisión, señaló la Sala que de acuerdo al material probatorio que reposa en el expediente, es posible advertir que el régimen de administración de cesantías en el cual estaba incursa la demandante es el regulado por la Ley 432 de 1998, y no el consagrado en la Ley 50 de 1990, lo que se traduce en la imposibilidad de aplicar la sanción contemplada en el artículo 90 de la última ley, toda vez que existe norma especial aplicable a su situación, además de la aplicación restrictiva de que goza la norma por su carácter sancionatorio. Sin perjuicio de lo anterior y aunque se aceptara en gracia de discusión que la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable al régimen de cesantías escogido por la demandante, lo cierto es que lo reclamado

en el asunto de la referencia tiene su fuente en el reajuste de dicha prestación, originado en el pago de la homologación, y no en la cancelación del auxilio de cesantías propiamente dicho, circunstancia que no encuadra en el supuesto de hecho descrito por la norma referida y que impide su aplicación en el sub júdice, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda Página: 7 teniendo en cuenta que por ser una norma sancionatoria es de aplicación restrictiva, esto es, referida a la situación fáctica o hipótesis normativa que genera la consecuencia jurídica, de acuerdo con lo señalado en el artículo 44 de la Ley 153 de 1887. Precisó además que el reajuste de las cesantías y demás prestaciones sociales en el cual tuvo incidencia el proceso de homologación ya aludido, genera el pago de las diferencias surgidas de tal nivelación, sin que el incumplimiento de esa obligación pueda traducirse por manera alguna en la constitución en mora de las acreencias canceladas antes de la homologación; contrario a ello, dichos reconocimientos y pagos constituyen el restablecimiento del derecho prestacional que de forma retroactiva fue reconocido, sin que ello implique mora en los pagos que fueron ordenados con posterioridad. Debe resaltarse además que se trata de un asunto excepcional en el cual, como consecuencia de un proceso de homologación y nivelación salarial, se generaron valores adicionales por

concepto de cesantías y otras prestaciones sociales, los cuales como se dijo anteriormente, fueron consignados a los fondos respectivos, sin que esta situación tenga la virtud de tipificar la sanción solicitada por la demandante. Conforme a lo discurrido, es claro para la Sala de Decisión que el departamento de Risaralda en modo alguno ha incumplido su obligación de efectuar el pago de recursos por concepto de cesantías, ya que en cada anualidad el ente territorial ha realizado el traslado de estos recursos, y así se encuentra probado en los extractos previamente referenciados. Teniendo establecido que las cesantías de cada año se consignaban en el fondo elegido por la demandante, es claro que como consecuencia del proceso de homologación y nivelación salarial de que fue objeto la señora Gloria Lilia Cano Yepes, ésta tuviera derecho a sumas superiores a las ya reconocidas por el departamento de Risaralda, como es el caso del retroactivo de cesantías que se depreca en el presente proceso. No obstante, estima esta Corporación que, conforme el material probatorio allegado al expediente, no hay lugar a declarar una sanción moratoria por el no pago del excedente en cesantías, debido a que las mismas, se reitera, fueron pagadas por parte del ente territorial demandado, con retroactividad al proceso de homologación y nivelación, que no con la mora que la parte actora alega como fundamento de la sanción pretendida. De conformidad con todo lo argumentado y como quiera que no demostró la parte actora ninguno de los cargos formulados en relación con la actuación administrativa acusada, permanece incólume la legalidad que por disposición de

la misma ley se presume de los actos administrativos demandados, siendo forzoso desestimar las pretensiones formuladas en la demanda. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda Página: 8 3.3 Recurso de Apelación -El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en el que manifestó su oposición en cuanto a que no es de recibo que se le dé un tratamiento diferente al funcionario que tenga las cesantías en fondo privado y al funcionario que las mismas le sean depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro, ya que para nuestro sistema legal conforme al artículo 13 de la Constitución Nacional, todos somos iguales ante ley, y en este proceso no hay dudas que el Departamento de Risaralda no consignó las cesantías oportunamente producto del pago de retroactivo por concepto de nivelación salarial del que fue objeto la señora GLORIA LILIA CANO YEPES, teniendo en cuenta que dichos recursos fueron girados oportunamente a las arcas del Departamento de Risaralda. Si bien es cierto que existe tres sistemas de liquidación de cesantías, también es cierto que para efectos de la sanción moratoria establecida en la ley 50 de 1990 en ningún momento hace exclusiones. Indicó, que no es de justicia, que la señora GLORIA LILIA CANO YEPES por omisión del Departamento de Risaralda tenga unos perjuicios en la no consignación oportuna del retroactivo de las cesantías y no le sea resarcido

dichos perjuicios, cuando categóricamente el sentido de la norma es que si el patrono no consigna en la oportunidad conlleva la sanción pertinente. Señaló, que el Departamento de Risaralda procedió reconocer y autorizar el pago de los aportes de cesantías correspondiente a la homologación y nivelación salarial mediante resolución 903 del 27 de marzo de 2012, hecho que efectivamente indica, que si hubo mora en dicha consignación, ya que la obligación se hizo efectiva en el año 2007 cuando efectivamente le fueron dispuestos los recursos para el efecto y simplemente el municipio de Pereira los guardo sin explicación alguna, como existió retardo por la no consignación oportuna del retroactivo de las cesantías con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial del que fue objeto mi mandante, y el solo hecho de ser empleado público no le da lugar al tallador para desconocer la sanción moratoria conforme a la ley 50 de 1990 y demás disposiciones que regulan la materia equivalente a un día de salario por cada día de retardo, sanción quede ser reconocida directamente al trabajador y no girada al fondo, ya que el Fondo Nacional del Ahorro posee otros mecanismos que le permiten ejecutar los valores no consignados, y en este caso el Fondo Nacional del Ahorro no hizo nada para buscar el resarcimiento de perjuicios causados a la actora. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda

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IV. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 4.1Planteamiento General del Concepto Es criterio jurídico de esta Procuraduría Delegada, que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: 4.2Examen del sub examine El debate en el presente proceso se circunscribe a establecer si la demandante, adscrita al Departamento de Risaralda, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, o si por el contrario se efectuó el reajuste y consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2005 al 2013 a la demandante, con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial llevado a cabo por el Departamento de Risaralda. 4.3Examen del sub lite 4.3.1 Del Marco Legal que soportó el proceso de nacionalización y descentralización educativa.

La Ley 43 de 1975, nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios y las intendencias y comisarias, proceso que se desarrolló entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980. Mediante el Decreto 2277 de 14 de septiembre de 1979, se expidió el Estatuto Docente, que reguló las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles, y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional. Con la Constitución Política de 1991, y para efectos de desarrollar el contenido de los artículos 151, 288, 356 y 357, relativos a la distribución de competencias y

recursos, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, dando apertura a la descentralización del servicio educativo, y con ello el desmonte de la nacionalización de la educación liderada por la Ley 43 de 1975, para lo cual se debía efectuar la entrega por parte de la Nación a los departamentos y distritos de los bienes, personal y establecimientos educativos para que fueran asumidos directamente por dichas entidades territoriales, previo el cumplimiento de unos requisitos, proceso que se llevaría a cabo en un periodo de 4 años. Incluso los municipios también hacían parte de las citadas competencias, sin embargo, en la práctica la descentralización llegó solo hasta los departamentos y algunos distritos. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda

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Como esquema práctico que permitió llevar a feliz término el proceso de descentralización, el cual estaba aparejado con el ajuste de las plantas del personal administrativo que venían prestando sus servicios en las instituciones educativas al servicio de la Nación, tenemos que dichos funcionarios debían ser incorporados a las plantas departamentales y distritales, previa homologación de cargos, proceso que revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia las entidades territoriales. Sea lo primero señalar que conforme al proceso de descentralización administrativa, en el campo de la educación el personal que venía prestando sus

servicios a la Nación, por virtud de la Ley 60 de 1993, debía entregarse al respectivo departamento o distrito mediante la incorporación de los empleados a las plantas de personal de los entes territoriales previa homologación de los cargos. Dicha incorporación suponía, de un lado, que los departamentos tenían que reajustar atendiendo a sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, - que podían diferir-, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, sino también de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. En otras palabras, la incorporación ordenada por la Ley 60 de 1993 presupone una homologación en la denominación del cargo, funciones, responsabilidades y en el régimen salarial y prestacional de los incorporados del orden nacional con los departamentales. De manera que aquellas homologaciones que cayeron en el campo de la liberalidad, que se apartaron de los criterios de igualdad - "a trabajo igual, igual salario" - o de equivalencia que debían presidir las incorporaciones y representan un mayor valor, necesariamente deberían estar a cargo de la respectiva entidad territorial, pues si el deber legal de recibir el personal se traducía en una facultad reglada para confrontar los requisitos, funciones, etc. de los empleos, las consecuencias presupuéstales producto de homologaciones desproporcionadas y

por tanto alejadas de la equivalencia, debían correr por cuenta de la entidad territorial respectiva que tomó la decisión1. Ya con la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, se expidió la Ley General de la Educación, la cual centró su objetivo en la educación como proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamentaba en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce. Consulta No. 1607 de 9 de diciembre de 2004. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda

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Implementado el proceso de descentralización en educación, y con el fin de fortalecer su desarrollo, se expidió la Ley 715 de 21 de noviembre de 2001, la cual en una competencia similar a la de Ley 60 de 1993, se dictaron igualmente normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 181, 288, 356 y 357 de la Constitución Política. En vigencia de la citada ley, lo que se pretendió fue la municipalización de la educación que había quedado en manos de los Departamentos y Distritos certificados conforme a la Ley 60 de 1993. Es así como, los artículos 34 y 38 de la Ley 715, establecieron expresamente el

procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, antes Situado Fiscal, el cual se debía llevar a cabo a más tardar el 21 de diciembre de 2003, para ello, previo estudio técnico se tenían que fijar las plantas de personal docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos, y luego proceder a la provisión de dichos cargos en la plantas de personal adoptadas por las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, incorporándolos a las mismas. Obsérvese como, la municipalización de la educación igualmente se cumplió mediante un proceso de incorporación y homologación de cargos, que para el caso del personal administrativo del servicio educativo, generó costos derivados del estudio técnico que involucraba el grado de remuneración que correspondía a las funciones que debían cumplir, los requisitos exigidos para el cargo conforme a las necesidades del servicio, y a los elementos estructurales del empleo, amparados en criterios de igualdad y equivalencia, frente al personal que laboraba en las plantas de las entidades municipales. Con el Acto Legislativo 01 de 2005, se dispuso que los recursos de la participación para educación del S.G.P., se destinarían a financiar la prestación del servicio educativo y entre otras actividades el pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales. El Ministerio de Educación Nacional mediante Directiva Ministerial No. 10 de 30 de junio de 2005, y ejerciendo una actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación,

estableció las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, y dispuso los criterios y pasos a tener en cuenta en dicho proceso. Así mismo, señaló que la deuda por concepto de retroactividad en aquellos eventos en que la homologación y consecuente incorporación conlleve la nivelación de salarios, cuando no procede la incorporación horizontal, siempre bajo el supuesto de la no desmejora en modo alguno de las condiciones laboral, salarial y prestacional, se asumirá con Recursos del Sistema General de Participaciones previa disponibilidad presupuestal. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N° 254-2016 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1388-2015 Gloria Lilia Cano Yepes vs. Departamento de Risaralda

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Siguiendo las pautas fijadas en las disposiciones legales, así como en la Directiva Ministerial mencionada, se generó en cabeza de los municipios la obligación de ajustar sus plantas previo proceso de homologación y nivelación, el cual generó costos adicionales en las plantas administrativas que otorgaron diferencias salariales a favor de algunos funcionarios y que fueron asumidas por la Nación. En este contexto, y dada la importancia que tiene el desarrollo del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, que se dio al interior de los municipios certificados en educación, especialmente, el del Municipio de Pereira, la Sala efectuó el anterior recuento normativo; sin embargo, y teniendo en cuenta que la recurrente solicita como consecuencia de dicho proceso, el pago de la

indemnización moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, es pertinente estudiar los diferentes regímenes de cesantías que se han consolidado, para así poder concluir sin en el sub-lite, es viable dicha indemnización en atención a que la señora Eva Edilma Cortés Téllez estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro. 4.3.2 Del marco normativo que reguló el auxilio de cesant