PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Contra el fallo que negó las pretensiones de la

RECURSO DE APELACIÓN-Contra el fallo que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral de la designación del Contralor Encargado de Bucaramanga, Santander hasta tanto se supla la vacancia absoluta CONCEJO MUNICIPAL-Competente para elegir al contralor municipal CONCEJO MUNICIPAL-Competencias de la mesa directiva NULIDAD ELECTORAL-Desviación de poder Bogotá D.C., 9 de marzo de 2022 Concepto No. 2022-03-NE-028 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Ponente Sección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN No: 68001-23-33-000-2020-00060-01

ACTOR: ROBERTO ARDILA CAÑAS.

DEMANDADO: HÉCTOR ROLANDO NORIEGA LEAL –

CONTRALOR MUNICIPAL DE BUCARAMANGA

(ENCARGADO).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL.

Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión concedido en auto de 17 de febrero de 2022, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

I.1. Hechos. I.1.1. El ciudadano JORGE ELIÉCER GÓMEZ VILLAMIZAR, fue Contralor del municipio de Bucaramanga – Santander hasta el 31 de diciembre del año 2019, momento en que finalizó su periodo constitucional. I.1.2. El Concejo Municipal de Bucaramanga, mediante Resolución 159 de 2019,

dio apertura a la convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor municipal de Bucaramanga – Santander, para el periodo constitucional 2020 – 2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 I.1.3. Mediante Auto de 20 de noviembre de 2019, el Juzgado Décimo Administrativo decretó como medida cautelar la suspensión provisional del prenotado acto convocante. I.1.4. En consecuencia, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga, mediante Resolución 197 del 30 de diciembre de 2019, procedió nombrar a HÉCTOR ROLANDO NORIEGA LEAL como Contralor del mismo ente territorial, en condición de encargo “hasta tanto se supla la vacancia absoluta del encargo por terminación de periodo”. I.1.5. Contra el referido acto, el ciudadano ROBERTO ARDILA CAÑAS presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral. I.1.6. En decisión de 13 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander NEGÓ las pretensiones anulatorias de la demanda. I.1.7. Dicha providencia fue apelada por el extremo demandante, mediante escrito de 19 de julio de 2021, el cual fue admitido por la Sala Electoral del Consejo de Estado por auto de 17 de febrero de 2022. I.2. Fallo de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Santander NEGÓ las pretensiones de la demanda que buscaba la nulidad de la designación de HÉCTOR ROLANDO NORIEGA LEAL como Contralor Municipal Encargado del Bucaramanga – Santander. Estableció como problema jurídico1, determinar si: “ (…) Analizados los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de la demanda, así como los argumentos en que se finca la oposición presentada por las partes demandadas en sus escritos de contestación, se considera que el litigio en el asunto subexamine se circunscribe en determinar si debe declararse la NULIDAD de la Resolución No. 197 del 30 de diciembre de 2019 mediante la cual se nombra como Contralor Municipal Encargado al señor HECTOR ROLANDO NORIEGA LEAL, por configurarse las causales de nulidad denominadas: 1 Auto de 5 de octubre de 2020. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 expedición irregular, falta de competencia, desviación de poder e infracción de normas en las que debería fundarse, o si por el contrario, debe mantenerse incólume el referido acto administrativo por cuanto no se acreditan ninguna de las causales de nulidad invocadas en el escrito de demanda.” Como Tesis de Sala señaló que el “acto administrativo acusado no está viciado de nulidad, en tanto, fue expedido por el ente competente para ello, sin incurrir en expedición

irregular y sin que se hubiera acreditado la desviación de poder que alude el demandante, razones por las cuales se denegarán las pretensiones de la demanda”. Frente al cargo de expedición irregular, adujo que el fundamento de este se centró en que “no era posible encargar a un Contralor municipal antes de que culminara el periodo del anterior, pues es este evento el que configura la vacancia absoluta, la cual sólo iniciaba a partir del 1 de enero de 2020”. Recordó que por mandato constitucional2 el cargo de Contralor municipal se caracteriza, en cuanto a su duración, por ser un empleo de periodo fijo3, por lo que una vez culmina el mismo, la entidad nominadora está obligada a su provisión mediante el mecanismo legal que corresponda. Con ello, y según criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4, al ser el vencimiento de periodo de un Contralor municipal es un hecho previsible, razón por la que “no es necesario aguardar a que se produzca la vacancia en el cargo de Contralor para proceder a su provisión por parte de la autoridad nominadora, pues en estos eventos, al tratarse de una circunstancia conocida cual es el vencimiento del periodo constitucional, es deber del nominador anticiparse a este evento y designar al funcionario que ejercerá en reemplazo del Contralor saliente, para con ello evitar la cesación de tal función pública”, negando el cargo referido. Frente a la falta de competencia de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga para nombrar al demandado como Contralor Encargado, adujo que los cuestionamientos se centran en dos escenarios: i) el nominador del Contralor

2 Artículo 272. 3 4 años. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Exp. 11001-0306-000-2016-00022-00. Rad.2283. Concepto de 16 de febrero de 2016. MP: Edgar González López. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 municipal es el Concejo y no su mesa directiva; y, ii) el encargo del Contralor le correspondía al alcalde municipal conforme a lo dispuesto en el artículo 161 de la ley 136 de 1994 por tratarse de una falta absoluta.

Del segundo punto, recordó que conforme el artículo 272 superior, el Concejo Municipal es el nominador del Contralor Municipal en las diferentes entidades territoriales y, que a dicha corporación le asiste el deber de “a) aceptar la renuncia del Contralor y proveer la vacancia definitiva del cargo; b) Proveer las faltas temporales del Contralor”5. Sin embargo, que en el evento de encontrarse en una vacancia definitiva del Contralor, y estando el Concejo en receso “la potestad de nominación la debe ejercer el alcalde designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría”. Trajo a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado6, en el que en un caso de similitud fáctica pero referido a la designación de un personero municipal7, se afirmó estar frente a una situación sui generis, toda vez que si bien la vacancia

tiene formalmente un carácter absoluto pues su causa es irreversible – no hay titular que pueda volver a ocupar el cargo – lo cierto es que la provisión del empleo tampoco se puede realizar por lo que resta del periodo - como ocurre en los casos de las faltas absolutas - sino que se hace únicamente de forma transitoria, hasta que ocurra la elección del Contralor, hecho por el cual debía considerarse como una falta temporal. Por ello afirmó que “al momento de concluirse el periodo constitucional del Contralor se presenta una vacancia definitiva, en la medida en que quien ocupa el cargo cesa en sus funciones de manera automática por expresa disposición constitucional, por tratarse de un empleo sometido a periodo. Sin embargo, advirtiéndose que el ordenamiento jurídico prevé un procedimiento especial para la designación del Contralor municipalconvocatoria pública-, lo cierto es que hasta tanto ésta no se lleve a cabo, no será posible que el Concejo como autoridad nominadora provea la vacancia definitiva de manera formal”. 5 Artículo 161 inciso 2° de la Ley 136 de 1994. 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. No.2283, Expediente: 11001-0306000-2016-00022-00. M.P. Edgar González López. Concepto del 16 de febrero de 2016. 7 Así lo concluyó también el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto No. 264881 del 18 de junio de 2020 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 Señaló que la función de control fiscal, como la que ejercen los Contralores, no puede interrumpirse durante el tiempo que le tome al Concejo adelantar la convocatoria pública, razón por la que, al ser una vacancia temporal – y no absoluta - la competencia de nombrar un Contralor, bajo la modalidad de encargo, radica en dicha corporación colegiada - quien tiene la capacidad nominadora - y no al alcalde. Referente a la competencia de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga para emitir el acto administrativo acusado, advirtió que según el artículo 83 de la ley 136 de 1994 “las decisiones del Concejo que no requieran acuerdo se adoptarán mediante resoluciones y proposiciones que suscribirán la mesa directiva y el secretario de la corporación”. Adujo que algunas decisiones que adoptan los Concejos – Acuerdos - son actos sujetos a un tramite administrativo complejo, dado principalmente el procedimiento deliberatorio que se adelanta al interior de la Corporación, y que, algunos otros, no requieren del consenso de la Corporación y por tanto no están sometidos a discusión, “de manera que se expiden a través de resoluciones suscritas por la Mesa Directiva”. Recordó que el Concejo de Bucaramanga, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 161 de la ley 136 de 1994, expidió el Acuerdo No. 045 del 12 de diciembre de 20008, el cual en su artículo primero dispuso que “las ausencias temporales del Contralor de Bucaramanga serán provistas por el Contralor Auxiliar y a

falta de este por el funcionario de mayor jerarquía de la Contraloría Municipal”. Por ello afirmó “que la designación transitoria del Contralor Municipal por virtud de la finalización del periodo constitucional de quien venía ejerciendo dicho cargo, no corresponde a una decisión que deba adoptar el Concejo mediante acuerdo, pues es claro que no se trata de una decisión que requiera surtir un trámite deliberatorio y someterse a la mayoría decisoria, pues, evidentemente, el citado acuerdo 045 de 2000 8 “Por el cual se regulan las faltas temporales del contralor de Bucaramanga”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 dispone quién es el funcionario que debe suplir tal vacancia, de manera que es precisamente en cumplimiento de dicho mandato legal que la Mesa Directiva, y no el Concejo en pleno, emite la Resolución aquí controvertida, a través de la cual designa en encargo al Contralor Municipal de Bucaramanga”. (Negrilla adicional) Y continuó “Nótese entonces que la designación transitoria del Contralor no se trata de una decisión discrecional en la que pueden entrar a jugar las opiniones y posturas de los miembros del Concejo, sino que, se trata de una decisión que se emite en cumplimiento de un deber legal y a través del órgano directivo de la Corporación a través de Resolución conforme a lo previsto en el artículo 83 de la ley 136 de 1994”.

Por ello concluyó “que el cargo de falta de competencia no está llamado a prosperar ya que, según se vio, el Concejo ostenta la facultad nominadora y por ende recae en esa Corporación la facultad de designar al Contralor. Así mismo, dicha competencia se ejerce a través de la Mesa Directiva por no requerir ser sometida al trámite de un acuerdo”. (Negrilla adicional). Finalmente, y frente al cargo de desviación de poder, señaló que este se fundamenta en un “presunto interés personal de los miembros de la mesa directiva en tener un Contralor municipal de su propia posición política”. Tal causal de nulidad fue desestimada9, al señalar que “el demandante se limitó a proponer el cargo de nulidad bajo estudio omitiendo el ejercicio de su deber probatorio para acreditarlo, de manera que en el proceso no hay prueba alguna que lleve a esta Corporación a considerar que la expedición del acto acusado tuvo una motivación distinta 9 Según el Consejo de Estado, para que se materialice dicha causal se requiere demostrar que “la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. Para que se configure la causal de desviación de poder es necesario que la

administración dentro de la atribución de la cual está investida, ejerza una actuación con la cual no pretende obtener el fin que la ley persigue, sino otro distinto, abiertamente contrario al mejoramiento del servicio y que resulte indiscutiblemente arbitrario e ilegítimo” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 22 de febrero de 2018, Rad. No.: 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17) Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 a la satisfacer el interés general por el que se propende con la designación de un servidor público como lo es el Contralor Municipal”.

I.3. Recurso de apelación. El ciudadano ROBERTO ARDILA CAÑAS, en nombre propio, presentó recurso de apelación el 19 de julio de 2021 contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, de 13 de julio de 2021. Señaló que su inconformismo se centraba en 3 supuestos: i) el nominador del Contralor es el Concejo municipal y no la Mesa Drectiva; ii) la sentencia de primera instancia ignoró que la Mesa Directiva no es la plenaria del Concejo; y, iii) por analogía debe aplicarse el criterio dado por la función pública que el nominador del Contralor es el Concejo en pleno.

Recordó que por mandato constitucional10 y legal11, la elección y posesión de los Contralores municipales se realiza por y ante el Concejo de la respectiva entidad territorial Señaló que en el Acuerdo 045 de 12 de diciembre de 200012, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, se expuso de forma incompleta el artículo 161 de la Ley 136 de 1994; pues no se habló de ausencias temporales del Contralor; ni se estableció que el periodo constitucional del Contralor finalizaría el 30 de diciembre, declarándose la vacancia y, que la Mesa Directiva de dicho cuerpo colegiado podía suplirla con el Contralor encargado. Advirtió que el Tribunal, en el fallo recurrido, presentó por analogía un concepto en que se hizo alusión a las personerías, hecho por el cual es plausible “aplicar otros aspectos análogos para el caso de vacancias” – sin indicar cuales - y; que en la misma sentencia se decretó que es “legal antes de la terminación de un período fijo 10 Artículo 272 11 Artículo 160 Ley 136 de 1994. 12 Por el cual se regulan las faltas temporales del Contralor de Bucaramanga. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 del cargo de Contralor o Personero, designar un funcionario encargado, aspecto loable, el cual no me disgusta”.

Subrayó que el aspecto “aun en discordia con la sentencia de primera instancia” es el hecho que “no fue el Concejo Municipal quien se anticipó en la designación del Contralor, fue la MESA DIRECTIVA del Concejo Municipal, quien no es nominador del Contralor Municipal, ante lo cual el Tribunal no se pronunció” y recalcó que “el 30 de diciembre de 2019, no estaba sesionando el Concejo aspecto que ignoraron los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander”. Mencionó que en el presente asunto existen “dos actos de nombramiento del Contralor, el primero expedido por la Mesa Directiva y el segundo le llaman acto de nombramiento, pero es la posesión ante el Presidente del Concejo”, sin hacer alguna otra consideración sobre este punto. Señaló que el Concejo Municipal de Bucaramanga lo integran 19 concejales, y que dicho órgano se encontraba en receso, por lo que la Mesa Directiva no era competente para elegirlo, e hizo algunas acotaciones sobre la analogía en el ámbito del derecho público.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

II.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la sentencia del 13 de julio de 2021, del Tribunal Administrativo de Santander, que NEGÓ las pretensiones de nulidad del acto de designación de HÉCTOR ROLANDO NORIEGA LEAL como Contralor Encargado de Bucaramanga – Santander. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 9 Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario referirse a (i) la provisión del cargo de Contralor municipal; para luego (ii) realizar el estudio del caso en concreto. II.2. Provisión del cargo de Contralor municipal. El artículo 272 de la Constitución Política ha sido modificado en dos oportunidades, la primera mediante Acto Legislativo 2 de 2015 y, la segunda, por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 18 de septiembre de 2019. El texto vigente es el siguiente: “ARTÍCULO 272. <Artículo modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente: > La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya Contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

La vigilancia de los municipios incumbe a las Contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de Contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre Contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Corresponde a las asambleas y a los Concejos distritales y municipales organizar las respectivas Contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal. La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las Contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para

que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las Contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia. Los Contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 10 Ningún Contralor podrá ser reelegido para el período inmediato. Para ser elegido Contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. Quien haya ocupado en propiedad el cargo de Contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones. PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. La siguiente elección de todos los Contralores territoriales se hará para un período de dos años. PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. En un término no superior a un año la ley reglamentará el fortalecimiento financiero de las Contralorías departamentales, municipales y distritales con recursos provenientes principalmente de los ingresos corrientes de libre destinación más cuota de fiscalización que aportarán los sujetos de control del respectivo departamento, distrito o municipio. Esta ley será presentada por el Gobierno y la Contraloría General de la República”. (Negrilla adicional) Por su parte, la Ley 1904 de 201813, reglamentó la Convocatoria Pública como paso previo y obligatorio para la elección del Contralor General de la República, medidas que de conformidad con el artículo 11 ibidem “son aplicables en lo que corresponda a la elección de Contralores departamentales, distritales y municipales en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.”. El Acto Legislativo 4 de 201914, en su artículo 6, señaló que “la Contraloría General

de la República desarrollará los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los Contralores departamentales, municipales y distritales”15. Con ello, es deber del Congreso de la República el expedir una Ley que reglamente la convocatoria para elegir Contralores territoriales, y su ejecución está sujeta a los términos que determine la Contraloría General de la República, sin embargo, la labor por parte del órgano legislativo no ha sido realizada, hecho por 13 Por la Cual se establecen las Reglas de la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República 14 Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal 15 Departamento Administrativo de la Función Pública. Radicado No.: 20216000033501 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 el cual, la disposición aplicable es la Ley 1904 del 27 de junio de 2018, a fin de evitar retrasos en la elección de los Contralores departamentales, municipales y distritales, protegiendo “valores constitucionales como el equilibrio de los poderes públicos, el cumplimiento efectivo de los deberes de las entidades territoriales, el control de la gestión fiscal y la protección del patrimonio público”16.

Ahora bien, como se vio, por mandato constitucional los Contralores departamentales, distritales y municipales son elegidos por las Asambleas

Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en la convocatoria pública. Estos toman posesión ante el “Concejo Distrital o Municipal y si esta corporación no estuviese reunida, lo harán ante el juez civil o promiscuo municipal. En casos de vacancia judicial también podrán hacerlo ante el alcalde”17. De conformidad con el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, “Sólo el Concejo puede admitir la renuncia que presente el Contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas del cargo. Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría. En los casos de falta absoluta o suspensión del Contralor distrital o municipal que se produjeren durante el receso del Concejo, serán provistas por el alcalde respectivo, designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría”. Y agrega, que “Los Contralores distritales o municipales sólo podrán ser removidos antes del vencimiento de su período por providencia judicial, decisión o solicitud de la Procuraduría General de la Nación”. De lo anterior, se advierte que, la elección del Contralor municipal debe estar precedida de una convocatoria pública y ser efectuada por el Concejo municipal, órgano ante el cual – normalmente - se toma posesión. 16 Concepto 182771 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública. 25 de mayo de 2021.

Radicado No.: 20216000182771. 17 Artículo 160. Ley 136 de 1994.

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Página 12 A su vez, la misma corporación, tienen la facultad de admitir la renuncia que presente el Contralor municipal y, proveer las vacantes definitivas, pues las temporales son cubiertas según los procedimientos previamente definidos. 2.3. Caso en concreto. De los argumentos planteados por el demandante en su escrito de apelación, se observa que su inconformismo se centra en el hecho que fue la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga quien designó a HÉCTOR ROLANDO NORIEGA LEAL como Contralor Municipal Encargado, y no la plenaria de la misma corporación, aspecto que a su juicio no fue analizado por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia apelada. Previo a emitir pronunciamiento sobre el cargo anterior, advierte esta Delegada que existe otro argumento referente a un “doble acto de nombramiento”, el cual, si bien no fue desarrollado en el escrito de apelación, si está contenido en el mismo. A juicio de esta Agente del Ministerio Público, tal consideración no fue realizada en el escrito primigenio – demanda – ni fue puesto a consideración en aquella instancia, hecho por el cual no debe ser objeto de revisión en esta etapa procesal, pues de hacerlo se estaría trasgrediendo el derecho de defensa del demandado. Ahora bien, el recurrente señaló otro considerando que tiene como eje la figura de la analogía, el cual constituye un elemento de carga argumentativa a los

postulados esgrimidos por este, y no un reproche aislado, por lo que su revisión debe hacerse de forma conjunta con la premisa inicialmente referida. Frente a la inconformidad del demandante, en su escrito de apelación, este señaló que el punto que aún se encontraba en discordia es que “no fue el Concejo Municipal quien se anticipó en la designación del Contralor, fue la MESA DIRECTIVA del Concejo Municipal, quien no es nominador del Contralor Municipal, ante lo cual el Tribunal no se pronunció” y recalcó que “el 30 de diciembre de 2019, no estaba Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 13 sesionando el Concejo aspecto que ignoraron los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander”, sin presentar argumento adicional.

A juicio de esta Delegada, y contrario a lo afirmado por el recurrente, el Tribunal Administrativo de Santander, SI SE PRONUNCIÓ en extenso sobre el cargo de falta de competencia, como se hizo referencia líneas arriba del presente concepto, en el numeral 1.2. En la respectiva sentencia, el fallador de instancia fue claro en señalar que la capacidad de nominación de los Contralores municipales la tienen los Concejos municipales – artículo 272 Constitucional – y que, en el presente caso, dada la suspensión de la convocatoria pública por decisión judicial, se constituía una falta temporal del Contralor, hecho por el cual, y en virtud de lo establecido en el

artículo 161 de la Ley 134 de 199418, dicha corporación era quien debía suplir tal empleo19. Frente a la capacidad de la Mesa Directiva para expedir el acto atacado, igualmente afirmó que de conformidad con el artículo 83 de la Ley 136 de 1994, “Las decisiones del Concejo, que no requieran acuerdo se adoptarán mediante resoluciones y proposiciones que suscribirán la mesa directiva y el secretario de la corporación”20. (Negrilla adicional). Señaló que el Concejo Municipal de Bucaramanga, en el año 2000, expidió el Acuerdo 045 “Por el cual se regulan las faltas temporales del contralor de Bucaramanga” el cual, en su artículo primero, estableció que “las ausencias del Contralor de Bucaramanga serán provistas por el Contralor Auxiliar y a falta de este por el funcionario de mayor jerarquía de la Contraloría Municipal”21. 18 Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría 19 Páginas 9 a 11. 20 Página 12 21 Página 13. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 14 Culminó la intervención frente a este cargo, con el hecho que al existir una instrucción previa y clara sobre quien debía suplir el