PGN - RECURSO DE APELACIÓN (10)

Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública Radicación 085-11646-05

Implicado: Silvio Lagos Tobar

Cargo: Gobernador de Cabildo Indígena

Entidad: Resguardo Indígena Túquerres Quejoso: Juan J. Ascuntar Chaucanes Fecha hechos: 20 de noviembre de 2003

Asunto: Archivo definitivo

Bogotá, D.C., 23 de octubre de 2007 1 ANTECEDENTES El 25 de agosto de 2006, la Procuradora Regional de Nariño formuló pliego de cargos al señor SILVIO LAGOS TOBAR, y mediante la providencia del 9 de mayo de 2007 decidió sancionarlo con Multa de cincuenta (50) salarios mínimos, equivalentes a DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($16.600.000) “e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por el término de DIEZ (10) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 inciso segundo de la Ley 734 de 2002”. (Folios 683 a 696 y 795 a 819) Contra lo decidido por la Procuradora Regional, el implicado a través de apoderado, doctor Felipe Alirio Solarte Maya, presentó recurso de apelación dentro del término legal. (Folios 822 a 829) 2 CARGOS Mediante auto N° 028 del 25 de agosto de 2006, la Procuradora Regional de Nariño cuestionó al señor SILVIO LAGOS TOBAR, en calidad de Gobernador del Cabildo

Indígena de Túquerres – Nariño, por los siguientes hechos: (Folios 683 a 696) 2.1 PRIMER CARGO “(…) en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena de Túquerres, y por ende ordenador del gasto, por utilizar, posiblemente en forma indebida, la suma de QUINCE MILLONES de pesos ($15.000.000.00) que estaban destinados para la ampliación del salón comunal del Cabildo de Indígenas, los cuales le fueron entregados por la Administración Municipal de Túquerres, mediante cheque N° 1810 del 26 de noviembre de 2003. De acuerdo /con/ las pruebas que obran en el expediente, se desconoce en qué fueron invertidos esos recursos generando con ello, un eventual detrimento patrimonial por la suma antes indicada”. (Folio 684) La conducta se calificó provisionalmente como GRAVÍSIMA a título de DOLO. (Folios 694 Y 695) NORMAS PRESUNTAMENTE INFRINGIDAS: Constitución Política: artículos 209; 330 numeral 3° Ley 734 de 2002: artículo 55 numeral 4° Convenio suscrito el 20 de noviembre de 2003 entre el Municipio de Túquerres y el señor SILVIO LAGOS TOBAR, Cláusulas: Primera “Objeto”; Cuarta “Duración”. Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación), artículo 18 “Especialización” 2.2 TERCER CARGO “(…) haber permitido posiblemente el incremento patrimonial injustificado

del señor WILLIAM EVER GARCES HIDALGO, en la suma de UN MILLÓN de pesos ($1.000.000.00) al hacer constar, en octubre 20 de 2002, que este en su condición de ingeniero Agro-forestal, entregó a entera satisfacción el Proyecto de “reforestación y adecuación ambiental de las Micro cuencas del Resguardo Indígena de Túquerres”, en cumplimiento a la orden de prestación de servicios suscrita entre el Municipio de Túquerres y el señor Garcés Hidalgo en octubre 9 de 2002. Se conoce que este proyecto, habría sido elaborado por personas diferentes al citado profesional, quien al parecer tiene el título de Ingeniero Civil y no ingeniero Agro-forestal”. (Folio 688) La conducta se calificó provisionalmente como GRAVÍSIMA a título de DOLO. (Folios 694 Y 695) NORMAS PRESUNTAMENTE INFRINGIDAS: Constitución Política: artículos 209; 330 numeral 3° Ley 734 de 2002: artículo 55 numerales 4 y 11 (inciso segundo del numeral 3° del artículo 48 Ibídem) Convenio suscrito el 20 de noviembre de 2003 entre el Municipio de Túquerres y el señor SILVIO LAGOS TOBAR, Cláusulas: Primera “Objeto”; Cuarta “Duración”. 3 Los contratos objeto de reproche disciplinario por parte de la Procuraduría Regional de Nariño corresponden a: 3.1. El 20 de noviembre de 2003, la Alcaldesa Municipal de Túquerres y el Gobernador del Cabildo Indígena de Túquerres, suscribieron el contrato denominado

“CONVENIO CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE TÚQUERRES Y EL CABILDO INDÍGENA DEL RESGUARDO DE TÚQUERRES”, por la suma de $15.000.000, con el OBJETO de “EL MUNICIPIO entrega al CABILDO la suma de: QUINCE MILLONES DE PESOS M.CTE. ($15.000.000,00) como partida de cofinanciación para la TERMINACIÓN DEL SALÓN CULTURAL DEL CABILDO INDÍGENA DE TÚQUERRES”. (Folios 126 y 127) CONDICIONES DE EJECUCIÓN: “Las actividades de construcción, contratación de personal y demás relacionadas con el cumplimiento del objeto del convenio serán de absoluta responsabilidad y a cargo DEL CABILDO; (…)” La fuente de recursos utilizada para financiar el contrato fue la Sobretasa a la Gasolina, como se demuestra con la Resolución 2224 del 25 de noviembre de 2003 y del Comprobante de Egreso 2003001810 del 26 de noviembre de 2003. (Folios 124 y 125) De acuerdo con la cláusula séptima, “la supervisión del cumplimiento del objeto del convenio será ejercida a nombre DEL MUNICIPIO por parte del Director de Planeación Municipal y el Secretario de Obras Públicas Municipales, quienes tendrán la responsabilidad del control técnico administrativo y financiero hasta su finalización y por el cumplimiento del objeto del objeto del convenio y de todas las obligaciones” 3.2 El 9 de octubre de 2002, el Secretario de Hacienda del Municipio de Túquerres, como ordenador del gasto, suscribió con el señor William Garcés Hidalgo

la “ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SIN FORMALIDADES PLENAS (…), por la suma de $1.000.000, con el objeto de “(…) prestar sus servicios ELABORANCIÓN DEL PROYECTO DE REFORESTACIÓN Y ADECUACIÓN AMBIENTAL EN LAS MICROCUENCAS DEL RESGUARDO INDÍGENA DE TÚQUERRES, en virtud del convenio, celebrado entre el Municipio de Túquerres y el Cabildo Indígena de Túquerres” (Folios 388 y 389) En dicha orden se estipuló que: “El cumplimiento de las obligaciones a cargo del ordenado será supervisado por el Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Túquerres” El 20 de octubre de 2002, el Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Túquerres, expidió la constancia mediante la cual manifestó que “(…) el señor William Ever Garcés Hidalgo, (…) entregó el proyecto denominado “REFORESTACIÓN PROTECTORA CON LAS ESPECIES Almas jorullensis y Weinmannia tomentosa EN CUENCAS DEL RESGUARDO INDÍGENA DE TÚQUERRES DEPARTAMENTO DE NARIÑO” a entera satisfacción del resguardo, cumpliendo con lo estipulado y con la respectiva viabilidad expedida por CORPONARIÑO”. (Folios 392) Mediante Resolución 2558 del 15 de noviembre de 2002, el Secretario de Hacienda Municipal autorizó el pago de $1.000.000, correspondiente a la orden de prestación de servicios suscrita con el señor William Ever Garcés Hidalgo.

3.3 Los contratos anteriores no se pueden asimilar al convenio que debe suscribir la Entidad Territorial con las autoridades del resguardo indígena, dado que dicho convenio contiene los proyectos priorizados por el resguardo a ser financiados con los recursos asignados del SGP, que como se expresó anteriormente, deben ser administrados por el Alcalde, quien tiene la facultad de ordenador del gasto de los recursos asignados al resguardo indígena. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA: Corresponde a este Despacho determinar si se configuran los requisitos para la aplicación del artículo 53 de la Ley Disciplinaria, al Gobernador del Cabildo Indígena de Túquerres – Nariño, señor SILVIO LAGOS TOBAR, por los hechos distinguidos como “PRIMER CARGO” y “TERCER CARGO”, los que originaron la decisión por parte de la Procuraduría Regional de Nariño, de “sancionarlo con Multa de cincuenta (50) salarios mínimos, equivalentes a DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($16.600.000) “e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por el término de DIEZ (10) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 inciso segundo de la Ley 734 de 2002”. Para abordar el análisis se debe recordar que: 1 El Código Disciplinario Único, estableció que los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a dicho Código. 1

1 Ley 734 de 2002, artículo 25, “Destinatarios de la Ley disciplinaria” 2 El artículo 53 de la Ley 734 establece que sólo son sujetos disciplinables los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estás; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política o administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. 3 Respecto de lo anterior, es pertinente transcribir algunos apartes de la Sentencia C-127-03, Magistrado Ponente doctor Alfredo Beltrán Sierra, referidos a los argumentos en torno a la constitucionalidad del inciso 2 del artículo 25 de la Ley 734 de 2002. Tercero.- Reconocimiento constitucional a la diversidad étnica y cultural. Indígenas como destinatarios de la ley disciplinaria por el manejo de recursos públicos (Expediente D-4116). Fue a partir de la Constitución de 1991, en donde se empezó a hablar de un sistema pluralista que reconoce las diferentes culturas existentes en la sociedad colombiana. La idea del Constituyente fue la de reinvindicar lo étnico (artículos 1 y 7 de la Carta Política), garantizando la defensa de este grupo minoritario de la población colombiana. Por ello, se les reconoció a los grupos indígenas una serie de prerrogativas con el fin de respetar la prevalencia de sus manifestaciones culturales, lingüísticas y artísticas (artículo 10 ibídem), así como el derecho a participar en asuntos que los afecten (artículos

2, 229 y 230 de la Constitución). Así, el artículo 246 de la Constitución, establece que las autoridades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las Leyes de la República. Es decir, lo consagrado en este precepto constitucional establece una especie de “fuero indígena”, y sobre este aspecto, en sentencia T496 de 1996, esta Corporación señaló: “Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque algunas

veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso. En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo: a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad

mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Ahora bien, dado que en la demanda se afirma que es contrario a la Constitución que los indígenas sean destinatarios de la ley disciplinaria cuando administren recursos públicos, la Corte no se ocupará en esta ocasión de analizar la norma acusada con respecto a los artículos 330, 7 y 246 de la C.P. Tratándose de recursos públicos manejados por los servidores públicos, nuestro ordenamiento dispone una serie de procedimientos de planeación, contratación y ejecución, pues el manejo de estos recursos involucra el interés general, por cuanto, además de ser un aporte de todos los contribuyentes, su destinación implica el cumplimiento de los fines del Estado.

En el evento en que esos recursos sean administrados por particulares, estos se encuentran sometidos a la Constitución y a la Ley. Respecto de ellos las funciones de vigilancia y control asignadas por el ordenamiento jurídico a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación deben ser ejercidas por ellas, para asegurar la pulcritud en el manejo de dineros del erario público. Recuérdese al punto que la Ley 715 de 2001 dispone que los recursos asignados a los resguardos indígenas serán administrados por el Municipio en que se encuentra el resguardo respectivo, y ejecutados a través de la celebración de contratos entre la Entidad Territorial y las autoridades del resguardo, situación que varía cuando los resguardos se erijan como Entidades Territoriales, pues entonces sus autoridades recibirán y administraran directamente le transferencia (Artículo 83 Ley 715 de 2001). (subrayas fuera de texto) Así las cosas, resulta claro para la Corte Constitucional que, conforme a la Constitución Política la inclusión como destinatarios de la ley disciplinaria de los indígenas que administren recursos del Estado, no vulnera el artículo 246 de la Carta Política, ni tampoco su artículo 1 como lo sostiene el actor. La norma contenida en el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, por este aspecto, coloca a quienes siendo indígenas administren recursos públicos en la misma situación de cualquier colombiano que se encuentre en esa hipótesis, sin que ser destinatarios de la ley disciplinaria signifique decisión anticipada sobre responsabilidad alguna de carácter disciplinario, pues ella se rige por

los principios y las reglas establecidas en el código disciplinario, y muy especialmente en su artículo 28. El régimen disciplinario que controla el comportamiento de los servidores públicos, se aplica a los particulares únicamente cuando éstos cumplen funciones públicas. “La regla general, deducida del artículo 123 de la Constitución, es la de atribuciones apenas transitorias según los disponga el legislador: “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas” No obstante, ante la existencia de varias disposiciones constitucionales que hacen posible el ejercicio permanente de función pública por particulares, tales son los casos de los notarios (artículos 131 C.P.), de las autoridades indígenas en ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (artículo 246 C.P.) y de la prestación de servicios públicos (artículo 365 C.P.), entre otros, no puede afirmarse que la temporalidad deducida del enunciado artículo 123 de la Constitución sea regla absoluta y rígida que impida en cualquier caso el ejercicio de funciones públicas permanentes por personas privadas.” (Sentencia C-286 de 1996 Magistrado Ponente Dr. José Gregório Hernández Galindo) Por consiguiente, resulta razonable la aplicación del régimen disciplinario a los indígenas que manejen recursos del Estado, pues allí en su condición de particulares serán sujetos pasivos de la acción disciplinaria, siendo ello concordante con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Disciplinario Único que señala como sujetos disciplinables a los particulares que administren recursos del Estado y establece el régimen aplicable a los mismos.

Así las cosas, el inciso segundo del artículo 25 de la ley 734 de 2002, no vulnera los derechos constitucionales de los indígenas al incluirlos como destinatarios de la ley disciplinaria, siempre y cuando, tal como lo señalan el Interviniente y el Ministerio Público, el Estado capacite y asesore a las autoridades indígenas, para que se produzca una comprensión de cada una de las cláusulas del contrato, a través del cual administrarán recursos públicos y las consecuencias de su infracción.” (subrayas fuera de texto) 4 Para este Despacho es claro que los indígenas son destinatarios de la ley disciplinaria cuando administren recursos públicos, sin embargo, esta posibilidad solamente se presentará cuando el Estado asesore y capacite en debida forma a los indígenas que administrarán recursos públicos, y los prevengan con claridad y precisión sobre las posibles consecuencias, responsabilidades y sanciones disciplinarias que podrá generar el inadecuado manejo de los señalados recursos públicos. 5 Por todo lo anterior, el señor SILVIO LAGOS TOBAR, en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena de Túquerres – Nariño no es sujeto disciplinable por los hechos que generaron la decisión de la Procuradora Regional de Nariño, por cuanto no está determinado probatoriamente que previamente a la celebración del convenio materia de cuestionamiento, se le hubiera capacitado y asesorado sobre la forma como debía ejecutar el convenio y las consecuencias de su infracción. Por último, se dispone compulsar copias del expediente para que por el funcionario

competente se investigue a la Alcaldesa de Túquerres, por la celebración del convenio referido en forma al parecer irregular, por cuanto y conforme lo señala el artículo 83 de la Ley 715 de 2001, los recursos asignados a los resguardos indígenas deben ser administrados por el municipio y no por los gobernadores de los cabildos indígenas. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida por la señora Procuradora Regional de Nariño el del 9 de mayo de 2007, mediante la cual decidió sancionar al señor SILVIO LAGOS TOBAR, en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena de Túquerres – Nariño, con Multa de cincuenta (50) salarios mínimos, equivalentes a DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($16.600.000) “e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por el término de DIEZ (10) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 inciso segundo de la Ley 734 de 2002”.

SEGUNDO: Ordenar la terminación de la actuación disciplinaria y en consecuencia el ARCHIVO definitivo, por las razones descritas en la parte motiva de este auto, de acuerdo con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 734 de

2002.

TERCERO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, notificar personalmente al señor SILVIO LAGOS TOBAR, en

calidad de Gobernador del Cabildo Indígena de Túquerres – Nariño, la decisión tomada en este auto.

CUARTO: Por el funcionario de instancia compulsar copias de la actuación para que se investigue la conducta de la Alcaldesa de Túquerres, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: Devolver las diligencias a la oficina de origen para que una vez realizadas las anotaciones y comunicaciones de ley, archive definitivamente el averiguatorio.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

BENJAMÍN PERDOMO SARMIENTO

Procurador Delegado (E) Expediente 085-11646-05 PU 08