PGN - RECURSO DE APELACIÓN (1)
Detalles
- Título
- PGN - RECURSO DE APELACIÓN (1)
- Autor
- Procuraduría General de la Nación
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- —
RECURSO DE APELACIÓN-Contra la sentencia que declaró la responsabilidad contractual del Municipio de Cali por presunto incumplimiento de un Convenio Interadministrativo de Cooperación cuyo objeto era la intervención con obras en el Estadio Pascual Guerrero CONTRATACION ESTATAL-Responsabilidad subjetiva por incumplimiento contractual La responsabilidad contractual, es a título principal, una responsabilidad por inejecución o por mala ejecución del contrato, en igual medida puede adelantarse por a las obligaciones pactadas en el contrato o a las reglas generales que rigen el marco jurídico de los contratos estatales; de este modo se trata de una responsabilidad de tipo subjetivo que resulta imputable a la falta de los contratantes. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos esenciales para su configuración según la jurisprudencia del consejo de estado Sobre la configuración de la responsabilidad patrimonial, el Consejo de Estado ha determinado que se debe acreditar entre otros: i) la existencia y la cuantía del daño, ii) el incumplimiento de la prestación como objeto de la obligación, y la iii) mora, imputable a uno de los contratantes entre otro. CONTRATACION ESTATAL-Diferencias con el convenio interadministrativo De acuerdo con el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, los convenios interadministrativos se estructuran por acuerdo de las partes, ambas del sector público, para el desarrollo de actividades basadas en la cooperación y la gestión en procura del cumplimiento conjunto de las funciones administrativas que a ellas compete. La anterior finalidad conlleva a que las obligaciones patrimoniales estipuladas en el acuerdo sean asimilables en muchos sentidos a un verdadero contrato.
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Definición
El contrato de obra es aquel que tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmueble, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago pactada. De la definición se extraen dos precisiones importantes, el acuerdo debe pactarse por la realización de trabajos materiales que recaigan exclusivamente sobre bienes inmuebles y la parte contratante necesariamente debe ser una entidad pública. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Nulidad por objeto ilícito
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Caducidad
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Definición
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Modalidades de pago 1
PROCURADURÍA DELEGADA
CON FUNCIONES MIXTAS 6
CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA
CONCEPTO N° 048/2023
Bogotá, D.C., 3 de marzo de 2023. Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente: Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
E. S. D.
Ref.: 76001-23-33-000-2014-00277-01 (69131) Medio de control: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Actor: Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social Demandado: Municipio de Cali Apelación de sentencia.
Honorable señor Consejero: En mi condición de agente de la Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia1, y estando dentro del término previsto en el numeral 6 del artículo 247 de la Ley 1437 de 20112, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, en adelante CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, procedo a rendir concepto dentro del proceso de la referencia.
Síntesis: Corresponde el estudio del recurso de apelación interpuesto por las dos partes en conflicto, contra la sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proceso que culminó con fallo favorable a la parte actora. La pretensión del demandante consistió en la declaratoria de responsabilidad contractual del Municipio de Cali por supuestamente haber incumplido el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 416.0.14.10.196 suscrito el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010), que tuvo por objeto la intervención con obras en el 1 Competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 30-1 del Decreto Ley 262 de 2000. 2 Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias, artículo modificado por el artículo 67de la Ley 2080 de 2021 establece lo siguiente: “El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:
(…)
6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia”.
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Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones del Ministerio Público. 3. Conclusión.
1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda. 1.1.1. Pretensiones 1.1.2. Hechos 1.2. La defensa 1.3. Pruebas relevantes. 1.4. Apelaciones de la sentencia. 1.4.1 Apelación del demandante. 1.4.2. Apelación del demandado. 1.1. La demanda Se trata de una demanda de controversias contractuales interpuesta el veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)3, relacionada con el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 416.0.14.10.196 suscrito el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez
(2010). 1.1.1. Pretensiones El Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social solicitó lo siguiente. Que se declare que el Municipio de Santiago de Cali incumplió el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 4162.0.14.10.196 suscrito el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010). Que a título de restablecimiento del derecho se pague al demandante el daño emergente por valor de $5.990.990.352.oo a partir del 24 de julio de 2011, fecha de entrega física del estadio al Municipio de Santiago de Cali. Añadió que la suma anterior deberá ser actualizada a la
fecha de pago. Que le sea pagado lo correspondiente al lucro cesante e intereses moratorios sobre el valor de $5.990.990.352.oo a partir del 24 de julio de 2011, fecha de entrega del estadio. 3 Sellado visible a folio 248 del cuaderno principal del expediente físico.
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Que se ordene el pago de intereses a una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. Que el Municipio reconozca la suma de $2.636.268.758.40 por concepto de intereses corrientes y la suma de $529.697.893.oo por concepto de intereses moratorios cancelados a Infivalle por la financiación del crédito por parte del Fondo Mixto conforme al convenio demandado. Que todas las sumas de dinero que se ordenen pagar por concepto de intereses sean indexadas. 1.1.2. Hechos Como apoyo de las pretensiones el actor hizo el siguiente recuento fáctico. Señaló que entre el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social y el Municipio de Cali se suscribió, el día 24 de agosto de 2010, el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 4162.0.14.10.196, que tuvo por objeto la intervención con obras en el Estadio Pascual Guerrero para su adecuación con el fin de servir de escenario para la realización del Campeonato Mundial de Fútbol Categoría Sub – 20 Colombia 2011.
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cláusula primera, adicionar en obras y valor lo pactado inicialmente para el cumplimiento del objeto del convenio inicial. Precisó que entre el Municipio y el Fondo Mixto se suscribieron tres (3) actas de liquidación parcial de obra, los días 9, 27 y 28 de diciembre, en las cuales se reconoció la ejecución de mayores cantidades de obra, no obstante, las dos últimas fueron canceladas. Planteó que en reiteradas ocasiones solicitó el pago de las mayores cantidades de obra y los intereses generados para dar cumplimiento a los compromisos adquiridos con los subcontratistas de las obras del Estadio Pascual Guerrero. Explicó que entre el Municipio de Cali y la firma ZETCO S.A se suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales No. 4162.0.26.1.260-201 el día 11 de julio de 2012, cuyo objeto fue la “prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión para desarrollar la supervisión técnica y financiera del convenio No. 4162.0.14.10.196 de 2010 en la fase de terminación y liquidación de las obras del Estadio Pascual Guerrero”. Expuso que en el estudio técnico presentado por el interventor ZETCO al Municipio de Cali el día 4 de diciembre de 2012, se incluyó el presupuesto y ejecución de las obras ejecutadas en el Estadio Pascual Guerrero, destacándose entre otras la mayor cantidad de obra por $5.990.990.358. 5. Manifestó que el día 18 de junio de 2013 se suscribió acta de terminación bilateral del Convenio No. 4162.0.14.10.196 de 2010 entre el Municipio de Cali y el Fondo Mixto, y en su
cláusula quinta el Municipio se abstuvo de realizar el pago de las mayores cantidades de obras por la suma de $5.975.188.497, argumentando que no tenían soporte de planeación ni de presupuesto. Dijo que el Fondo Mixto mediante Oficio del 18 de junio de 2013 radicado con el No. 201341620-002455-2, anexó debidamente diligenciada el acta de liquidación bilateral del convenio, con salvedades, expresando que las obras en el Estadio Pascual Guerrero se realizaron a precios unitarios tal como lo reconoce la misma acta de liquidación en la PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 5 cláusula cuarta cuando transcribe las conclusiones de la firma interventora ZETCO, así como también en el cuadro de presupuesto y ejecución preparado por la misma firma y ratificado en la cláusula novena para un saldo por mayores cantidades de obra de $5.990.990.352, de la cual se deducen $15.801.855 por “obras cubierta”, para una diferencia por concepto de precios unitarios sin reconocer su pago por $5.975.188.497. Concluyó que el Municipio de Cali incumplió el Convenio Interadministrativo de Cooperación al negarse a cancelar las mayores cantidades de obra y los intereses generados que tuvo que asumir el Fondo Mixto frente a INFIVALLE por la financiación del proyecto.
1.2. La defensa del Municipio de Cali El quince (15) de agosto de dos mil catorce (2014)4, el Municipio de Cali presentó contestación al medio de control de controversias contractuales en referencia5. Los argumentos expuestos fueron los siguientes. El ente territorial se opuso a todas y cada una de las pretensiones basado en que en el convenio y sus anexos no se evidencian de manera irrefutable que se hubieren pactado a precios unitarios como lo señala la demandante, por el contrario, manifestó que, de la documentación allegada, se deduce la existencia de un acuerdo de voluntades con un valor global. Adujo que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra o de obras adicionales resultaba primordial que las mismas hubieren sido autorizadas previamente por la entidad contratante y recibidas a satisfacción, requisitos que no fueron acreditados mediante el material probatorio aportado con la demanda. Respecto de las mayores cantidades de obra agregó que, no se encontró orden escrita por parte del municipio donde se autorizara la ejecución de las mismas, como tampoco un convenio adicional o disponibilidad de mayores cantidades de obra para los presupuestos del 2010, 2011 y 2012. Argumentó que las mayores cantidades de obra solicitadas se encontraban en los estudios efectuados para la liquidación del contrato, pero consideró que en el presente caso no se exhibió documentación alguna que demostrara que, para la ejecución de las mismas, se 4 Sellado visible al respaldo del folio 277 del cuaderno principal N° 1 del expediente físico. 5 Escrito visible de folios 261 al 285 del cuaderno No. 1 del expediente físico.
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defensa con base en todo aquello que se pruebe en el proceso y que sea favorable al Municipio de Cali. En la audiencia inicial se determinó que las excepciones estaban relacionadas con el fondo del asunto y por ello se decidirían sentencia6. 1.2.1. Defensa de la llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros fue llamada en garantía al proceso y contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones tanto de la demanda como del llamamiento en garantía al considerar que el actor no tenía derecho al reconocimiento de las mayores cantidades de obra, ya que para su procedencia, en vista de que son obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, se requiere que sea de común acuerdo y en forma expresa, que las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales. 6 Folios 297 y siguientes del cuaderno principal del expediente digital.
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evidentemente no cumplen la exigencia de prueba siquiera sumaria, pues se trata de seguros que no cubren hechos como los que son objeto de la demanda, razón por la que solicitó que se condenara en costas y agencias en derecho al Municipio de Cali ante la temeridad de la acción incoada en contra de la aseguradora. Formuló como excepciones las de inexistencia de la cobertura y falta en la causa por activa y pasiva, riesgo expresamente excluido de la cobertura, inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora, coaseguro e inexistencia de solidaridad, límites máximos de responsabilidad, condiciones del seguro y disponibilidad del valor asegurado y la genérica. En la audiencia inicial se determinó que las excepciones estaban relacionadas con el fondo del asunto por el que se decidirán sentencia7. 1.3. Pruebas relevantes Las pruebas decretadas por la primera instancia fueron las siguientes. Se tuvieron como tales los documentos acompañados con la demanda8 y además se ofició a la Oficina Jurídica del Municipio de Santiago de Cali y a la Secretaría del Deporte y Recreación del Municipio de Santiago de Cali, para que remitiera con destino al proceso copia auténtica del expediente administrativo contentivo de lo actuado en relación con el convenio objeto de controversia. El Despacho ordenó que se oficiara al Departamento Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca, para que remita con destino a este proceso copia auténtica del Decreto No. 0532 del 3 de mayo de 2010. 7 Folios 297 y siguientes del cuaderno principal del expediente digital. 8 Documentación visible a folios 2 a 197 del cuaderno principal del expediente físico.
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rendir testimonio de la señora Sulma Balanta Paredes, para rendir declaración dentro del proceso. 1.4. La sentencia apelada Con fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió fallo de primera instancia y declaró probado el incumplimiento del contrato por parte del Municipio de Santiago de Cali, hoy Distrito Especial de Cali. La primera instancia llegó a su conclusión basada en los argumentos que se resumen a continuación. Señaló que el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social y el Municipio de Santiago de Cali, celebró el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 9 Documentación visible a folios del 278 al 295 del cuaderno principal del expediente físico.
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fiscales 2011 y 2012, de los cuales $28,702.045,434 correspondían al Municipio hoy Distrito de Cali. Añadió que en la cláusula cuarta del Convenio se pactó que los primeros $14,563.106, 796, se pagarían en el primer trimestre de 2011 y el restante (vigencias futuras) en el primer semestre de 2012 es decir hasta el 30 de junio de 2012 y en la cláusula quinta numeral 4 exigió el municipio la financiación total con los recursos de vigencias futuras de 2012. Indicó que la entidad demandante celebró contrato de crédito interno con INFIVALLE hasta la suma de $13.350.000.000 con plazo de pago total a 30 de noviembre de 2011 y que al Convenio se le hizo un adicional No. 01 del 5 de mayo de 2011, mediante el cual se adicionó en obras y valor a los pactado inicialmente, por un valor de $14.000.000. Precisó que a folios 139 a 145 del cuaderno No. 1 se allegó copia del análisis de conveniencia y justificación del anterior Convenio, suscrito por el Secretario de Deporte y Recreación del Municipio de Santiago de Cali, mediante el cual se indicó que la apropiación presupuestal que haría el Municipio para llevar a cabo el Convenio sería de $28.707.454.34, divididos en $14.563.106.796 para la vigencia del año 2011, y dos pagos de $7.069.469.319 para la vigencia del año 2012. Agregó en el mismo sentido que a folios 144 a 148 del cuaderno No. 1 se allegó copia de la propuesta técnica y de servicios presentada al Municipio de Cali por
parte del Fondo Mixto para la Promoción del Deporte y la Gestión Social, en la cual se planteó como propuesta económica la siguiente: “[P]ROPUESTA ECONOMICA El valor de la propuesta (incluidos Costos operativos, Interventorías, impuestos, costos directos y costos indirectos asciende a la suma de $28.702.045.434 (Veintiocho mil setecientos dos millones cuarenta y cinco mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos mcte.)”. La entidad demandante reclamó que el Municipio de Santiago de Cali incumplió el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 4162.0.14.10.196 del 24 de agosto de 2010 y una de las pretensiones del proceso es que se pague como daño emergente el valor de $5.990.990.352.oo a partir del 24 de julio de 2011, fecha de entrega física del estadio al PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 10 Municipio de Santiago de Cali. La cifra mencionada correspondió de acuerdo con el actor, a mayores cantidades de obra y lucro cesante por los intereses moratorios sobre el anterior valor. Sostuvo el A quo que, para estudiar las mayores cantidades de obra, se encuentra lo obrante a folios 179 al 190 del cuaderno No. 1, contentivo del acta de liquidación bilateral del Convenio, según la cual, de acuerdo con el informe de interventoría de ZETCO, se dispuso una diferencia
entre aportes y mayores cantidades de obra por valor de $5.990.990.352. A pesar de lo anterior, explicó la primera instancia, el Municipio adujo que no se había entregado por parte de ZETCO o del Fondo Mixto, soporte contractual en el que el Municipio hubiera ordenado la ejecución de estas obras. Quedó probado que el demandado negó el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y de esa forma lo dejó consignado en la cláusula quinta de la liquidación bilateral10 Sobre las mayores cantidades de obra dijo el Tribunal que las mismas no tienen soporte de Planeación ni presupuestal, y que al no haberse surtido el debido proceso establecido tanto en la Ley 80 de 1993 como en la Ley Orgánica de Presupuesto, encontró la Sala que en el clausulado del Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 4162.0.14.10.196 del 24 de agosto de 2010 que el valor fue por precio global y en consecuencia se incluyeron los costos directos o indirectos que se derivaran de la ejecución del acuerdo, lo que impide la exigencia del pago por mayores cantidades de obra. De acuerdo con lo anterior concluyó la primera instancia que las mayores cantidades de obra no quedaron pactadas en el Convenio suscrito, y agregó que si bien es cierto que se pudieron haber causado, como quedó dispuesto en las actas de liquidación parciales del Convenio, “[s]u causación devino de los contratos de obra que suscribió el Fondo Mixto con terceros para la efectiva ejecución del Convenio”11. Por lo anterior conjeturó que no puede pretender la parte actora, que se declare el incumplimiento del Convenio. Agregó sobre el mismo tema que, en
10 que ayores cantidades de obra del convenio No. 4162.0.14.10.196 de 2010 y de esa forma el Municipio de Santiago de Cali, no accedió a la reclamación del Fondo Mixto, relacionada con el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra, por lo anterior se abstiene de realizar el pago de las mayores cantidades de obras del Convenio No. 4162.0.14.10.196 de 2010, por la suma de $5.975.188.497. 11 Se cita textualmente esta expresión consignada en la página 19 del fallo visible en el archivo PDF del expediente digitalizado: 7_760012333005201400277001SENTENCIAQUEA20220427084142_TCDescargaTotalItem13321471534002782 7.
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hacerlo, regulan intereses que aunque coincidentes son delimitables, por tanto se trata de relaciones en la que mínimo participan dos partes en las que mediante este instrumento se crean vínculos jurídicos que antes de su utilización no existían y que se traducen en obligaciones concretas, cuyas obligaciones son emanaciones de los efectos jurídicos que puedan llegar a desprenderse voluntades involucradas que se derivan del convenio interadministrativo al ser estos una manifestación de la llamada actividad negocial de la administración pública y en los que si se pactan prestaciones patrimoniales, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en consecuencia, idénticos efectos vinculantes y judicialmente exigibles en relación con los que se predican de cualquier otro “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial pero indefectiblemente contenida en el mismo. Por todo lo anterior concluyó que la pretensión de declaratoria de incumplimiento y la de reconocimiento de indemnización por actio in rem verso no tienen vocación de prosperidad12. Sobre el pago de intereses a la entidad financiadora de las obras con vigencias futuras, por pago tardío de los recursos del convenio, sostuvo la primera instancia que no es clara la demanda en esta pretensión, lo que se deduce de la interpretación de la misma, es el solicitar el reconocimiento de la suma de $2.636.268.758.40 por concepto de intereses corrientes y la suma de $529.697. 893.oo por concepto de intereses moratorios cancelados a INFIVALLE por la financiación del crédito por parte del Fondo Mixto conforme al convenio demandado, que lo
atribuye la entidad demandante al pago tardío de los desembolsos del convenio por la entidad demandada, dijo el A quo haber observado que el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 4162.0.14.10.196 del 24 de agosto de 2010 estableció que los aportes que se entregarían con cargo a los recursos de las vigencias fiscales 2011 y 2012, de los cuales $28¨702.045,434 correspondían al Municipio hoy Distrito de Cali,21 y en la cláusula cuarta 12 Páginas 20 y 21 del fallo de primera instancia visible en el archivo PDF del expediente digitalizado: 7_760012333005201400277001SENTENCIAQUEA20220427084142_TCDescargaTotalItem13321471534002782 7.
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