PGN - RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Equilibrio contractual

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL-Solucionar diferencias con relación al valor de la prórroga del contrato de concesión por la no entrada de un tercer canal privado de televisión abierta nacional EQUILIBRIO CONTRACTUAL-La causa del rompimiento fue la no entrada en operación del tercer canal En párrafos posteriores reitera que la causa del rompimiento del equilibrio contractual fue la no entrada en operación del tercer canal por la solicitud de revocación de la Procuraduría y las decisiones del Consejo de Estado; que en el plenario no se demostró culpa de la CNTV, entidad que actuó de manera razonable porque revocó el primer proceso en acatamiento de las observaciones del organismo de control y adelantó el segundo con sujeción a la interpretación jurídica de los asesores, conducta que no parece temeraria ni descuidada, lo que tuvo eco en los salvamentos de voto; que la supuesta conducta culposa por no adelantar el proceso licitatorio para adjudicar oportunamente el tercer canal tampoco tiene respaldo probatorio y refiere la Gran Encuesta de Ipsos Napoleón Franco, actas de decisiones y reuniones de la CNT, estudios de las bancas de Inversión y del economista Alberto Carrasquilla “que demuestran diligencia en las gestiones desarrolladas para lograr la adjudicación del tercer canal de televisión”. LAUDO ARBITRAL-Hubo análisis probatorio y no se acudió a la libre apreciación de los hechos Así las cosas, en concepto del Ministerio Púbico no tiene razón la convocada, toda vez que no se profirió laudo en conciencia, pues las afirmaciones del Tribunal de arbitramento

se fundaron en medios de prueba a los cuales hizo referencia en el laudo; los árbitros expresaron en el texto del laudo las razones de la conclusión, no se pretermitieron todas las pruebas; hubo análisis probatorio y no se acudió a la libre apreciación de los hechos. El laudo se refiere al monto del desequilibrio y su restablecimiento en el literal E – numerales 350 a 365-. Se lee que el cuestionario formulado al perito contiene un grupo de preguntas dirigidas a reflejar los efectos de la no entrada del tercer canal y destaca que existe en el plenario una herramienta que le permitirá estructurar el valor que corresponde al restablecimiento que debe hacerse y agrega que si bien ese instrumento es rígido en su estructura metodológica interna, el Tribunal lo encuentra apropiado para el ejercicio que realiza. NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL-De la lectura de las pretensiones y la defensa de la convocada se planteó el problema que se decidió en la parte resolutiva PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00) En concepto del Ministerio Público la decisión adoptada por el Tribunal en la parte resolutiva no hace incurrir en laudo en la causal de anulación, por cuanto quedó visto que de la lectura de las pretensiones y la defensa de la convocada se planteó el problema jurídico que finalmente decidió en la parte resolutiva.

ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO-La convocada tiene razón al invocarla para el restablecimiento y equilibrio del contrato a partir de la fecha en que no entró en operación el tercer canal En concepto del Ministerio Público las referencias anteriores permiten concluir que no tiene razón la convocada toda vez que de la demanda se desprende que se solicitó el restablecimiento de la ecuación económica financiera del contrato a partir de la fecha en que no entró en operación el tercer canal de televisión y no señaló ninguna fecha concreta posterior, de lo que sigue que al condenar al concesionario convocado a pagar el efecto de la no entrada en operación del tercer canal en el período enero diciembre de 2012, no se falló por fuera del objeto de la controversia, pues, se itera, conforme a la interpretación de la demanda la CNTV buscó la declaratoria del desequilibrio económico y su restablecimiento mientras permaneciera la causa del desequilibrio de la ecuación financiera. COMPETENCIA-Falta para resolver las pretensiones relativas al supuesto enriquecimiento sin causa En primer lugar se observa que al contestar la demanda Caracol presentó como excepción la de falta de competencia para resolver las pretensiones relativas al supuesto enriquecimiento sin causa, y en el laudo en el numeral décimo de la parte resolutiva se declaró que no prosperaban las excepciones, de ahí que existe una proposición incompleta pues no controvierte la negativa a esa excepción en particular. No obstante lo anterior debe señalar el Ministerio Público que no se configura la casual de anulación que alega la convocante, por cuanto la decisión adoptada por el Tribunal se

sustenta en un ejercicio hermético de las pretensiones y de la figura del enriquecimiento sin causa. DEBIDO PROCESO-La Corte Constitucional admite que en defensa de principios superiores del Estado de Derecho, el recurso de anulación también procede/DEBIDO PROCESO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Afirma que la Corte Constitucional admite que en defensa de principios superiores del Estado de Derecho el recurso de anulación también procede cuando se evidencian violaciones a disposiciones normativas de carácter imperativo así como circunstancias que impliquen infracción o vulneración de los derechos fundamentales. Sostiene que hubo Violación al debido proceso por defecto fáctico al resolver la excepción de improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV, En concepto del Ministerio Público no puede concluirse que, por los hechos y argumentos que expone en el recurso, el debido proceso del convocado se hubiere visto afectado y, por tanto, no se configura la causal extra legal de anulación. 2 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

3 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00) CONCEPTO No. 070 / 2013 Bogotá D.C., 15 de marzo de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN CNTV EN

LIQUIDACIÓN DEMANDADO: CARACOL TELEVISIÓN S.A. Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA. El 15 de abril de 2011 (fl. 1 C. ppal. 1), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN CNTV1 demandó a CARACOL TELEVISIÓN S.A.2, para que se resolvieran las diferencias surgidas con relación al valor de la prórroga del contrato de concesión 136 de 22 de diciembre de 1997, por la no entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional a partir de 1° de julio de 2010. 1.2. CONTESTACIÓN- (fls. 200 a 266 c. ppal. 1). CARACOL TELEVISIÓN S.A. propuso la siguientes excepciones: falta de jurisdicción y competencia; el

demandante no puede alegar su propia culpa; improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV; indebida integración del contradictorio; inexistencia de los supuestos incumplimientos a la buena fe 1 En adelante la convocante o CNTV 2 En adelante la convocada o Caracol 4 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00) contractual; violación del debido proceso e ineptitud de la demanda por violación de los requisitos formales; inexistencia de los presupuestos para la imputación de responsabilidad por el hecho de un tercero; la mitigación del daño y la genérica. 1.3. LAUDO.- (fls. 0323 a 478 c. Consejo de Estado) El 7 de noviembre de 2012 el Tribunal arbitral profirió el LAUDO correspondiente en el que resolvió: Primero: Declarar que el valor de la Prórroga del Contrato de Concesión No. 136 de 1997, suscrita el nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009) entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV, y CARACOL TELEVISIÓN S.A., está regulado por la Cláusula 7 del Texto Integrado del Contrato de Concesión y las normas imperativas y subsidiarias pertinentes, de acuerdo con las consideraciones de este laudo arbitral. En consecuencia, en

la forma indicada, prospera la Pretensión PRIMERA PRINCIPAL GENERAL, de la

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV.

Segundo: Declarar que la no entrada en operación de un tercer canal de televisión abierta nacional el primero (1°) de julio de dos mil causó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del Contrato a que se refiere la resolución anterior, ecuación que debe ser restablecida en favor de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV. En consecuencia, prosperan las Pretensiones Segunda y Tercera PRINCIPALES GENERALES.

Tercero: Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a CARACOL TELEVISIÓN S.A. a pagar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV, la suma de treinta y dos mil trescientos sesenta y dos millones setecientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y siete pesos ($32.362.739.667), dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral. A partir del vencimiento de este término, esa suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta que sea legalmente procedente. En consecuencia, prospera la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL GENERAL.

Cuarto: Por no haber sido demostrados sus presupuestos de hecho, declarar que no prosperan las Pretensiones fundadas en haber faltado la Convocada ‘al deber de la buena fe contractual en la ejecución del contrato’. En consecuencia, no prospera el ‘PRIMER GRUPO

DE PRETENSIONES PRINCIPALES ESPECÍFICAS’, Quinta, Sexta, Séptima y Octava.

Quinto: Por no estar demostrados los requisitos del enriquecimiento sin causa, invocado como fundamento de ellas, declarar que no prosperan las Pretensiones tituladas ‘SUBSIDIARIAS A LAS QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA PRINCIPALES ESPECÍFICAS’, Subsidiarias de las anteriores Pretensiones PRINCIPALES ESPECÍFICAS, que no prosperan.

Sexto: Declarar que no prosperan el ‘SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES ESPECÍFICAS’ Novena, Décima, Décima Primera y Décima Segunda, por no estar demostrado el supuesto de hecho del incumplimiento de contrato, imputado por la

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV a CARACOL TELEVISIÓN S.A.

Séptimo: Declarar que no prosperan las PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, de las anteriores Pretensiones Principales que acaba desestimar el Tribunal, por no haberse demostrado los supuestos de hecho de que se procedió a establecer la Inversión Neta en Publicidad en Televisión Abierta Nacional, Regional y Local, INPTV, de los años dos mil nueve (2009) y dos mil diez (2010) con una inadecuada, errónea o equivocada metodología de cálculo. En consecuencia, no prosperan las PRETENSIONES (a), (b), (c) y (d) que componen el grupo titulado ‘PRETENSIONES SUBSIDIARIAS APLICABLES AL SEGUNDO

GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES ESPECÍFICAS (9 A 12)’.

5 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00) Octavo: Declarar que no prosperan las SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS (i, ii y iii), de las Pretensiones Principales a que se refiere la sexta resolución anterior, por no estar demostrados los requisitos del enriquecimiento sin causa invocado como fundamento de estas ‘PRETENSIONES SUBSIDIARIAS CORRESPONDIENTES A LA (sic) PRETENSIONES SUBSIDIARIAS’ (a), (b), (c) y (d) anteriores.

Noveno: Por las razones expuestas en las parte motiva de esta providencia declarar que no prosperan la Pretensión Décima Tercera Principal de la Demanda.

Décimo: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia declarar que carecen de fundamento y, en consecuencia, no prosperan las excepciones propuestas por

CARACOL TELEVISIÓN S.A.

Décimo Primero: Abstenerse de imponer condena en costas de acuerdo con las consideraciones consignadas en la parte motiva de este Laudo arbitral.

Décimo Segundo: Declarar que los efectos de este Laudo arbitral que obtenga la Convocante (declaraciones y condenas), corresponderán a la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, ANTV, por virtud de lo ordenado en la Ley 1507 del 10 de enero de 2012. En igual forma se procederá respecto de cualquier rembolso de sumas de dinero que tuviere

que hacer el Presidente del Tribunal. (…)” 1.3.- RECURSO DE ANULACIÓN.- El 14 de noviembre de 2012 la convocada interpuso recurso de anulación del laudo arbitral con fundamento en las causales 6 y 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998, así como por la violación al debido proceso (fl. 479 C. Consejo de Estado). Por auto de 13 de febrero de 2013 el Consejo de Estado avocó el conocimiento (fls. 484 a 488 C. Consejo de Estado). En memorial de 22 de febrero de 2013 CARACOL sustentó el recurso (fls. 489 a 568

C. Consejo de Estado). A los argumentos del recurrente se hará referencia en el estudio de la causal. 1.4. ALEGATOS. La convocante presentó alegatos oponiéndose a la prosperidad del recurso (fls. 570 a 632 c. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

6 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00) La convocada pretende la anulación del laudo con fundamento en las causales 6 y 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998 y por violación al debido proceso.

2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO

Causal 6.

2.1.1. La sustentación. (i) El Tribunal se apartó caprichosamente de la apreciación y valoración del acervo probatorio al examinar la excepción denominada improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV. Sostuvo que el laudo le asignó la responsabilidad del rompimiento de la ecuación económica del contrato por la no entrada en vigencia del tercer canal a la Procuraduría General de la Nación, que pidió revocar la primera licitación, y al Consejo de Estado, que suspendió inicialmente el procedimiento de la licitación 002/10 y después anuló el numeral 4.11 del pliego de condiciones; además que señaló que se no había demostrado culpa de la CNTV. El recurrente cuestiona que no se indicaron las razones ni el sustento probatorio para ello; que el Tribunal no soportó la conclusión en ninguna de las cientos de pruebas que obran en el proceso que señalaban que el resultado del fracaso de las licitaciones del tercer canal es atribuible exclusivamente a la CNTV. Se refirió al oficio de 7 de enero de 2010, de la Procuraduría, y al fallo del Consejo de Estado de 14 de febrero de 2012 y afirmó que el Tribunal decidió en contravía de las pruebas, pues obran más de un centenar que demuestran que la CNTV fue la responsable de que no entrara en operación del tercer canal y al serle imputable el rompimiento del equilibrio económico era improcedente el restablecimiento pretendido. Relacionó las pruebas sobre las conductas y omisiones de la CNTV y

después sostuvo que la no entrada del tercer canal no fue imprevista ni extraordinaria y es imputable a actos de la CNTV y no del concesionario; que se 7 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00) consignó que la conducta de la CNTV fue razonable y que no parecía temeraria ni descuidada pero no dice por qué arribó a esa conclusión. Concluyó que el laudo debía proferirse en derecho; la consideración de que la responsabilidad por la no entrada en operación del tercer canal corresponde a la Procuraduría General de la Nación y al Consejo de Estado y que por ello no le era imputable a la CNTV se fundamentó en la intima convicción del juez en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio identificándose con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada; y que el fallo pretermitió la valoración o apreciación del acervo probatorio, no se refirió a una sola de las pruebas que obran en el proceso y además se apartó de las allegadas y acudió a la libre apreciación de los hechos para decidir de acuerdo con la íntima convicción sobre lo Justo y equitativo. (ii) La condena por $32.362’739.667,oo se aparta del dictamen pericial obrante en el proceso.

Transcribió los numerales 351 a 358 del laudo y dijo que el Tribunal cuantificó el valor de la condena así: tomó el valor establecido en el peritaje para calcular el impacto de la no entrada en vigencia del canal el 1 de julio de 2010 asumiendo que entraría en operación el 1 de enero de 2012; determinó que el tercer canal entraría en operación antes del 31 de diciembre de 2012 y replicando la fórmula utilizada por el perito calculó por sí y ante sí el efecto de la no entrada del tercer canal en el periodo comprendido entre 1 de enero y 31 de diciembre de 2012. Adujo que el Tribunal se apartó de las pruebas y fijó un monto sin sustento probatorio alguno, utilizando un modelo que el propio perito calificó de insuficiente, inexacto técnicamente, quien señaló que para modelar la no entrada del tercer canal no bastaba con reducir los porcentajes de participación, sino que había que revisar cómo se ven afectadas las demás variables del modelo que pudieran afectarse, directa o indirectamente, por la no entrada de un nuevo agente al mercado y que se debía hacer un nuevo ejercicio de valoración. Señaló que pese a la claridad de las salvedades el Tribunal fundó su fallo en ese ejercicio 8 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00) y lo usó para calcular la condena; lo “encontró apropiado”, es decir los árbitros

actuaron según su íntima convicción, se apartaron del dictamen e ignoraron sus advertencias y limitaciones y además sin que existiera otra prueba que permitiera determinar el impacto por la no entrada del tercer canal; el Tribunal utilizó el peritaje sin dar razón de su conducta procesal. Concluyó que el laudo debía ser en derecho; que el Tribunal consideró “apropiado” por si y ante si, sin exhibir razón científica alguna, la experticia pese a que el perito la consideraba inapropiada y señalaba que debía hacerse nuevo ejercicio de valoración; la consideración el Tribunal sobre el valor de 11.032 millones se fundamentó en la íntima convicción del juez; el Tribunal se apartó de las pruebas allegadas y acudió a la libre formación de su criterio, mediante razonamientos subjetivos, para decidir según su personal convicción sobre lo justo o equitativo. (iii) Por haber condenado a la convocada a pagar la suma de $11.082 millones por la actualización correspondiente al impacto de la no entrada del tercer canal de televisión en el año 2012, sin que exista prueba alguna de dicho valor regular y oportunamente allegada al expediente. Reiteró los argumentos del numeral anterior y señaló que fue un fallo en conciencia, que no tiene fundamento ni siquiera en las pretensiones de la demanda, ni en los hechos ni en las pruebas. El Tribunal no se fundamentó en ninguna prueba y no había prueba porque la CNTV no pretendía ese pago; el Tribunal la fabricó porque no existe. Concluyó que la condena por $11.082.000.000 por la no entrada del tercer canal de televisión en el año 2012 es fruto de un fallo en conciencia, porque para

imponerla el Tribunal fabricó una prueba que no fue aportada por las partes, se fundamentó en la libre convicción del juez y no en las pruebas. 2.1.2. La oposición. 9 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00) La convocante sostiene que cada situación en la que se soporta el laudo está vinculada a elementos probatorios identificados y valorados por el juez. Que el sustento de la causal la construyó el recurrente sobre la base de una discusión del valor y apreciación que le dio el juez a las pruebas. (i) En lo referente a la excepción de improcedencia del restablecimiento, hace referencia a apartes del laudo, afirma que analiza los hechos probados; que la decisión no se basó en la íntima convicción sino en derecho, se efectuó un análisis de los hechos, las pruebas y el marco jurídico vigente para las partes del contrato, para declarar que la no entrada del tercer canal en los términos previstos por las partes se erige en hecho imprevisible e inimputable a la CNTV y por ello procedía el restablecimiento económico solicitado. Agregó que el recurrente resalta unas pruebas que a su juicio eran esenciales pretendiendo la desatención de aquellas que tuvo en cuenta el Tribunal, con lo que pretende reabrir el debate como si se tratara de una instancia. En un cuadro

señala los presupuestos del hecho imprevisto y los numerales en los que el aludo refiere cada uno. (ii) En cuanto a que el Tribunal se apartó del dictamen y condenó por el impacto de la no entrada del canal en 2012, señaló que el ejercicio de reexpresión lo realizó el perito sin salvedades y además fue respaldado por el testigo Alberto Carrasquilla. Que no es cierto que en el expediente no exista prueba de la cual se desprenda el valor que por concepto del referido impacto debería pagar el canal hasta 31 de diciembre de 2012. 2.1.3. Análisis de la causal. Precedente La SECCION TERCERA -SUBSECCIÓN C, en sentencia de 5 de julio de 2012.

Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00019-01 (40718), precisó

10 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00)

2. Causal 6: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.” 2.1. Consideraciones sobre el laudo en conciencia, y sus relaciones con la equidad en los procesos arbitrales. (…) Antes de analizar el caso concreto, conviene recordar que sobre esta causal el Consejo de

Estado ha sostenido, en múltiples ocasiones, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de allí que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez se encuentra sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a las normas sustantivas que rigen los derechos pretendidos, no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley3. En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, sólo cuando el fallo deje de lado, de manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho. En tal sentido, el Consejo de Estado indicó en el año 2.000 que: “El estudio de esta causal requiere de algunas consideraciones previas, acerca de las condiciones necesarias para que se configure -deducidas de lo que la Jurisprudencia de esta Sala ha dicho al respecto-, a fin de evaluar si, en el presente caso, resulta aplicable, atendiendo al hecho de que los más fuertes argumentos de los recurrentes giran en torno a este punto. “En primer lugar, resulta especialmente importante constatar que, mientras el artículo 115 del decreto 1818 de 1998 contempla la posibilidad que los arbitramentos privados sean en derecho, en equidad o técnicos; los que se profieren en relación con los contratos

estatales sólo pueden ser en derecho –art. 70, inciso 24, ley 80-, o técnicos –art. 74, ley 805-. “Sin embargo, la circunstancia de que, de ninguna manera, sea permitido por el ordenamiento jurídico administrativo un fallo en conciencia, en los Tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en contratos de carácter estatal, no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia. “Al respecto, ha dicho esta Sala que: ‘Debe agregarse, por lo demás, que, conforme a lo anterior, es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, sólo de 3 (pie de página de la cita) Sentencia de 6 de Julio de 2005. Exp. 28.990. 4 (pie de página de la cita) Dice esta norma que “El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro.”

5 (pie de página de la cita) Dice esta norma que “Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva.” 11 PHM Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 consejodeestado1@procuraduria.gov.co Expediente No. 45.791 (11001032 6000 2012 00087 00) manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley.”6 En este orden de ideas, para que un laudo se considere proferido en conciencia la valoración de la causa petendi y su resolución debe ser producto de la libre apreciación del juez, quien se aleja de las pautas que le impone el ordenamiento jurídico vigente, es decir, que su decisión se basa en el entendimiento personal del debate, ponderando las circunstancias de hecho y de derecho que lo configuran según su comprensión íntima de la justicia, de lo correcto, de lo bueno y de lo justo, dejando al margen las reglas jurídicas imperativas y no imperativas que contienen reglas de valoración, todas externas, de una buena parte de los factores que inciden en la toma de la decisión judicial. En este orden de ideas, lo que se reprocha de un fallo en conciencia o equidad es el

menosprecio que el juez hace de las reglas jurídicas que delimitan la valoración de ciertos temas, aspectos y condiciones para proceder en el ordenamiento jurídico, social, comercial, etc., que se encuentran predeterminadas y valoradas por órganos usualmente dotados de legitimidad para expedir esas disposiciones –por ejemplo, el Congreso y el Gobiernoy que el juez debe aplicar. En este sentido, la libertad de formas y de contenido jurídico no está a disposición de los árbitros, quienes deben acatar las reglas predispuestas por el ordenamiento, así que su inobservancia hace incurrir al laudo en una decisión dictada en conciencia, puesto que la manera como resuelve el conflicto se apoya en una idea de justicia personal o individual del árbitro, y esta forma de razonar la justicia hace abstracción de las reglas jurídicas positivas vigentes –salvo voluntad del mismo juez en sentido contrario-, pero en realidad estas disposiciones son las que le interesan al sistema jurídico que se observen cuando se dicta un laudo donde es parte una entidad estatal. Claro está que la equidad no ha sido proscrita absolutamente de los juicios jurídicos, incluidos los arbitrales donde es parte el Estado, porque la misma Constitución Política, en el inciso segundo del art. 230, establece que: “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” Esto significa que los jueces, incluidos los árbitros, pueden valorar en equidad, como criterio auxiliar de su actividad, algunos problemas jurídicos del proceso, y por eso su ponderación conforme a los dictados de la justicia abstracta es jurídicamente posible y tutelada por la

Constitución. Tal es el caso de la fijación de una condena por perjuicios morales, donde la equidad participa de manera importante en la concreción del monto justo que se debe asignar a quien sufrió un daño emocional. Pero lo que no puede ampararse en la equidad es la determinación misma de la responsabilidad, cuya definición se encuentra atada a reglas jurídicas precisas, así como a la prueba de los hechos. Sin embargo, cuando la equidad se usa como criterio auxiliar, no significa que el juicio y la decisión que contiene el laudo se haya dictado en conciencia, sino que, siendo en derecho se admit