PGN - RECURSO DE APELACIÓN (64)

RECURSO DE APELACION-Contra sentencia que declaró la nulidad de los actos administrativos por los cuales el Municipio de Toledo liquidó y confirmo la liquidación del impuesto de alumbrado público a cargo de la actora ELEMENTOS DEL TRIBUTO-Concejo municipal facultado para fijarlos respecto del impuesto de alumbrado público IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO-Hecho generador según jurisprudencia del consejo de estado IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO-Sujetos pasivos SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Acto decisorio del recurso de reconsideración Expediente 24983 2 Concepto 0342020063919 Bogotá D.C., 6 de febrero de 2020 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 54001-23-33-000-2018-00044-00

Radicado: 24983

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE

HIDROCARBUROS S.A.S.

Demandado: MUNICIPIO DE TOLEDO (N. de S.) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador

General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Hechos.

a. El MUNICIPIO DE TOLEDO (N. de S.) emitió el 9 de noviembre de 2015, con fundamento en los Acuerdos Municipales Nos. 017 y 020 de 2014, cuentas de cobro sin número por 8 predios, en las cuales estableció que CENIT TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S. (CENIT) era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por los periodos de marzo de 2015 a octubre de 2015, y en consecuencia le liquidó este impuesto en la suma de $412.384.000 por los meses de marzo a octubre de 2015. b. CENIT interpuso recurso de reconsideración contra una de las cuentas de cobro del 9 de noviembre de 2015, aunque no precisó cuál de ellas. Pero como todas las cuentas de cobro tienen el mismo texto (salvo en la indicación del predial al que se refieren) y son por el mismo monto, y Expediente 24983 3 que los argumentos contenidos en los recursos no se refieren a los predios particulares sino a la licitud misma del cobro del impuesto a CENIT, los argumentos del recurso son válidos para todas ellas. c. En fecha no precisada el MUNICIPIO profirió la Resolución No. 001 de abril de 2017 (notificada el 10 de abril de 2017), que contiene la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público a nombre de CENIT para los meses de marzo de 2015 a marzo de 2017, por el

monto de $2.398.415.086. d. CENIT interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución No. 001 de 2017, la cual TOLEDO confirmó mediante la Resolución No. 428 del 12 de diciembre de 2017.

2. La demanda. CENIT demandó la nulidad de las dos Resoluciones por las

razones siguientes: a. Nulidad total de la actuación por configuración del Silencio Administrativo Positivo. El Silencio Administrativo Positivo se dio porque TOLEDO no resolvió el recurso de reconsideración dentro del término de un año establecido en los artículos 732 y 734 del E.T. b. Nulidad total por violación del debido proceso (artículo 29 de la C.P.), por no haberse decretado cierta prueba solicitada por la actora. c. Nulidad total de la actuación administrativa por violación del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, Código de Petróleos1. La violación consistió en cobrar el impuesto al alumbrado público a una empresa dedicada al transporte de hidrocarburos, que está exenta de estos. d. Violación del artículo 29 de la C.P. y el derecho de defensa al expedir un acto que adolece de falsa motivación. e. El Acuerdo No. 017 de 2014 tiene fallas y vacíos legales pues no se establece la obligación de declarar, vencimientos para ello, la base gravable es insuficiente y el sujeto pasivo no contempla parámetros legales. f. Violación del artículo 712 del E.T. pues este artículo no es aplicable solo a las liquidaciones de revisión, sino también a las liquidaciones

oficiales (art. 719 ibíd.), y la de este caso no cumple con los requisitos. 1 El inciso primero es lo relevante: ARTÍCULO 16. La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial… Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24983 4 g. Nulidad por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el cual establece que el impuesto de alumbrado público no es aplicable a los sujetos que no tengan residencia y/o domicilio en el respectivo municipio.

3. La contestación. La demandada alegó que:

a. Los actos demandados cumplieron con los requisitos constitucionales y legales. b. Dado que la actora tiene calidad de poseedor o arrendador de inmuebles ubicados en TOLEDO, es sujeto pasivo potencial del impuesto de alumbrado público. c. La actora tiene 14 usuarios del servicio eléctrico en la jurisdicción de la demandada, por lo que se le puede cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas por este servicio.

4. La sentencia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 1 de agosto de 2019 (M.P. Carlos Mario Peña Díaz) declaró la nulidad de

los actos demandados, porque el contar con oleoductos que atraviesan predios situados en la jurisdicción de TOLEDO no basta para que la parte demandante sea considerada como sujeto pasivo del impuesto, como quiera que también debe estar demostrado que la misma reside o se encuentra establecida en su jurisdicción, lo cual en este caso no ocurrió. El razonamiento fue el siguiente: a. En los acuerdos municipales que sirvieron de fundamento a los actos impugnados aparece que es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, quien reciba la prestación del servicio de energía eléctrica en su territorio, es decir los usuarios residenciales, comerciales, industriales, de servicios y del sector hotelero. b. En sentencia del 11 de marzo de 2010 el Consejo de Estado (C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) se pronunció sobre la legalidad del Acuerdo 101 de 2002 proferido por el Concejo de San José de Cúcuta, el cual reguló que eran contribuyentes del impuesto de alumbrado público las empresas cuyos oleoductos atravesaran predios de esa jurisdicción, pero se requiere, además, que las empresas se encuentren establecidas en la misma. Como los acuerdos municipales de TOLEDO regularon esta materia de igual forma que la norma de Cúcuta, el Tribunal estima que el análisis del Consejo de Estado en la referida sentencia es igualmente aplicable aquí. En posterior sentencia del 25 de septiembre de 2015 del Consejo de Estado (C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), referente a las empresas dedicadas al transporte de recursos naturales no renovables, reiteró que para ser sujeto pasivo de este impuesto había

que tener establecimiento en la jurisdicción municipal y además resultar beneficiado, directa o indirectamente, por el servicio de alumbrado público. Expediente 24983 5 c. Acto seguido, el Tribunal concluyó que CENIT no era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de TOLEDO porque no se encuentra establecida en su jurisdicción municipal y consecuencia no se beneficia, directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente, del mismo. Aunque supuestamente cuenta con algunos predios (usuarios del servicio de electricidad) que le fueron cedidos por Ecopetrol, ello no resulta claro. Y por el hecho de tener oleoductos que atraviesan predios municipales, no por ello cuenta con residencia o domicilio en dicha jurisdicción. La sentencia cita varias sentencias muy recientes que reiteran y desarrollan esta jurisprudencia.

5. La apelación. La demandada apeló la sentencia de primera instancia

arguyendo las siguientes razones: a. El Tribunal yerra cuando dice que en TOLEDO la tarifa del impuesto de alumbrado público es de 160 SMLMV, pues se trata de una trascripción que no coincide con el texto de los acuerdos municipales. También se equivoca cuando dice que los Acuerdos 017 y 020 del Concejo Municipal de TOLEDO regularon este impuesto de forma idéntica a como había hecho el municipio de Cúcuta, por lo que era aplicable al caso presente lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de marzo de 2010. b. El consumo de energía eléctrica es un parámetro válido para que los concejos municipales establezcan la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Así lo reconoció la sentencia

del 10 de agosto de 2017 del Consejo de Estado, expediente 21214 (C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto). c. La jurisprudencia para que una empresa dedicada entre otras al trasporte de recursos naturales no renovables sea contribuyente del impuesto de alumbrado público, sostiene que deben cumplirse dos condiciones, una de las cuales es que tenga por lo menos un establecimiento físico en la respectiva jurisdicción, por lo que resulte beneficiada del servicio de alumbrado público. Entonces, con que la empresa cuente con un inmueble en el municipio, será sujeto pasivo potencial del impuesto. d. En el caso concreto CENIT no tiene solamente oleoductos que pasan por el territorio de TOLEDO, sino también una subestación, puntos catódicos, puntos de control de válvulas, etc., los cuales le cedió Ecopetrol. No hay duda de que CENIT es el propietario de 9 inmuebles que figuran como morosos en este impuesto. CENIT es contribuyente del impuesto predial y de ICA en TOLEDO por 6 inmuebles y se beneficia del servicio de alumbrado público allá. Esto lo entiende el recurrente como tener un establecimiento de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24983 6 comercio en TOLEDO, pues la actora paga allá el impuesto de industria y comercio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Las características de los Acuerdos Municipales Nos. 017 y 020 de

2014 de Toledo (N. de S.). Se refirió el a quo a la sentencia del 11 de marzo de 2010 (C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) que declaró ajustado a la Constitución el artículo 11 del Acuerdo 101 del Concejo de San José de Cúcuta en el entendido, de que tal impuesto grava a las empresas cuyos oleoductos atraviesen los predios situados en la jurisdicción rural o urbana del Municipio, que se encuentren establecidas en dicha jurisdicción y siempre y cuando el Municipio no les liquide el impuesto en calidad de “usuarios” … Igualmente precisó que el aspecto espacial del hecho generador está determinado por la jurisdicción del Municipio donde se presta el servicio a la colectividad residente, pues los demás serían receptores ocasionales, estableciendo que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 debe entenderse como referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta, pero que además residen en esta localidad¸ determinando que en este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Constitución para el caso el Municipio de Toledo. Y esto dice, precisamente, la sentencia citada2. El recurrente censura este aparte de la sentencia apelada porque encuentra que se trata de un asunto fácticamente disímil al aquí expuesto, de manera que en este caso se desglosaron aspectos que no son objeto de debate… Sin embargo, el Ministerio Público observa que en este proceso no fueron demandados los Acuerdos Municipales Nos. 017 y 020 de 2014 que sirvieron de sustento para los actos efectivamente impugnados, las

Resoluciones Nos. 0001 de abril de 2017 y 428 del 12 de diciembre de 2017, que fueron las que liquidaron y confirmaron la liquidación del impuesto de alumbrado público a cargo de la actora. Nota igualmente que la legalidad de los Acuerdos Municipales referidos en modo alguno incidió en el sentido del fallo apelado, sino que la referencia objetada por el MUNICIPIO DE TOLEDO debe verse en el sentido de que, conforme a la sentencia citada, los municipios sólo pueden gravar con este impuesto a las empresas poseedoras, propietarias u operadoras de oleoductos que atraviesen la jurisdicción municipal si éstas, además, residen en esa localidad. Dado que ésta es una disposición de carácter general que además fue reiterada en la sentencia de unificación recientemente proferida por la Sección Cuarta que se citará in extenso, independientemente de las circunstancias particulares de las normas sobre el impuesto de alumbrado público proferidas por el Concejo de TOLEDO y de si ellas coinciden o no 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 54001-23-31000-2004-01079-00 (16667). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente 24983 7 con la de la normativa que, en 2002, esta agencia encuentra que la referencia a esta condición de la legalidad del impuesto de alumbrado público es inobjetable. No hay aquí vicio que afecte la sentencia del a quo. Lo propio cabe decir del aserto del recurrente sobre un error del Tribunal Administrativo sobre la tarifa mensual establecida en ese MUNICIPIO. Es

un asunto que no sirvió de fundamento para lo resuelto en la providencia recurrida, por lo cual aquí es irrelevante.

2. Demás argumentos del apelante. A ellos se refiere acto seguido el

Despacho: a. El consumo de energía es un parámetro válido para que los concejos municipales establezcan la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, tal como lo estableció la sentencia del 10 de agosto de 2017 del Consejo de Estado, exp. 21214 (C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto). Es cierto que la sentencia citada, que ha sido reiterada por otras recientes3, dispone precisamente eso. Este criterio aparece igualmente en la sentencia de unificación sobre la materia: Subregla f. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica.4

b. La jurisprudencia para que una empresa dedicada entre otras al trasporte de recursos naturales no renovables sea contribuyente del impuesto de alumbrado público, sostiene que deben cumplirse dos condiciones, una de las cuales es que tenga por lo menos un establecimiento físico en la respectiva jurisdicción, por lo que resulte beneficiada del servicio de alumbrado público. Entonces, con que la empresa cuente con un inmueble en el municipio, será sujeto pasivo potencial del impuesto. Es cierto que la jurisprudencia ha dicho que, para que las empresas del sector que aquí nos ocupa puedan ser sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público (que incluyen las de transporte de recursos naturales no renovables), deben contar con un establecimiento

físico en la respectiva jurisdicción territorial para ser sujetos del impuesto de marras. Así lo dijo también la sentencia de unificación citada en el numeral precedente. Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido 3 Cfr., Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 23 de agosto de 2018, Rad.: 15001-2331-000-2011-00569-01 (22279). C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Sentencia del 15 de noviembre de 2018, Rad.: 05001-23-31-000-2011-01728-01 (21482). C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103). M.P. Milton Chaves García. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24983 8 como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. … Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello

la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. No dice la sentencia qué se entiende por establecimiento físico. Esta Agencia entiende que se trata de un inmueble en el que el posible contribuyente realiza parte de su actividad, sea de su propiedad o que lo detente a título precario. c. En el caso concreto CENIT no tiene solamente oleoductos que pasan por el territorio de TOLEDO, sino también una subestación, puntos catódicos, puntos de control de válvulas, etc., los cuales le cedió Ecopetrol. No hay duda de que CENIT es el propietario de 9 inmuebles que figuran como morosos en este impuesto. CENIT es contribuyente del impuesto predial y de ICA en TOLEDO, por 6 inmuebles y se beneficia del servicio de alumbrado público allá. Esto lo entiende el recurrente como tener un establecimiento de comercio en TOLEDO, pues la actora paga allá el impuesto de industria y comercio. En efecto, en el expediente aparece un oficio de Ecopetrol S.A., empresa que constituyó a CENIT en 2012 como una filial dedicada a la logística y al transporte de hidrocarburos, a la cual ECOPETROL cedió toda su infraestructura de transporte (oleoductos y poliductos), cesión que se consolidó desde el 1 de abril de 2013 mediante un contrato de aporte de activos entre Ecopetrol y CENIT, por lo cual a partir del 1º de abril de 2013 ECOPETROL S.A. no ejerce las actividades de almacenamiento, conducción y comercialización con oleoductos que atraviesan la jurisdicción del municipio (fls.

284 y 285, cdno. 2; las negrillas y subrayado son de la fuente). En el expediente aparecen varias facturas por consumo de energía eléctrica a nombre de Ecopetrol S.A. por varios inmuebles en el municipio de Toledo, para el mes que va del 24 de abril al 25 de mayo de 2015 (fls. 288 a 296, cdno. 2). Aparece igualmente una comunicación del 13 de mayo de 2015 en que la empresa Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P., que provee energía eléctrica en ese departamento, informa a Ecopetrol que, conforme a su instrucción procederá a generar Expediente 24983 9 facturación separada de energía y alumbrado público a 11 usuarios, que en realidad son predios ubicados al menos en algunos casos en el MUNICIPIO DE TOLEDO (fls. 310 y 311, ibíd.). Así como tres certificados de tradición de predios rurales ubicados esa jurisdicción en que consta la cesión de Ecopetrol a CENIT en el curso del año 2013 (Matrículas Nos. 272-47655, 27212058 y 272-4563 (fls. 313 a 317, y 347 a 349 ibíd.) y estos se refieren a servidumbres de oleoducto y tránsito. Otros corresponden a predios adyacentes a campos petrolíferos en exploración. En ninguno aparece que haya edificaciones. En 13 de los certificados no aparece la cesión del inmueble a CENIT (fls. 318 a 346 y 350 a 358). Algunos ni siquiera están a nombre de Ecopetrol S.A. La Secretaria de Hacienda Municipal de

TOLEDO certifica que en el Sistema de Impuesto Predial del Municipio de Toledo existen 20 predios a nombre de CENIT, aunque en la certificación, que es de enero de 2019, no dice si esos predios aparecían en ese sistema a nombre de CENIT para la época de los hechos.

3. Consideraciones del Despacho. Esta agencia observa que la apelante hace recaer su argumento en que en este caso se dan varias situaciones que, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, permiten que una empresa dedicada al transporte de hidrocarburos sea contribuyente en un municipio del impuesto de alumbrado público.

La primera es que la empresa tenga consumo de energía eléctrica. Sin embargo, las facturas que obran al expediente fueron expedidas a nombre de Ecopetrol S.A. y no de CENIT. La segunda es que CENIT tenía, para la época de los hechos, un establecimiento físico en la jurisdicción de TOLEDO, lo cual infiere de que CENIT tenía inmuebles en la misma, las cuales no consistían exclusivamente en los oleoductos y poliductos de su propiedad, sino en otras instalaciones industriales. La tercera es que CENIT pagaba ICA en ese MUNICIPIO, lo que prima facie es prueba de que contaba con actividad comercial en esa ciudad. De 14 certificados de tradición que obran en el expediente, obtenidos todos ellos en enero de 2019, en solo 3 aparece que el inmueble fue transferido por Ecopetrol S.A. a CENIT, y éstos todos se refieren a servidumbres de oleoducto y tránsito con ocupación permanente. No es posible establecer si

en alguno de estos inmuebles se consumió energía eléctrica en la época de los hechos, pues como se dijo las facturas no incorporan el número de matrícula inmobiliaria. No se cumple, entonces, el criterio de que la actora haya consumido energía eléctrica en el MUNICIPIO DE TOLEDO, con lo cual no es pertinente aquí la subregla e de la sentencia de unificación, citada. Nos referimos ahora al segundo criterio: el contar con establecimiento físico en la jurisdicción de TOLEDO. La recurrente afirma en diversos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24983 10 documentos que CENIT tiene en su territorio no menos de 20 predios que aparecen a su nombre en la base de datos de su Sistema de Impuesto Predial. Pero la propiedad de un bien raíz en Colombia se prueba con el certificado del registro público, no con un certificado emitido con base en el Sistema de Impuesto Predial de un municipio5. De otra parte, la jurisprudencia de unificación sobre el impuesto de alumbrado público no precisó el concepto de establecimiento físico, aunque en otra ocasión la Sección Cuarta le dio el siguiente alcance: De esta forma, vale la pena insistir en que, de acuerdo con el criterio ampliamente reiterado por esta corporación, lo que se exige para determinar la sujeción pasiva al impuesto de alumbrado público es que exista al menos un inmueble al servicio del contribuyente en el territorio local. No es cierto, entonces, que el hecho de contar con domicilio

principal en la ciudad de Bogotá exima a la apelante de la calidad de contribuyente del gravamen controvertido en el municipio de Acacías, porque, se itera, el precedente fijado por esta Sección no atiende a una noción formal asimilable al domicilio social, sino que apunta a determinar, desde un (sic) perspectiva material, si el sujeto pasivo cuenta con establecimientos físicos en una determinada jurisdicción municipal6. Esta sentencia, que se refería a un caso normativamente similar al presente, ya que se trató del cobro de este impuesto por parte del municipio de Acacías (M) a Ecopetrol S.A. por los pozos de Castilla Norte, Chichimene y estación Chichimene, ubicados en la jurisdicción del municipio de Acacías, dado que este servicio era necesario para la exploración y explotación del petróleo, para la obtención de este o de sus derivados, así que se beneficiaban de la exención prevista para el pago de cualquier impuesto departamental o municipal, conforme al artículo 16 ibídem. En ese caso el Consejo de Estado confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta, el cual negó las pretensiones de Ecopetrol S.A. de eximirse del pago del impuesto de alumbrado público, puesto que lo consideró residente en la jurisdicción municipal. El ad quem concluyó que Ecopetrol S.A. había consumido energía eléctrica en ese municipio, así fuera autogenerada, y que estuvo ubicada en la jurisdicción de Acacías en los períodos discutidos, dado que tenía los pozos de Castilla Norte, Chichimene y la estación Chichimene. Entonces, según esta sentencia, una

empresa dedicada a la exploración, explotación y suministro de hidrocarburos (aunque no a su transporte) tiene establecimiento físico en un municipio si es propietaria, poseedora o usufructuaria de un inmueble en el territorio de la misma, así en este predio esté ubicada la exploración o explotación que realiza. 5 Cfr., Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 13 de mayo de 2014,

Rad.: 76001-23-31-000-1996-05208-01 (23128). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Corte Constitucional, SU-454-16. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 21 de febrero de 2019, Rad. 50001-23-31-0002010-00444-01(22721). C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez

Expediente 24983 11 Esta interpretación tiene dos posibles inconvenientes. El primero es que hace nugatoria la diferencia entre la subregla b y la subregla d de la sentencia de unificación: Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador. Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las

empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público. Pues si la tenencia de predios bastara para constituir a una empresa dedicada a la exploración, explotación, suministro y transporte de hidrocarburos, etc., en potencial contribuyente del impuesto, no hubiera sido menester una subregla especial para esto: tener un inmueble en el municipio se vuelve sinónimo de contar con un establecimiento físico en el mismo. Este punto resultaba claro a la luz de la sentencia del 11 de marzo de 20107, la cual señalaba que para ser sujeto del impuesto no bastaba contar con oleoductos en un municipio, sino que además el contribuyente debía residir en él8, lo cual implicaba una presencia de la empresa en el municipio más allá de la mínima necesaria para operar el oleoducto o poliducto. Sin embargo, la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009 no incorporó este razonamiento, sino que más bien dio a entender lo contrario: en el razonamiento con el cual sustenta la subregla d, ya citada, el Consejo de Estado adujo: Cabe señalar que, en la sentencia de 3 de noviembre de 2010, la Sala precisó que gravar con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público a las empresas cuyos oleoductos atraviesan cierta jurisdicción

territorial no desconoce la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 [Código de Petróleos] y ni la prohibición establecida en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 porque dicho impuesto no grava ninguna de las actividades o bienes a que se refieren esas normas. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 11 de marzo de 2010, Radicación: 54001233100020040107902 (16667), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 8 Consejo de Estado, Sentencia del 11 de marzo de 2010: Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24983 12 Es decir que no incorporó un criterio diferenciado, que requiera que la empresa tenga en el municipio una presencia especial, distinta de la infraestructura del oleoducto que administra, como lo había hecho la sentencia del 11 de marzo de 2010 citada. Aunque este Despacho encuentra alguna dificultad en ello (por la razón anotada, que elimina el trato diferenciado que en la jurisprudencia recibían las empresas dedicadas a la exploración, explotación o transporte de

hidrocarburos, entre otras actividades), considera que debe plegarse al criterio de la sentencia de unificación, no distinguiendo donde ella no distinguió9, en especial porque hay al menos un precedente reciente (la sentencia del 21 de febrero de 2019, citada) que es consonante con esta interpretación: basta que una empresa como la actora, dedicada al transporte de hidrocarburos, sea propietaria, poseedora o tenedora de un inmueble en la jurisdicción territorial de un municipio, así sea el destinado a su actividad directa (el transporte de hidrocarburos) para que sea contribuyente potencial del impuesto de alumbrado público en el mismo. En este caso no está documentado que CENIT fuera, para la época de los hechos, propietaria de algún inmueble en el territorio de TOLEDO, pues los tres certificados de tradición que están a su nombre evidencian servidumbres de oleoducto y tránsito con ocupación permanente. Pero la jurisprudencia no requiere prueba de propiedad, basta la de posesión o tenencia, las cuales están indudablemente acreditadas, así como hay indicios fuertes de que CENIT ocupa o utiliza otros inmuebles en esa jurisdicción, y de que consume energía eléctrica, como es razonable suponerlo habida cuenta de que estos inmuebles deben contener instalaciones o equipos industriales que para funcionar necesitan el fluido eléctrico. El tercer criterio, del pago de ICA en el MUNICIPIO DE TOLEDO, no sirve de fundamento para tener la calidad de contribuyente del impuesto de alumbrado público, como l