PGN - RECURSO DE APELACION - Contra el fallo sancionatorio de primera instancia prof

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO RECURSO DE APELACIÓN-Contra del fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Bolívar 1 Radicado 161-8217

EDILBERTO MACIAS MEDINA

Bogotá, D.C, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022) Aprobado en Acta de Sala Nº 07 Radicado N° 161-8156 – IUS-2015-236912 – IUC-D-2015-33-780921 Disciplinado EDILBERTO MACIAS MEDINA Cargo y entidad Administrador. Institución Educativa Plácido Retamoza. Queja DONALDO MARTÍNEZ CORTES Y OTROS Fecha hechos 16 de abril y 29 de julio de 2014 Fecha informe 20 de noviembre de 2014 Asunto Fallo de segunda instancia

PROCURADOR PONENTE: SILVANO GÓMEZ STRAUCH

I. ASUNTO La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Bolívar, el 25 de junio de 2021, de conformidad con el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

II. HECHOS El señor EDILBERTO MACIAS MEDINA, en calidad de administrador de la Institución Educativa Plácido Retamoza del municipio de San Jacinto del Cauca-Bolívar pagó al señor Anselmo Cortínez Madera, las sumas de $5.484.400 y $2.480.300, recursos públicos, con cheques de fechas del 16 y 29 de julio de 2014, respectivamente, sin que se encuentren soportes que

justifiquen el pago.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. Investigación disciplinaria El 28 de marzo de 2016 la Procuraduría Regional de Bolívar dispuso abrir investigación disciplinaria en contra de EDILBERTO MACIAS MEDINA, dada su calidad de administrador de la Institución Educativa Plácido Retamoza. Esta etapa procesal se prorrogó con auto del 16 de marzo de 2018 por un término de seis meses, y el 28 de enero de 2019 se dispuso el cierre de la instrucción. 3.2. Formulación de cargos El 24 de mayo de 2019 la Procuraduría Regional del Bolívar formuló pliego de cargos contra el investigado EDILBERTO MACIAS MEDINA, imputándole como hecho disciplinariamente relevante apropiarse en favor de un tercero

2 Radicado 161-8217 EDILBERTO MACIAS MEDINA de las sumas de dinero público representadas en los cheques: 0000007 del 16 de abril de 2014, por valor de $5.484.400 y 000000012 del 29 de julio de 2014, por valor de $2.480.300, en ejercicio del cargo de administrador de la Institución Educativa Plácido Retamoza. El disciplinable ocupó este cargo con contrato de trabajo a término fijo entre el 29 de enero y 10 de diciembre de 2014. Dentro de la imputación jurídica se le endilgó la falta gravísima contenida en el numeral 4° del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de dolo, por haber defraudado los recursos asignados a la institución educativa, al ordenar el pago de los dos cheques a favor del señor Anselmo

Cortínez Madera con conocimiento de que no prestó ningún servicio, esto es, sin que existiera soporte para el pago de los rubros. 3.3 Descargos y pruebas en descargo El pliego de cargos fue notificado personalmente a la defensora de oficio el 11 de septiembre de 2019, quien presentó escrito de descargos y solicitó la práctica de pruebas. 3.2. Traslado para alegatos de conclusión El 23 de abril de 2021 la Procuraduría Regional de Bolívar dispuso correr traslado para alegar de conclusión previa emisión del fallo de primera instancia, término en el que la defensora de oficio presento escrito.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 25 de junio de 2021 la Procuraduría Regional del Bolívar profirió fallo de primera instancia, decisión debidamente notificada de forma personal, a través de la defensora de oficio del disciplinado.

Refiere la decisión que, efectivamente, el señor EDILBERTO MACIAS MEDINA, en calidad de administrador de la Institución Educativa Plácido Retamoza, durante el año 2014, se apropió en favor de un tercero de recursos públicos representados en los cheques No. 0000007 del 16 de abril de 2014, por valor de $5.484.400 y No. 00000012 del 29 de julio de 2014, por valor de $2.480.300. El fallador de primera instancia concluyó que el disciplinable, pagó al señor Anselmo Cortínez Madera las sumas antes indicadas, sin que existiera soporte alguno que justificaran los mismos, ello quedó establecido en la

visita especial practicada el 8 de julio de 2016, a través de funcionario comisionado, donde una vez revisados los archivos de la institución no se encontraron registros documentales que justificaran el pago de los cheques referidos. 3 Radicado 161-8217 EDILBERTO MACIAS MEDINA En el curso de la diligencia el procesado indicó que sí debía estar el soporte del pago correspondiente a la suma de $5.484.400, pues al finalizar su contrato de trabajo quedó en el archivo, al paso que manifestó que el cheque por valor de $2.480.300 nunca se pagó; igualmente informó que los insumos que proveía el señor Anselmo Cortínez Madera eran solicitados directamente por la Diócesis de Magangué, quienes remitían los soportes y ordenaban se hiciera el pago. Con fundamento en lo anterior dentro de la instrucción se solicitó a la Diócesis de Magangué certificara si en el año 2014 existió algún tipo de vinculación con el señor Anselmo Cortínez Madera; quienes manifestaron que no obran registros en sus archivos que soporten la existencia de vínculo contractual alguno con el mencionado señor. Ahora bien, respecto a la suma correspondiente a $2.480.300, de las pruebas obtenidas se pudo conocer a través del Banco Agrario sede Nechí, al ser esta la sede de la cuenta de la IE Plácido Retamoza, que en el año 2014 se pagaron dos sumas de dinero en favor de Anselmo Cortínez Madera con dineros obrantes en la cuenta de la IE. Esta certificación es consonante con el extracto bancario de la cuenta de la IE de julio de 2014

en el que efectivamente se da cuenta del pago por ventanilla del cheque No. 00000012 del 24 de julio de 2014. Con estas pruebas se desvirtuó el dicho del disciplinado en el sentido de que este último cheque no se pagó. En este orden de ideas, el juez disciplinario de primera instancia encontró acreditados los elementos propios de la falta gravísima cometida con dolo como son tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, en consecuencia, lo sancionó con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos e inhabilidad para ejercer cargos o funciones públicas, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por un (1) año.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN La defensora de oficio sustentó el recurso de apelación en el que esgrimió tres argumentos, que se concretan así: (i) Violación del principio de proporcionalidad de la sanción (ii) Principio de buena fe, presunción de inocencia y ausencia de conducta reincidente; (iii) Cumplimiento de sanción: propuesta de acuerdo de pago; (iv) Causal de justificación.

Respecto del primer argumento, indica la recurrente que la sanción impuesta al disciplinado es desproporcionada ya que su núcleo familiar se compone por su esposa, hijo menor de edad y su señora madre, quienes dependen del sustento del encartado, de modo que con su imposición se vulneran derechos fundamentales de sujetos de especial protección. 4 Radicado 161-8217 EDILBERTO MACIAS MEDINA En el segundo argumento, solicita de la segunda instancia tener en cuenta

la ausencia de antecedentes disciplinarios, penales y fiscales del señor

EDILBERTO MACIAS MEDINA.

Como tercer argumento, la defensa plantea la posibilidad de llegar a un acuerdo de pago con el sancionado, de modo que pueda cancelar el monto total de los dos cheques en cuotas mensuales para que no se vea afectado su sustento. Como argumento final, la defensora solicita revisar una posible causal de justificación, sin enunciar ninguna de las previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, sino que se limita a solicitar revisar de fondo el contexto de la queja, enunciando una posible persecución de parte de los quejosos así como las dificultades para el acceso a la IE y la poca presencia del Estado en la zona.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia de la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento Inicialmente la competencia para conocer del presente asunto correspondió a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa; sin embargo, dando cumplimiento a las Resoluciones No. 207 de 7 de julio de 2021 y 217 del 14 de julio de 2021 proferidas por la Procuradora General de la Nación, esta Sala Disciplinaria es competente conforme con los artículos 1° y 74 de la Ley 2094 de 20211, para conocer y resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo sancionatorio de primera instancia emitido el 25 de junio de 2021 por la Procuraduría Regional de Bolívar. 6.3. De la resolución del recurso de apelación El recurso de apelación, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, comprende únicamente la revisión de

los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados a estos. El recurso se interpuso dentro de la oportunidad legal y se concedió el 9 de julio de 2021. Por lo tanto, procede la Sala Disciplinaria a decidir sobre las solicitudes de la defensa en el orden en que fueron planteadas: (i) Violación del principio de proporcionalidad de la sanción (ii) Principio de buena fe, presunción de inocencia y ausencia reincidente; (iii) Cumplimiento de sanción: propuesta de acuerdo de pago; (iv) Causal de justificación. (i) Violación del principio de proporcionalidad de la sanción 1 Ley 2094 de 2021, por la cual se reformó la Ley 1952 de 2019 – Código General Disciplinario 5 Radicado 161-8217 EDILBERTO MACIAS MEDINA Indica la recurrente que, dadas las condiciones sociofamiliares del disciplinado, la sanción impuesta por la Procuraduría Regional fue desproporcionada. En punto de esta afirmación, es menester recordar las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002 con relación al régimen de sanciones de los particulares en ejercicio de funciones públicas, como es el caso del señor EDILBERTO MACIAS MEDINA. Indica el artículo 56 del Código Disciplinario Único lo siguiente: “Los particulares destinatarios de la ley disciplinaria estarán sometidos a las siguientes sanciones principales: Multa de diez a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho y, concurrentemente según la gravedad de la falta, inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar

servicios a cargo del Estado, o contratar con este de uno a veinte años. Cuando la conducta disciplinable implique detrimento del patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado. Cuando la prestación del servicio sea permanente y la vinculación provenga de nombramiento oficial, será de destitución e inhabilidad de uno a veinte años.” De la norma anteriormente trascrita se desprende que la sanción impuesta era la mínima según los ámbitos sancionatorios que impone la norma, esto es, multa de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de comisión de la falta, año 2014, y un año de inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este. Sobre la proporcionalidad de la sanción, es importante recordar que en sentencia C-1076 de 2002 de la Corte Constitucional, con ponencia de la HM CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, se definió que «el principio de proporcionalidad enseña que la sanción disciplinaria a imponer debe corresponder a la gravedad de la falta cometida por el funcionario público». Definición que es aplicable al caso presente, independiente de que se trate de un particular en ejercicio de funciones públicas, pues este es uno de los mandamientos rectores de la actuación disciplinaria conforme lo plantea el artículo 18 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, el artículo 57 del C.D.U. refiere: “Además de los criterios para la graduación de la sanción consagrados para los servidores públicos, respecto de los

destinatarios de la ley disciplinaria de que trata este libro, se tendrán en cuenta el resarcimiento del perjuicio causado, la situación económica del sancionado, y la cuantía de la remuneración percibida por el servicio prestado.”, entiende la Sala que los criterios de graduación de la sanción como los acabados de mencionar, fueron tenidos en cuenta por la primera instancia para imponer justamente la sanción mínima posible. 6 Radicado 161-8217 EDILBERTO MACIAS MEDINA Visto el cargo endilgado al señor EDILBERTO MACIAS MEDINA que ocasionó su sanción en primera instancia, no se observa yerro alguno relacionado con la proporcionalidad de la sanción, por el contrario, encuentra consonancia en la gravedad de la falta, como es la apropiación en favor de un tercero de recursos públicos que suman $7.964.700, conducta disciplinariamente reprochable que le acarreó la sanción mínima que permite la norma imponer. (ii) Principio de buena fe, presunción de inocencia, ausencia de conducta reincidente En cuanto a este argumento de defensa, se limita la recurrente a manifestar que debe la Sala tener en cuenta los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales del señor MACÍAS, en los que no consta ningún reporte negativo. Sin embargo, es preciso señalar que esta Sala se ha pronunciado en punto del principio de presunción de inocencia, indicando lo siguiente: “En el campo disciplinario, artículo 9° de la Ley 734 de 2002, la presunción de inocencia se constituye como la regla básica sobre la carga de la prueba, de

acuerdo con la cual corresponde al Estado probar la responsabilidad de la conducta cuestionada a partir del despliegue de la actividad probatoria encaminada a desmoronar la presunción de inocencia de la que goza el disciplinado, por medio de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a las reglas de la sana crítica. Por su parte, el artículo 128 de la citada normatividad, sobre la necesidad y carga de la prueba, demanda que «[t]oda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa», por ello, la prueba de responsabilidad está a cargo del Estado. Es por lo tanto que se espera y se exige al juez disciplinario que cuando profiera un fallo o decisión que ponga fin a un proceso, lo haga sin violar derechos fundamentales cuando aplica un supuesto legal o tipo disciplinario sin el soporte probatorio necesario para proceder a efectuar la valoración jurídica.” 2 De la revisión del asunto se desprende que el fallador de primera instancia fundamentó su decisión sancionatoria en pruebas legalmente obtenidas a lo largo de la actuación, con fundamento en ellas logró derruir la presunción de inocencia y concluyó más allá de toda duda razonable la responsabilidad disciplinaria del señor EDILBERTO MACIAS MEDINA por el cargo endilgado. De otro lado, debe tenerse en cuenta que la existencia de antecedentes disciplinarios, fiscales o penales constituye un criterio de graduación de la

sanción, como bien lo refieren los artículos 47 y 57 de la Ley 734 de 2002, que se insiste en este caso fue la mínima posible. Así las cosas, el argumento esgrimido por la recurrente no está llamado a prosperar en esta instancia. 2 Fallo de Segunda Instancia del 17 de julio de 2018. Radicado 161–7144 (IUS 2013 – 79520/IUC-D-2013-564-594094). 7 Radicado 161-8217

EDILBERTO MACIAS MEDINA

(iii) Cumplimiento de sanción: propuesta de acuerdo de pago Solicita la defensora en su escrito de alzada se fije un acuerdo con el sancionado, de modo que pueda hacer el pago de la sanción en cuotas mensuales para que su sustento básico no se vea alterado. Al respecto es menester recordar a la defensa que, en materia de ejecución de las sanciones, el artículo 173 de la ley 734 de 2002 refiere: “Si el sancionado fuere un particular, deberá cancelar la multa a favor del Tesoro Nacional, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la decisión que la impuso, y presentar la constancia de dicho pago a la Procuraduría General de la Nación. Cuando no hubiere sido cancelada dentro del plazo señalado, corresponde a la jurisdicción coactiva del Ministerio de Hacienda adelantar el trámite procesal para hacerla efectiva. Realizado lo anterior, el funcionario de la jurisdicción coactiva informará sobre su pago a la Procuraduría General de la Nación, para el registro correspondiente.” Así las cosas, en punto del acuerdo de pago que solicita la recurrente,

deberá estarse a lo dispuesto en la norma anterior y solicitar la aplicación del mismo ante la entidad competente, como es el Ministerio de Hacienda, atendiendo las disposiciones legales para el efecto. (iv) Causal de justificación. Finalmente, la defensa refiere la presunta existencia de una causal de justificación en el presente caso, de un lado por cuanto se trata de una persecución de parte de los quejosos, y de otro atendiendo a las dificultades para el acceso a la IE y la poca presencia del Estado en la zona. Con lo dicho, no encuentra la Sala demostrado alguno de los presupuestos necesarios para estructurar alguna de las causales de justificación relacionadas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Por el contrario, concuerda esta instancia con el fallador de primera instancia en que el cargo formulado se encuentra probado, al punto que se afectaron los bienes del Estado que merecen protección, como son, para el caso en examen, los recursos públicos asignados para la buena marcha de la educación de niños y niñas de zonas que, como lo refiere la recurrente, son de difícil acceso para la institucionalidad, situación con la que se impactó el principio de moralidad que rige la función administrativa. Con todo lo anterior, es pertinente confirmar la decisión adoptada por la Procuraduría Regional de Bolívar, luego de analizar los argumentos planteados por la defensa en su recurso de alzada. 8 Radicado 161-8217 EDILBERTO MACIAS MEDINA En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias,

RESUELVE PRIMERO: Confirmar el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 25 de julio de 2021 por la Procuraduría Regional del Bolívar, que declaró disciplinablemente responsable a EDILBERTO MACIAS MEDINA, identificado con cédula de ciudadanía 8.374.274, que resolvió sancionarlo con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos y con inhabilidad para ejercer cargos o funciones públicas, prestar servicios a cargo del estado o contratar con este por un (1) año, conforme lo vertido en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Notificar por la secretaría de la Sala Disciplinaria esta decisión al disciplinado, así como a su apoderada de oficio, con sustento en lo señalado en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, haciéndoles saber que contra ella no procede recurso alguno.

TERCERO: Informar de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

CUARTO: Concluidos los anteriores trámites devolver las diligencias a la Procuraduría Regional del Bolívar, para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Segundo Delegado Presidente

LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

Procuradora Primera Delegada Expediente 161-8156 IUS-E-2015-236912 / IUC-D-2015-33-780921

SGS/ANBS

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