PGN - RECURSO DE APELACION - Consagración legal de los aspectos analizados (3)

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa

Radicación: 025-45258-00

Disciplinados: Germán García García y otro Cargo y/o entidad: Gerente lotería nueve millonaria Quejoso: De oficio Fecha hechos: Julio 24 de 1998

Fecha queja: Agosto 28 de 2000

Asunto: Apelación fallo primera instancia

Bogotá DC, 5 de junio de 2005 Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación LA PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de legales y, CONSIDERANDO: PRIMERO. Se encuentran al Despacho las presentes diligencias con el fin de resolver el recurso de apelación, interpuesto contra el fallo de primera instancia de fecha 21 de octubre de 2004, por medio del cual la Procuraduría Regional de Cundinamarca sancionó a GERMÁN GARCÍA GARCÍA y

LILIANA TORO MARTÍN.

SEGUNDO. La Procuraduría Regional de Cundinamarca, por auto del 3 de septiembre de 2002, ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra GERMÁN GARCÍA GARCÍA y LILIANA TORO MARTÍN (fls. 33 a 39). TERCERO. El Procurador Regional de Cundinamarca, con auto del 3 de abril de 2004, formuló pliego de cargos, por los siguientes comportamientos: 3.1. Al doctor GARCÍA GARCÍA: “(…) su condición de Gerente de la Lotería Nueve Millonaria, deberá explicar

al Despacho, por qué razón firmó el día 24 de julio de 1998, contrato individual de trabajo en la modalidad de término indefinido con el Señor FREDY LEONARDO GUTIÉRREZ PULIDO, para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, en la División de Recursos Administrativos sin que 1 este reuniera en su plenitud los requisitos para el desempeño. “En efecto, para acceder a este cargo, era requisito sinequanom tener título profesional, en cualquiera de las siguientes carreras: Administración de Empresas, Contaduría, Economía, Administración Pública, Ingeniería de Sistemas o Industrial y dos años de experiencia en cargos similares, y en los documentos que presentó para desempeñarlo se nota la ausencia de éstos requisitos, pues únicamente allegó los certificados de calificaciones de primer, segundo y tercer semestre de Contaduría Pública de la Universidad Libre de Colombia” (fl. 82). En su calidad de jefe de la División de Recursos Humanos de la Lotería Nueve Millonaria, cargo que desempeñó a partir del 29 de abril de 1997 hasta el 27 de agosto de 1998 y por ende la funcionaria encargada de verificar los datos de los aspirantes a ocupar cargos, así como la recepción y estudio de los respectivos documentos, deberá manifestar por qué razón, no informó o reportó al señor Gerente, que el Señor FREDY LEONARDO GUTIÉRREZ, no reunía los requisitos para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, ya que no aportó el título de profesional en cualquiera de las áreas requeridas: Administración de Empresas,

Contaduría, Economía, Administración Pública, Ingeniería de Sistemas o Industrial y dos años de experiencia en cargos similares, y en los documentos que presentó para desempeñarlo se nota la ausencia de éstos requisitos, simplemente allegó certificados de calificaciones de primer, segundo y tercer semestre de Contaduría Pública expedidos por la Universidad Libre de Colombia” CUARTO. Traslado para alegar. Con auto del 10 de febrero de 2004, el aquo corrió traslado a los sujetos procesal para que presentaran sus alegatos de conclusión de conformidad con lo previsto en el artículo 95-8 del Código Único Disciplinario (fl. 166), auto que fue notificado por estado (fl. 175) y en su oportunidad los apoderados de los investigados cumplieron con esta exigencia legal (fls. 177 a 189).

QUINTO. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

Con fecha 21 de octubre de 2004, la Procuraduría Regional de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia donde declaró responsables 2 disciplinariamente a GERMÁN GARCÍA GARCÍA y LILIANA TORO MARTÍN y los sancionó, con multa de treinta (30) días de salario devengado para la época de los hechos, a cada uno de ellos, con fundamento en los argumentos que se resumen de la siguiente manera: Que la conducta imputada es de carácter permanente, por cuanto se prolongó en el tiempo desde el momento en que el Señor FREDY LEONARDO GUTIÉRREZ firmó el contrato de trabajo como Profesional Universitario, es decir, del 24 de julio

de 1998 al 5 de abril de 2000, fecha en la que se dio por terminado el contrato y partir del cual se inicia el conteo del término prescriptivo. Por lo anterior, se da por demostrado que el representante legal, ordenador del gasto y el encargado de nombrar, remover y administrar el recurso humano de la Empresa de acuerdo con las disposiciones legales, estatutarias y reglamentarias, a sabiendas de ello, omitió verificar si al momento de firmar el contrato con el Señor FREDY LEONARDO GUTIÉRREZ éste no reunía los requisitos para desempeñar el cargo de profesional universitario, pues, si bien no era la persona que le correspondía dentro de las funciones del cargo estudiar la documentación de quien iba a ser contratado, también lo es que tenía la potestad nominadora y, en últimas, le correspondía decidir sobre la vinculación del personal, tal como lo prevé los Estatutos de la Empresa y, por ende, tenía el deber de constatar la legalidad de los contratos de trabajo en todos sus aspectos. Igual situación se predica respecto a la investigada LILIANA TORO MARTÍN y más aún que dentro de las funciones de Jefe de la División de Recursos Humanos le correspondió verificar y controlar el cumplimiento de las normas laborales el reglamento interno y los Estatutos de la Lotería, razón por la cual le correspondió el estudio de la documentación aportada por el precitado Señor GUTIÉRREZ, quien fue contratado para desempeñar el cargo de profesional universitario y no obstante autorizó su posesión (fls. 195 a 2002).

SEXTO. DE LA APELACIÓN.

Dentro del término legal correspondiente, la apoderada de la señora TORO MARTÍN interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio. SÉPTIMO. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 7.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en el Decreto 262 del 2000, artículo 25 3 numeral 4, corresponde a las delegadas, conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia son de competencia de los procuradores regionales, diligencias que por reparto correspondieron a este Despacho. De otra parte, el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 establece que el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Así las cosas, tenemos que a estos aspectos se circunscribirá la competencia de esta Delegada, razón por la cual no será objeto de estudio la situación del sancionado GERMÁN GARCÍA GARCÍA, en su condición de Gerente de la Lotería Nueve Millonaria. Veamos: 7.2. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA Previo a cualquier consideración de fondo, concretamente respecto al recurso de apelación de nos ocupa, mediante el cual se impugnó el fallo de primera instancia, estima la Delegada que es procedente declarar la prescripción de la acción disciplinaria. Por las siguientes razones: El artículo 20 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos, define que son destinatarios de la Ley Disciplinaria entre otros, los

empleados y trabajadores del Estado; de otra parte, el artículo 34 ibídem dispone “La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años.”, tiempo durante el cual el Estado podrá ejercer la potestad disciplinaria (art. 1 Ibíd.). Teniendo en cuenta que la sancionada LILIANA TORO MARÍN hizo dejación del cargo de Jefe de Recursos Humanos de la Lotería Nueve Millonaria el 27 de julio de 1998, de conformidad con la certificación visible a folio 47 del plenario y que en ejercicio de dicho empleo se le hizo la imputación que constituyó el pliego de cargo estructurado en las presentes diligencias, se infiere que a la fecha no es procedente continuar con la actuación, habida consideración a que el Estado a través de la Procuraduría perdió la posibilidad ejercer la función disciplinaria, porque hace más de cinco años perdió la calidad de destinataria de la ley disciplinaria. Sin embargo, se advierte que no existe duda que los comportamientos endilgados a los investigados son de carácter permanente o continuada, como con acierto lo señala el A-quo, toda vez que “(...) el comportamiento de 4 ellos se mantuvo en el tiempo, desde el momento en que el señor Fredy Leonardo Gutiérrez firmó el contrato de trabajo como Profesional Universitario, es decir el 24 de julio de 1998 y el 5 de abril de 2000 fecha en el cual se le dio por terminado el contrato(...)” (fl. 199). Pero dicho comportamiento omisivo se mantuvo por parte de la disciplinada TORO MARÍN, durante el tiempo que permaneció en el cargo que tenía la

posibilidad en ejercicio de las funciones propias del mismo, proceder a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 5 de la Ley 190 de 1995, cuyo texto enuncia: “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado contrato sin el cumplimento de los requisitos para el ejercicio de cargo o la celebración de contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”, y cinco después de dentro de los cuales el Estado puede ejercer su potestad disciplinaria, no obstante a que hayan sido retirados del servicio. En este orden de ideas, concluye el Despacho y como se enunció, la señora TORO MARÍN no es destinataria de la ley disciplinaria para la presente imputación desde hace más de cinco año, circunstancia ante la cual operó el fenómeno de la prescripción. Esta situación imposibilita continuar con el trámite de la segunda instancia y, por ende, se hace imperioso declarar la prescripción de la acción disciplinaria y ordenar el archivo de las diligencias, al tenor de lo previsto en el artículo 73 del Código Único Disciplinario. En virtud de lo expuesto, La PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la prescripción de la acción disciplinaria seguida contra LILIANA TORO MARÍN identificada con la CC 51.997.149 de Bogotá, en su condición de Jefe de Recursos Humanos de la Lotería Nueve Millonaria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, revocar el numeral segundo del fallo de primera instancia de fecha octubre 21 de 2004, por medio del cual la Procuraduría Regional de Cundinamarca declaró responsable disciplinariamente a LILIANA TORO MARÍN identificada con la CC 51.997.149 de Bogotá, en su condición de Jefe de Recursos Humanos de la Lotería Nueve Millonaria y ordenar el archivo de las diligencias, por las 5 razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de LILIANA TORO MARÍN se inhibe de hacer pronunciamiento, como consecuencia de la declaratoria de prescripción dispuesta en el numeral primero de la presente decisión. CUARTO. Por el Centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, se efectuará la notificación a LILIANA TORO MARÍN o a su apoderado, advirtiéndole que contra esta providencia no procede recurso alguno y le queda agotada la vía gubernativa. QUINTO. Realizado lo anterior, devolver en forma inmediata las diligencias a la Procuraduría Regional de Cundinamarca

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Exp. No. 025-45258-00 FATR-A.Oviedo 6