PGN - RECURSO DE ANULACION - Naturaleza y características según jurisprudencia del consejo de es

NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL-Convocatoria del Tribunal de arbitramento con fundamento en un contrato de energía eléctrica ARBITRAMENTO-Consagrado en las Constitución Política como mecanismo de solución de conflictos La Constitución Política consagra como mecanismo de solución de conflictos el arbitramento, a través del cual, las partes pueden en aquellos asuntos que son de naturaleza dispositiva acordar que particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia diriman sus controversias. PROCEDIMIENTO ARBITRAL-Denominado laudo arbitral según regulación legal La conformación del Tribunal de Arbitramento, el funcionamiento del mismo y la forma en que se surten sus decisiones y los recursos que contra ellas proceden se encuentran regulados expresamente por normas legales, de allí que el fallo producto del procedimiento arbitral, denominado laudo arbitral, puede ser objeto de recurso de anulación, pero sólo por las causales taxativamente señaladas en el decreto 2279 de 1989 incorporadas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. RECURSO DE ANULACIÓN-Naturaleza y características según jurisprudencia del Consejo de Estado El objeto del recurso de anulación es verificar si el Tribunal de arbitramento incurrió durante el trámite o expedición de la decisión que termina el procedimiento arbitral en errores procesales y no en errores sustanciales, en la medida en que el recurso no es una segunda instancia que le permita a la Subsección entrar a sustituir lo decidido por el Tribunal, salvo las expresas facultades legales excepcionales que le permite complementar la decisión y, en consecuencia, esta Delegada emitirá su concepto limitándolo al estudio de las causales esbozadas en el recurso.

ANULACIÓN DEL LAUDO-Requiere demostrar los supuestos según jurisprudencia del Consejo de Estado ANULACIÓN DEL LAUDO-Causal que se configura cuando el Juez omite decretar la prueba o deja de practicarla El Consejo de Estado ha precisado que la causal de anulación a la cual se ha hecho referencia corresponde estrictamente a la omisión del juez en decretar la prueba o cuando aún después de decretada deja de practicarla. Mediante esta causal no es posible controvertir aspectos que tuvieron ocurrencia durante la práctica de la prueba, dado el carácter taxativo de la causal de anulación que impide una aplicación extensiva o situaciones similares pero que no tienen nodo que ver con la negativa a decretar la prueba o a practicarla.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 ANULACIÓN DEL LAUDO-El juez no es una instancia ni Superior Jerárquico del Tribunal de Arbitramento La causal indicada no puede interpretarse como un mecanismo para que el recurrente pueda abrir de nuevo el debate probatorio y de esta manera obtener el reexamen de la prueba recaudada en el proceso, puesto que el juez de anulación no constituye una instancia más ni es superior jerárquica del Tribunal de Arbitramento, como para que pueda cuestionar el valor probatorio dado por el Tribunal a cada una de las pruebas que sirvieron de fundamento para tomar sus decisiones y, por lo tanto, hacer un

pronunciamiento de fondo, puesto que ello es materia ajena al recurso de anulación. ANULACIÓN DEL LAUDO-Causal por errores aritméticos o disposiciones contradictorias según regulación legal Tal como lo ha indicado el Consejo de Estado, la causal de nulidad consagrada en el numeral 7° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se configura cuando el laudo arbitral en su parte resolutiva contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias que hacen imposible el cumplimiento o ejecución del fallo. La norma es clara al exigir como supuesto para que se configure la causal, que el error o contradicción se encuentre contenido en la parte resolutiva del fallo, lo cual tiene sustento en razón de que es la parte resolutiva del laudo la base o fundamento para establecer el contenido y alcance de los derechos u obligaciones en favor o a cargo de determinado parte y por tal razón es de vital importancia que sea claro, que no presente contradicciones, para que el fallo pueda cumplir su fin principal, que no es otro, que la resolución definitiva de la litis y su cabal ejecución. ANULACIÓN DEL LAUDO-No aplica la causal si los errores o contradicciones están en la parte motiva de laudo No es posible invocar la causal cuando los errores o contradicciones se encuentren en la parte motiva del laudo sin que tal circunstancia tenga incidencia en la parte resolutiva de la misma, es decir, que en todo caso, la contradicción o error debe hacerse evidente en la parte resolutiva del fallo para que pueda ser alegada como causal de anulación, de tal suerte que dificulte o haga imposible su cumplimiento o ejecución.

ANULACIÓN DEL LAUDO-Error aritmético y contradicciones en la arte resolutiva error de procedibilidad según Consejo de Estado 2 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 Bogotá, 31 de julio de 2012 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 12-142

Acción: Recurso de Anulación Radicado: 110010326000201100030 01 (41246)

Actor: Distribuidora y Comercializadora de Energía

Eléctrica S.A. E.S.P. – DICEL S.A. E.S.P.

Demandado: Empresa Generadora de Energía del Tolima

EGETSA S.A. E.S.P.

Honorable Señor Consejero: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de anulación interpuesto en contra del Laudo Arbitral proferido el 9 de mayo de 2011 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias contractuales surgidas entre la Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica DICEL S.A. E.S.P., como parte convocante y la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P., como parte convocada, con ocasión del contrato de suministro de energía eléctrica que las involucraba.

En el anterior trámite esta agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto durante el término de

traslado especial. 3 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632

I. ANTECEDENTES La decisión objeto del recurso de anulación describió los antecedentes de la controversia en los siguientes términos: El 27 de julio de 2009 la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. envió a la Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica DICEL S.A. E.S.P., una oferta mercantil identificada con el No. EGT -04-09 de fecha 21 de julio de 2009, para el suministro de energía eléctrica a nivel del SNT, con destino al mercado no regulado y al respaldo de contratos.

Mediante orden de compra No. OC-0174 del 27 de julio de 2009 la Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica DICEL S.A. E.S.P. aceptó la oferta en las condiciones en ella establecidas, generándose la relación contractual, para tal efecto, suscribió un pagaré en blanco y una carta de instrucciones que fueron enviados junto con la orden de compra. El 2 de diciembre de 2009 DICEL envió a EGETSA una garantía bancaria por 15 días de suministro. El 22 de diciembre de 2009 EGETSA solicitó a DICEL no registrar la oferta, debido a que no contaba con la energía, solicitud que fue denegada por cuanto ésta ya había sido negociada. A los 28 días del mismo mes y año, EGETSA solicitó a DICEL la aclaración de la garantía con respecto a la clase de mercado, sugerencia

que fue corregida y enviada. También se requirió la ampliación de la vigencia de la garantía por el término de 45 días más, lo cual, en opinión de DICEL no estaba contemplado en la oferta y se había planteado en forma extemporánea, a lo que EGETSA contestó que "el parágrafo 2 de 4 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 la oferta establecía que la garantía debería ser aceptada por el oferente antes del despacho de energía" (el cual estaba previsto para el 1 de enero de 2010). DICEL solicitó ante XM LOS EXPERTOS EN MERCADOS el 22 de diciembre de 2009 el registro de la oferta, la cual quedó registrada el 31 de diciembre de 2009 con el código SIC 4190 (ETSC0003), pero luego fue cancelada (el 5 de enero de 2010), por cuanto EGETSA se opuso al registro. A pesar de que DICEL insistió en la revocatoria del acto de cancelación no obtuvo lo solicitado. DICEL requirió a EGETSA para iniciar el despacho de energía, pero ésta volvió a insistir que la garantía debía extenderse hasta el tiempo de facturación. DICEL consiguió con otra entidad financiera la garantía extendida tal como la solicitaba EGETSA, no obstante, está se negó a aceptarla esgrimiendo que era extemporánea. El 15 de febrero de 2010, las partes intentaron un arreglo directo de la controversia suscitada, que culminó sin acuerdo, suscribiéndose acta de "culminación de arreglo directo", con asistencia de los representantes

legales de las empresas. En la Cláusula once de la oferta mercantil que dio origen al contrato celebrado entre las partes emerge el pacto arbitral, en los siguientes términos: "En el caso de ser aceptada la presente OFERTA MERCANTIL, toda controversia o diferencia que surja entre las partes con motivo de la interpretación, ejecución, modificación, suspensión, terminación, o liquidación de la presente OFERTA MERCANTIL, se someterá a las siguientes instancias: a) Arreglo directo entre las partes. Si no hubiere acuerdo entre las mismas después de un mes de negociaciones las partes seguirán a la siguiente etapa; 5 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 b) Negociación directa, las partes designarán ante un amigable componedor quien buscará acercar las posiciones de las partes en un lapso de un mes, después del cual si no hubiere acuerdo, se pasará a la siguiente etapa; c) Tribunal de arbitramento, al cual las partes someterán sus diferencias, y que estará compuesto por tres (3) árbitros designados de la siguiente manera: uno por EGETSA S.A. E.S.P. y el segundo por DICEL S.A. E.S.P., árbitros que se encargaran de nombrar el tercero. Si no hubiese acuerdo para la designación del tercer arbitro, este será designado por la Cámara de Comercio de Ibagué, dando aplicación a las normas del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Ibagué y las normas contenidas en la ley 446 de 1998 y el decreto 1818 de 1998".

1. Demanda Arbitral En virtud de la anterior disposición contractual, la Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica DICEL S.A. E.S.P., a través de su apoderado judicial, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitramento pactado en el contrato antes mencionado, a fin de que se profiriera laudo mediante el cual se decidieran favorablemente las siguientes

declaraciones y condenas: “(…) PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento el incumplimiento del contrato de suministro celebrado entre las partes; siendo imputable tal incumplimiento a la sociedad convocada, y que como consecuencia se causaron perjuicios por parte de la EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA EGETSA S.A. E.S.P., a la Sociedad DICEL S.A. E.S.P., por el incumplimiento de la oferta mercantil No. EGT-04-09, de fecha 21 de julio de 2009.

SEGUNDA: Vincular fiscalmente a los funcionarios (OSCAR IVAN CORTES

HERNANDEZ, OLGA LUCIA ALFONSO IANINNI, AGUSTIN MAURICIO PINTO RENDONY, JORGE ORLANDO FRANCO DELGADO), miembros de la Junta Directiva en el momento de celebrarse el contrato y durante la etapa de negociación directa que sostuvimos con la convocada Sociedad, quienes siendo miembros de la Junta Directiva de EGETSA, concurrieron con su ineficiencia a propiciar el daño patrimonial a la Empresa y a los clientes. SEGUNDA (SIC): Que como consecuencia de lo anterior se ocasionaron unos daños económicos reales derivados del desabastecimiento contractual objetivo, la 6 110010326000201100030 01 (41246)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 afectación económica, de posicionamiento del mercado y del buen nombre que generó el subsiguiente incumplimiento que debió asumir DICEL S.A. E.S.P. frente a sus clientes.

TERCERA: Se proceda a la liquidación del mismo, condenándose posteriormente a la suma señalada en la liquidación de la cláusula décima novena de los hechos de esta convocatoria, por el daño objetivo y el restablecimiento económico derivado del daño.

CUARTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a

EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA EGETSA S.A.

E.S.P.

QUINTA: Para el caso en que EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA EGETSA S.A. E.S.P., no diere cumplimiento inmediato al laudo que ponga fin al proceso arbitral, que se inicia, se le condene a pagar, sobre las sumas debidas establecidas en el laudo, intereses de mora, a la máxima tasa permitida por la ley Colombiana, hasta la fecha en que sea pagada la condena.

(…)”

2. Contestación demanda arbitral La Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda, acepto algunos hechos, negó otros, y presentó aclaraciones con respecto de los mismos.

La convocada propuso las excepciones "NO HABERSE AGOTADO EN INTEGRIDAD LAS ETAPAS PREVISTAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ANTES DE ACUDIR AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO", tras considerar que no se había dado estricto cumplimiento a la oferta

mercantil, por cuanto en el acápite 11 se había previsto etapas de arreglo directo y negociación directa, antes de acudir al tribunal de arbitramento, sin que esta última se hubiera surtido. Agregó que las partes se reunieron en las instalaciones de "EGETSA" y más que la intención de arreglo directo lo que se presentó fue una situación controversial, que evidenció la necesidad de designar un "Amigable Componedor", insinuación que fue rechazada por DICEL quien a través del representante legal manifestando la imposibilidad jurídica de acuerdo negociable para designación de amigables 7 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 componedores, declarando igualmente agotada la segunda etapa de los métodos alternativos recogidos en el contrato. También propuso la excepción "CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE LA CONVOCANTE", arguyendo que la garantía no cumplía con la cobertura exigida según la interpretación que debían hacerse de la oferta, en razón a que la facturación y pago debía realizarse mes y medio después de la terminación del contrato y que la remisión de una nueva garantía resultaba extemporánea.

3. Decisión Arbitral El Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo Laudo, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO. DECLARASE NO PROBADA LA EXCEPCION denominada en la contestación de la demanda como "NO HABERSE AGOTADO EN INTEGRIDAD

LAS ETAPAS PREVISTAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ANTES DE

ACUDIR AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO".

SEGUNDO. DECLARASE NO PROBADA LA EXCEPCION denominada por la

Convocada como "CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE LA CONVOCANTE" TERCERO.- DECLARASE que la convocada, EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA EGETSA S.A. E.S.P. incumplió el contrato de suministro de energía eléctrica celebrado como consecuencia de la aceptación de la OFERTA MERCANTIL No. EGT-04-09 por la sociedad DISTRIBUIDORA y

COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DICEL S.A. E. S. P.

CUARTO.- DECLARASE NO PROBADA la pretensión consecuencial relacionada con la declaración de causación de perjuicios a la sociedad DISTRIBUIDORA y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA ELÉCTRICA DICEL S.A. E. S P. por parte de la EMPRESA GENERADORA DE ENERGIA DEL TOLIMA EGETSA S.A. E.S.P. QUINTO.- DENEGAR todas las demás pretensiones consecuenciales contenidas en el acápite de las pretensiones e identificadas como SEGUNDA y TERCERA. SEXTO.- Una vez en firme, protocolícese el expediente correspondiente al presente trámite arbitral, en una Notaria de la ciudad de Ibagué.

SEPTIMO.- CONDENASE en costas a la EMPRESA GENERADORA DE ENERGIA DEL TOLIMA EGETSA S.A. E.S.P. a favor de la DISTRIBUIDORA y

COMERCIALIZADORA DE ENERGIA ELÉCTRICA DICEL S.A. E.S.P. Por valor de SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($64.400.000.00) y como agencias en derecho por TREINTA Y NUEVE MILLONES

CUAROCIENTOS NOVENTA y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS 8 110010326000201100030 01 (41246)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632

PESOS ($39'495.846.00)”.

4. Aclaración o corrección Dentro de la oportunidad procesal correspondiente el apoderado de la Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica DICEL S.A. E.S.P. solicitó la aclaración, corrección y complementación del laudo, señalando que como el Tribunal no tuvo en cuenta el comportamiento del mercado en cuanto al tratamiento de la bolsa, perjudicó a la convocante que no pudo obtener la reparación de los perjuicios que realmente se le causaron.

Por lo anterior solicitó la aclaración y modificación del punto tercero, cuarto y quinto del fallo, pues, en su parecer, no se valoraron las pruebas aportadas por XM y por la convocante conforme a la norma especial, recriminando que no se hubiere recurrido a un acompañamiento pericial que ayudara en la citada labor. Frente a dicha solicitud, el Tribunal se pronunció mediante proveído del 20 de mayo de 2011, declarado su improcedencia, ya que la parte resolutiva del laudo arbitral no contenía expresión alguna que se prestara a confusión y la parte considerativa tampoco tenía pasajes oscuros o contradictorios con los resuelto.

5. Recurso de Anulación En contra del Laudo arbitral, la parte convocante interpuso recurso extraordinario de anulación invocando las siguientes causales del

artículo 163 del decreto 1818 de 1998:

ARTICULO 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes: (…) 9 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

(…)

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

(…)

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico ¿El laudo arbitral proferido el 9 de mayo de 2011 por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias contractuales surgidas entre la Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica DICEL S.A. E.S.P., como parte convocante y la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P., como parte convocada, con ocasión del contrato de suministro de energía eléctrica que las involucraba, se encuentra inmerso en la (s) causal (es) de anulación contenidas en los numerales 4ª y 7ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998?

2. Supuestos fácticos probados El 27 de julio de 2009 la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. envió a la Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica DICEL S.A. E.S.P., una oferta mercantil identificada

con el No. EGT -04-09 de fecha 21 de julio de 2009, para el suministro de energía eléctrica a nivel del SNT, con destino al mercado no regulado y al respaldo de contratos. Mediante orden de compra No. OC-0174 del 27 de julio de 2009 la Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica DICEL S.A. E.S.P. 10 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 aceptó la oferta en las condiciones en ella establecidas, generándose la relación contractual y, para tal efecto, suscribió un pagaré en blanco y una carta de instrucciones que fueron enviados junto con la orden de compra. El 2 de diciembre de 2009. DICEL envió también a EGETSA una garantía bancaria por 15 días de suministro. En la Cláusula once de la oferta mercantil que dio origen al contrato celebrado entre las partes emerge el pacto arbitral, en los siguientes términos: "En el caso de ser aceptada la presente OFERTA MERCANTIL, toda controversia o diferencia que surja entre las partes con motivo de la interpretación, ejecución, modificación, suspensión, terminación, o liquidación de la presente OFERTA MERCANTIL, se someterá a las siguientes instancias: a.) Arreglo directo entre las partes. Si no hubiere acuerdo entre las mismas después de un mes de negociaciones las partes seguirán a la siguiente etapa; b.) Negociación directa, las partes designarán ante un amigable componedor quien buscará acercar las posiciones de

las partes en un lapso de un mes, después del cual si no hubiere acuerdo, se pasará a la siguiente etapa; c.) Tribunal de arbitramento, al cual las partes someterán sus diferencias, y que estará compuesto por tres (3) árbitros designados de la siguiente manera: uno por EGETSA S.A. E.S.P. y el segundo por DICEL S.A. E.S.P., árbitros que se encargaran de nombrar el tercero. Si no hubiese acuerdo para la designación del tercer arbitro, este será designado por la Cámara de Comercio de Ibagué, dando aplicación a las normas del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Ibagué y las normas contenidas en la ley 446 de 1998 y el decreto 1818 de 1998".

3. Análisis jurídico.

La Constitución Política consagra como mecanismo de solución de conflictos el arbitramento, a través del cual, las partes pueden en 11 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 aquellos asuntos que son de naturaleza dispositiva acordar que particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia diriman sus controversias. La conformación del Tribunal de Arbitramento, el funcionamiento del mismo y la forma en que se surten sus decisiones y los recursos que contra ellas proceden se encuentran regulados expresamente por normas legales, de allí que el fallo producto del procedimiento arbitral, denominado laudo arbitral, puede ser objeto de recurso de anulación, pero sólo por las causales taxativamente señaladas en el decreto 2279 de 1989 incorporadas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

El Consejo de Estado – Sección Tercera-, en su jurisprudencia ha señalado la naturaleza y características del recurso de anulación, las cuales sintetizó en la sentencia de 17 de marzo de 2010, Radicación No. 11001032600020090004500 (36838) C.P. Myriam Guerrero de Escobar, así: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, pero a través de él, no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (violación de leyes sustantivas), es decir, para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no constituye superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo y de esta manera modificar las decisiones plasmadas en el laudo, por no compartir sus criterios y razonamientos. iii)

Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo en aquellos eventos en que prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, el cual le impone limitarse exclusivamente a lo 12 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran consagradas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. El objeto del recurso de anulación es verificar si el Tribunal de

arbitramento incurrió durante el trámite o expedición de la decisión que termina el procedimiento arbitral en errores procesales y no en errores sustanciales, en la medida en que el recurso no es una segunda instancia que le permita a la Subsección entrar a sustituir lo decidido por el Tribunal, salvo las expresas facultades legales excepcionales que le permite complementar la decisión y, en consecuencia, esta Delegada emitirá su concepto limitándolo al estudio de las causales esbozadas en el recurso.

4. Causales en que se sustentan los recursos de anulación Como se dijo en párrafos anteriores, los recursos de anulación se sustentaron en las causales contempladas en los numerales 4º y 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que compila el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. 4.1. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. 13 110010326000201100030 01 (41246)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 La Sección Tercera del H. Consejo de Estado1 ha precisado que para la prosperidad de la causal de anulación en comento, se requiere la demostración de los siguientes supuestos: i) Que sin fundamento legal se omita decretar las pruebas que hayan sido legal y oportunamente solicitadas; ii) Que aun estando debidamente decretadas las pruebas que fueron

solicitadas, dejen de practicarse las diligencias necesarias para evacuarlas; iii) Que esta omisión tenga incidencia en la decisión y iv) Que el afectado haya reclamado en la forma y oportunidad prevista por la ley. La parte convocante argumentó en su recurso que el Tribunal no supo valorar en debida forma las pruebas aportadas por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., en lo referente al suministro de energía, valor y cantidad adquirida por DICEL S.A. E.S.P., demostrando el poco conocimiento respecto de las transacciones en bolsa de mercado mayorista, y omitiendo el verdadero valor probatorio de la información suministrada por DICEL S.A. E.S.P. y por XM. Agregó que el Tribunal hizo un balance imperfecto de la compra y venta de energía, que resulta falsa la interpretación de que DICEL S.A. E.S.P. no necesitara la energía, pues la evidencia es que efectivamente fue forzado por el sistema de liquidación a comprar en bolsa, toda vez que las ventas en contratos y la demanda de usuarios finales (entre 40 y 43 millones de Kw/h mes) no se cubrían con las compras en contratos, razón por la cual XM Expertos en Mercados en calidad de administrador, asignó las compras en bolsa que originaron dicha reclamación. También manifestó que no se explicaba de qué cifras el tribunal dedujo 1

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - Consejera

ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR - Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) - Radicación

número: 11001-03-26-000-2009-00090-00(37260) 14 110010326000201100030 01 (41246) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-284632 que DICEL S.A. E.S.P. compró más de la energía requerida y que no la necesitaba, ya que con el numeral IV de sus alegatos de conclusión quedó plenamente explicado el cuadro que inicialmente aportó como un anexo aparte para mayor entendimiento y que fuera corroborado por XM, ya que esta información no la suministraba el mercado sino por solicitud judicial. Finalmente indicó que el tribunal no demostró que las pruebas aportadas por DICEL S.A. E.S.P. y XM, fueran el fundamento de su tesis, puesto que lo que ellas demostraban era una realidad diferente matemáticamente y contraria al funcionamiento del mercado de energía mayorista. En el acápite denominado “LA INDMNIZACIÓN DE PERJUICIOS RECLAMADA”, que fue el fundamento para denegar las pretensiones resarcitorias de la convocante, el Tribunal expuso las siguientes

consideraciones:

“(…) LA INDEMNIZACiÓN DE PERJUICIOS RECLAMADA Entendiendo que la oferta se perfeccionó y que la parte convocante cumplió, más no así la convocada; lo cierto es que la indemnización de perjuicios reclamada, solo se funda en simples conjeturas, pues los eventuales clientes con quienes supuestamente se había negociado la energía que debía suministrar EGETSA, a DICEL dista mucho de emerger probada. (…) Efectivamente, DICEL pretendió perjuicios de acuerdo con el numeral décimo noveno en los hechos en $2.633.053.406.2, que es la diferencia que resulta del

costo real de la energía en la bolsa y de la compra a EGETSA. Y a su vez con la demanda se presenta el anexo No. 1 que constituye según los demandantes la base de la liquidación, en donde si se hubiese comprado a EGETSA el valor de los meses de sumin