PGN - RECURSO DE APELACION - Contra decisión que declaró probada de oficio la falta de legitimac

RECURSO DE APELACION-Contra decisión que declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA-Al proceso no se allegaron los registros civiles de los interesados PRUEBAS-En segunda instancia el juez las puede decretar de oficio Así, el Consejo de Estado puede decretar pruebas de oficio en esta instancia si lo considera pertinente. Sin embargo, además de esta facultad que tiene el decisor de segunda instancia, la cual podría ejercer en caso de que considere que hay puntos oscuros o dudosos de la controversia ¿existía y existe el deber para los juzgadores de decretar de oficio como pruebas aquellas que acreditan la legitimación en la causa por pasiva de la parte demandante, al punto de que no pueden abstenerse de decretarlas tal como lo sugiere el recurrente? En efecto, son dos cuestiones diferentes el considerar que el juez tiene la facultad discrecional de decretar pruebas de oficio y otra el afirmar que tiene un deber de decretar ciertas pruebas. ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal Este papel activo que debe asumir el juez bajo ciertas circunstancias, tiene que ver con el deber de hacer prevalecer el derecho sustancial aún a costa del derecho procesal, tal como se consagra en el artículo 228 de la Constitución. Con base en esta norma, se ha considerado que la facultad de decretar pruebas de oficio que se contempla en determinadas normas de rango infraconstitucional (art. 179 del CPC, art. 169 del CCA, arts. 42, 167 y 169 del CPG, art. 213 del CPACA) no sólo constituye una facultad, sino

que se torna en un auténtico deber en circunstancias donde se aprecia que los requisitos formales o procedimentales se tornan en un obstáculo para la realización de los derechos consagrados en la Constitución. PRUEBAS-El Juez esta obligado a decretarlas de oticio en ciertas según la jurisprudencia del Consejo de Estado Si se lee el texto de la sentencia citada, la obligación de decretar pruebas de oficio es condicional, esto es, sólo se presenta cuando se reúnen circunstancias especiales. Ello se encuentra en consonancia con las normas de rango legal (infraconstitucional), ya que en éstas la posibilidad de decretar pruebas de oficio sólo está contemplada de manera discrecional y a la que el juez acude “… para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda…” (art. 169 del CCA). Ello quiere decir que el juez sólo estaría obligado a decretar pruebas de oficio bajo circunstancias especiales, siendo la regla general el que no esté obligado. …De todo lo anterior se colige que el juez no tiene por qué estar obligado a decretar pruebas de oficio cuando las pruebas que habrían que decretarse no fueron aportadas por negligencia de la parte interesada, ya que: 1. No se justifica la intervención del juez teniendo en cuenta que la parte interesada no se encontraba en desigualdad o desventaja con la parte contraria. 2. El obstáculo para la realización del derecho sustancial no es tanto las formalidades o procedimientos, sino la propia conducta de la parte interesada.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01

CONCEPTO No. 008 / 2020

Bogotá D.C., 10 de febrero de 2020

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E2)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 76001-23-31-000-2010-01868-01 (64001)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL DEMANDADOS: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y COMFENALCO ANTIOQUIA Sentido del concepto: Se conceptúa que la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones indemnizatorias de los actores al declarar que no se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, debe ser CONFIRMADA // El juez no tiene la obligación de decretar pruebas de oficio // La prueba de oficio es un verdadero deber legal del juez cuando advierte la necesidad de esclarecer puntos oscuros o difusos de la controversia, entre otras razones, establecidas por la jurisprudencia // La negligencia en la carga probatoria de las partes, no puede ser suplida mediante la facultad oficiosa de decretar pruebas por parte del Juez // Caso de reclamación de indemnización de perjuicios por muerte de una persona en el desarrollo de operativo militar antisecuestro // Tema: Elementos que configuran el deber de decretar pruebas de oficio por parte del juez.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la

referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio

Los señores PABLO ENRIQUE FAJARDO AVENDAÑO, MARÍA ELENA AVENDAÑO

FAJARDO, PABLO DINAEL FAJARDO AVENDAÑO, SAUL FAJARDO AVENDAÑO,

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01

GLORIA LEONOR FAJARDO AVENDAÑO, ARBEY FAJARDO AVENDAÑO, YONY FERNANDO FAJARDO, ADELMO FAJARDO AVENDAÑO y ANYELA YANINE HURTADO JIMÉNEZ radicaron acción de reparación directa en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL y de LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, con el fin de que fueran declaradas extracontractualmente responsables por la muerte del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.), en hechos ocurridos el 16 de marzo de 2009, en el municipio de

Caicedonia, departamento del Valle del Cauca. Para lo anterior, en la demanda se narra que el 16 de marzo de 2009 el señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.) se encontraba en una finca que había arrendado hacía dos meses y medio. Que a las 11:10 am personal del Gaula del Ejército realizó un operativo para liberar a un secuestrado. En ese momento, el señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.) se encontraba saliendo en moto de la parcela que había arrendado y los miembros del EJÉRCITO, sin motivos fundados para ello, abrieron fuego contra él causando su muerte. Que los miembros del EJÉRCITO trataron de vincular al señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.) con el ilícito del secuestro sin que tuvieran pruebas de ello. Que por el contrario era un hombre honrado y trabajador. En respuesta a la demanda, el EJÉRCITO NACIONAL se opuso a todas las pretensiones. Según el EJÉRCITO en este caso no se probó que existiera falla del servicio que hubiese dado lugar a la muerte del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.). Igualmente señala que no existe prueba alguna, ni siquiera indiciaria, de la falla del servicio en que incurrió la demandada. Dentro de las razones de defensa también trae a consideración sentencias del Consejo de Estado sobre el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. También señala que no está probado que la institución haya intensificado el riesgo a que está sometido el particular que falleció. Además, solicitó que

se hiciera parte en el proceso a la Fiscalía General de la Nación – CTI. La POLICÍA NACIONAL no fue vinculada al proceso en el auto admisorio de la demanda, decisión que no tuvo recursos. Por otra parte, la FISCALÍA fue vinculada al proceso pero allegó la respuesta a la demanda de manera extemporánea. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01 1.2. Concepto del Ministerio Público en primera instancia A través de Concepto N° 001 del 15 de enero de 2014, la Procuraduría 19 Judicial II Administrativa (ubicada en Santiago de Cali), el Ministerio Público solicitó en primera instancia denegar las pretensiones de la demanda. Así, la Procuraduría 19 Judicial II Administrativa destacó que al expediente no se allegó suficiente material probatorio para probar las pretensiones. En especial señaló que no se allegó registro civil de los demandantes para acreditar su parentesco con el occiso, ni el registro civil de defunción de Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.). Señala que tan sólo se recaudó el testimonio del señor Diego Fernando Acevedo, quien no presenció el

momento en que fue abatido el occiso. 1.2. Sentencia de primera instancia A través de Sentencia N° 20 del 27 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió el asunto en primera instancia. En esta decisión resolvió declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. El Tribunal esgrimió como fundamento, en resumen, que la parte demandante, para acreditar su legitimación en la causa, debía allegar pruebas del parentesco y los vínculos que los unían con el señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.), en particular los respectivos registros civiles de nacimiento y matrimonio. Que al verificar el expediente no se encuentran pruebas de dicha unión, en la medida que no se allegaron registros civiles, ni tampoco las demás pruebas obrantes (testimoniales) dan cuenta de los vínculos de unión entre los demandantes y el señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.). Resalta que hay 3 principios que se relacionan con el artículo 167 de CGP que rigen las decisiones del juez, a saber: “… onus probando incumit actori (al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción); reus, inexcipiendo, fit actor (el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01 probar los hechos en que funda su defensa); y actore non probante, reus absolvitur (el demandante debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción)” Por lo tanto, aplicando este razonamiento, considera que la parte demandante no había probado el presupuesto de la legitimación en la causa por activa, situación que conlleva a la consecuencia de la no prosperidad de sus pretensiones. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte accionante Los señores PABLO ENRIQUE FAJARDO AVENDAÑO y demás personas que señalan haber sido perjudicados con la muerte del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.) interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El recurso de apelación enfatiza en que en el Estado Social de Derecho el juez debe asumir un papel activo en la búsqueda de la verdad y los valores que pretende desarrollar la Constitución. En este orden de ideas, se apoya en la tesis de que la facultad de decretar pruebas de oficio no puede ser ejercida de manera absolutamente discrecional de parte del juez, señalando que tiene unos requisitos, que extrae de la Sentencia SU768/14, proferida por la Corte Constitucional, que señala: “El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal.

De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretenden hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes” (Destacados provienen del texto original del recurso de apelación). Además, destaca del pronunciamiento judicial citado, un apartado de la sentencia donde se menciona un caso que, en su sentir, es similar al debatido en el presente trámite, así: “En este mismo sentido, en la sentencia T-264 de 2009 la Corte concedió la tutela contra la providencia de un juez que, en el marco de un proceso de responsabilidad civil extracontractual, les negó a la demandante y a sus hijos la personería para demandar porque no acreditaron con un medio de prueba conducente sus calidades de cónyuge e hijos de la persona por cuyo fallecimiento reclamaban reparación. La Corte Constitucional indicó que aunque la copia de una sentencia penal no era conducente para acreditar la relación de parentesco exigida por la ley para demandar, era indicio suficiente de la legitimidad y en tal orden era deber del juez decretar las pruebas necesarias 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01 para cumplir con la formalidad exigida. Con ello se trasgredieron los derechos fundamentales de la peticionaria y sus hijos menores a la verdad del proceso y a la justicia material (a obtener un fallo de fondo). De esta manera, “bajo el manto de una sentencia de fondo desestimatoria, es decir, contraria a las pretensiones de la actora en virtud de su falta de legitimidad para actuar, escondió una sentencia inicua, en razón al desinterés de la autoridad judicial por acercarse a la verdad real”. La Corte añadió: ‘Situaciones similares a la sucedida en esta oportunidad han llevado a la Corte a referirse a los fallos inhibitorios manifiestos e implícitos. La Corporación ha explicado que el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia comporta la garantía de la obtención de una respuesta de fondo por parte de los jueces, quienes, a su vez, se hallan obligados a evitar a toda costa fallos que, basados en obstáculos formales, impidan la vigencia del derecho material o de los derechos subjetivos. Esto ocurre tanto en los fallos que son inhibitorios de forma manifiesta como en aquellos que lo son de forma implícita, es decir, bajo la apariencia de un pronunciamiento de mérito (sentencia T-134 de 2004, citada)’”.

También reprocha que esta decisión se adopte luego de 10 años de que hubiere iniciado el proceso, sin que en todo este tiempo el Tribunal hubiere escudriñado la realidad que se debatía en el proceso, ni hubiere ejercido sus facultades oficiosas. Considera que la legitimación en la causa por activa es un presupuesto procesal para dar el trámite a las acciones, estudio que debe realizarse al admitir la demanda, por lo que la decisión estaría en contravía con las normas procesales aplicables (artículo 37 del CPC) en el entendido que hubo una omisión por parte del Tribunal que debió subsanar desde el auto admisorio. Agrega que la Sentencia SU-768/14 constituye precedente judicial aplicable al caso, por lo que se vulnera el principio de confianza legítima al proferir una decisión que se aparta de los criterios fijados por la Corte Constitucional y que en ningún momento se pretende congestionar el aparato judicial, sino buscar la realización de la justicia material. En este orden de ideas, finalmente solicita que se valoren los registros civiles de nacimiento anexos al recurso, se revoque la sentencia de primera instancia, se evalúe de fondo el asunto y acceda a las pretensiones de la demanda. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (64001)

76001-23-31-000-2010-01868-01

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, considera como problemas jurídicos a abordar, los siguientes: El primer problema sería esclarecer si en el presente caso el director del proceso se encuentra en el deber de decretar de oficio como pruebas los registros civiles aportados por la parte apelante (anexos a su recurso), bajo la justificación de buscar la verdad material del proceso, a fin de saber si los accionantes se encuentran legitimados en la causa por activa.

Sólo en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, la siguiente cuestión a definir es si el EJÉRCITO NACIONAL o la FISCALÍA son extracontractualmente responsables de la muerte del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.), en hechos ocurridos el 16 de marzo de 2009, en el municipio de Caicedonia, departamento del Valle del Cauca. 2.2. Análisis fáctico y probatorio En el expediente existe múltiple material probatorio que correspondió sopesar al Ministerio Público. Sin embargo, téngase en cuenta que en esta instancia el punto de discusión se encuentra en la posible falta de legitimación en la causa por activa de la parte actora, al presuntamente no haberse allegado con la demanda las prueba que acreditan que los demandantes hacían parte del grupo familiar del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño

(q.e.p.d.). Por lo tanto, el punto de discusión se encuentra en determinar si está probada la legitimación en la causa por activa, en particular si son admisibles como medios de prueba unos registros civiles que la parte actora aportó en la oportunidad de presentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Así, el estudio se encuentra ceñido, en primer lugar, a determinar si son admisibles los siguientes medios de prueba: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01 - Registro civil de matrimonio entre ANYELA YANINI HURTADO JIMÉNEZ y Fabio Enrique Fajardo Avendaño, y registros civiles de nacimiento de Fabio Enrique Fajardo

Avendaño (q.e.p.d.), GLORIA LEONOR FAJARDO AVENDAÑO, ARVEY FAJARDO

AVENDAÑO, PABLO DINAEL FAJARDO AVENDAÑO, ADELMO FAJARDO AVENDAÑO, SAÚL FAJARDO AVENDAÑO y YONY FERNANDO FAJARDO AVENDAÑO1. Estos documentos son referidos a la calidad de perjudicados con que comparecen los demandantes, por presuntamente ser del grupo familiar del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.). Los documentos no han sido decretados como pruebas en el

proceso, y uno de los puntos de discusión en el recurso es que la parte apelante considera que existe la obligación de decretar estas pruebas por parte del decisor de segunda instancia. Por razones de metodología, sólo en caso de que se considere que son admisibles como medios de prueba los anteriores documentos, se procederá al estudio del material probatorio debidamente allegado y decretado al interior del proceso. Ello en consonancia con los problemas jurídicos planteados en el anterior apartado. 2.3. Análisis jurídico Establecidos los antecedentes del caso, procede la Delegada a sustentar su concepto de fondo en el presente asunto. Ahora bien, de acuerdo con los problemas jurídicos planteados, el primer asunto a resolver es determinar si existe una obligación de parte del juez en este caso de decretar como prueba de oficio los registros civiles aportados por la parte apelante con el recurso. 2.3.1. Sobre la posibilidad de decretar de oficio pruebas que no fueron aportadas con la demanda En el presente caso, en la sentencia de primera instancia se negó las pretensiones de la demanda por falta de legitimación en la causa por activa de la parte actora, en la medida que no aportaron los registros civiles de nacimiento quienes comparecen como núcleo 1 Documentos obrantes a folios 170 a 178 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01 familiar del señor Fabio Enrique Fajardo Avendaño (q.e.p.d.). En el recurso de apelación, la parte demandante pretende que las pruebas que no aportó sean decretadas de oficio por parte del decisor de segunda instancia, bajo el argumento que decretar estas pruebas es un deber que se encuentra en cabeza de la justicia en este caso. Pues bien, sea lo primero señalar que al interior del presente proceso, a través de Auto del 21 de octubre de 20192, se decidió que las pruebas aportadas por la parte actora con el recurso de apelación no cumplían con los requisitos del artículo 214 del CCA, por lo que se negó su decreto con base en esta norma. Sin embargo, el auto no dejó cerrada la posibilidad de que el magistrado sustanciador decida decretar pruebas de oficio, facultad que permitiría eventualmente que se decreten como pruebas aquellas que el decisor considere conducentes y pertinentes para esclarecer puntos oscuros de la controversia o dudosos. Ello con fundamento en una norma que no fue analizada en el auto citado, correspondiente al artículo 169 del CCA, que señala: “Pruebas de oficio. Artículo 169. En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá

decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”. Así, el Consejo de Estado puede decretar pruebas de oficio en esta instancia si lo considera pertinente. Sin embargo, además de esta facultad que tiene el decisor de segunda instancia, la cual podría ejercer en caso de que considere que hay puntos oscuros o dudosos de la controversia ¿existía y existe el deber para los juzgadores de decretar de oficio como pruebas aquellas que acreditan la legitimación en la causa por pasiva de la parte demandante, al punto de que no pueden abstenerse de decretarlas tal como lo sugiere el recurrente? En efecto, son dos cuestiones diferentes el considerar que 2 M.P. Carlos Alberto Zambrano Velandia. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01 el juez tiene la facultad discrecional de decretar pruebas de oficio y otra el afirmar que tiene un deber de decretar ciertas pruebas.

Para dilucidar lo anterior, téngase en cuenta que desde la vigencia de la Constitución de 1990, el ordenamiento jurídico colombiano se ha venido constitucionalizando. Este fenómeno es entendido como una influencia cada vez mayor de las normas constitucionales a la hora de interpretar y dar aplicación a las normas expedidas por los demás órganos del poder público, como el legislativo o el ejecutivo. Lógicamente, las normas del derecho administrativo colombiano se ven influidas por esta tendencia. En este marco de constitucionalización del ordenamiento jurídico, se ha entendido que, con base en las diferentes prerrogativas de la Constitución, el juez debe adoptar un papel más activo a la hora de dirigir el proceso, en el entendido que una aplicación del derecho procesal orientada únicamente por el principio dispositivo (que implica, entre otros, que el juez sólo decide con base en el material que aportan las partes), podría entrar en tensión con la posibilidad de materializar los derechos constitucionalmente consagrados bajo ciertas circunstancias. Este papel activo que debe asumir el juez bajo ciertas circunstancias, tiene que ver con el deber de hacer prevalecer el derecho sustancial aún a costa del derecho procesal, tal como se consagra en el artículo 228 de la Constitución. Con base en esta norma, se ha considerado que la facultad de decretar pruebas de oficio que se contempla en determinadas normas de rango infraconstitucional (art. 179 del CPC, art. 169 del CCA, arts. 42, 167 y 169 del CPG, art. 213 del CPACA) no sólo constituye una facultad, sino que se torna en un auténtico deber en circunstancias donde se aprecia que los requisitos

formales o procedimentales se tornan en un obstáculo para la realización de los derechos consagrados en la Constitución. Bajo este entendido, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-768 de 20143, consideró que bajo ciertas circunstancias el juez está obligado a decretar pruebas de oficio, así: 3 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01 “El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes”. (Destacados de la Delegada). Si se lee el texto de la sentencia citada, la obligación de decretar pruebas de oficio es

condicional, esto es, sólo se presenta cuando se reúnen circunstancias especiales. Ello se encuentra en consonancia con las normas de rango legal (infraconstitucional), ya que en éstas la posibilidad de decretar pruebas de oficio sólo está contemplada de manera discrecional y a la que el juez acude “… para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda…” (art. 169 del CCA). Ello quiere decir que el juez sólo estaría obligado a decretar pruebas de oficio bajo circunstancias especiales, siendo la regla general el que no esté obligado. Para esclarecer en qué circunstancias está obligado, es necesario destacar que en el origen de esta tendencia de considerar que el juez está obligado a decretar pruebas de oficio en ciertas circunstancias no sólo se encuentra la realización del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad material, sino también la figura del juez como garante que busca la materialización de la igualdad real entre las partes. La pregunta que surge entonces en este punto, es si en un proceso en particular se aprecia que no existe la garantía de igualdad material de las partes, ¿debe el juez intervenir para esclarecer puntos de derecho que correspondía probar a una de las partes interesadas? En otras palabras, sabemos que la intervención activa del juez se justifica en la medida que en ocasiones las partes no se encuentran en capacidad material de aportar ciertas pruebas (por circunstancias como fuerza mayor, caso fortuito, dificultades significativas de acceso a la prueba, que se trate de una prueba que razonablemente no era previsible que se requiriera, etc), o porque, a pesar de existir las pruebas, después de

todo el trámite probatorio no ha sido posible esclarecer los hechos de la controversia (aquello a lo que alude el art. 169 del CCA con “… puntos oscuros o dudosos de la contienda). Sin embargo, ¿está justificado imponer al juez el deber de decretar pruebas de oficio cuando la prueba faltante no sólo debía ser aportada por la parte interesada, sino 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

JCNE (Rev.2)

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (64001) 76001-23-31-000-2010-01868-01 que estaba en todas las condiciones para presentarla y no lo hizo?. O peor aun, cuando la prueba es de aquellas que casi que se dan por descontada para efectos de poder interponer una demanda, como lo son las que resultan necesarias para poder acreditar al legitimación activa en la causa, pues ello resulta de la más elemental consideración al momento de analizarse la procedencia de una acción judicial, lo primero, lo básico sobre lo que debe de tenerse plena convicción, es que se está legitimado en la causa, mas allá de las dificultades probatorias propias del fondo de la controversia. Nótese que en unas circunstancias como las descritas en el anterior cuestionamiento, el obstáculo para la realización del derecho sustancial no es tanto el derecho procesal o las meras formas, sino la propia conducta de la parte interesada que, no obstante contar con

todos los elementos para lograr la materialización de su derecho, no los aporta dentro de las oportunidades y en las formas establecidas por la ley. Así, si considerásemos que el juez está obligado a intervenir en una situación como la descrita, no estaríamos contemplando su i