PGN - RECURSO DE APELACION - Contra la sentencia proferida por el tribunal administr

Concepto 416 2018 570242 Bogotá D.C., Noviembre 26 de 2018 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Liquidación oficial de impuesto de renta dian RECURSO DE APELACION-Contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander SOCIEDAD INEXISTENTE-Diferente a que una persona natural o jurídica no sea localizable. El artículo 117 del Código de Comercio, determina: ... “ARTÍCULO 117. PRUEBA DE LA EXISTENCIA, CLÁUSULAS DEL CONTRATO Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta. Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso CAMARA DE COMERCIO-Del domicilio principal de las citadas empresas con los certificados de existencia y representación legal para demostrar su existencia. EMPRESA INEXISTENTE-En el evento, que no se encuentren inscritas o matriculadas en el registro mercantil … y por ende podían ser rechazadas válidamente todas sus operaciones y especialmente

los pasivos que aparezcan en favor de la empresa en las declaraciones de renta de los contribuyentes. No obstante, si la empresa se encuentra inscrita en el registro mercantil pero no aparece en la dirección que se estableció en el registro, significa que la empresa si existe a la luz de las normas comerciales y tributarias, pero sus operaciones comerciales no podrán ser verificadas, razón por la cual le corresponde al contribuyente demostrar con otros medios probatorios la validez de las operaciones comerciales ( inventarios , remisiones, facturas, pagares y demás títulos valores) la existencia de la deuda que declaró, pero eso si bajo el entendido que la empresa acreedora si existe. DIAN-Su aparato fiscalizador debió demostrar que los documentos y facturas donde aparecen los pasivos no corresponden a las operaciones comerciales Sin embargo, la DIAN también debió desplegar todo su aparato fiscalizador para demostrar que las facturas y demás documentos donde aparecen los pasivos no corresponden a la realidad de las operaciones comerciales. Adicionalmente, debió ordenar a sus funcionarios o los miembros de la policía fiscal y aduanera efectuar visitas a los domicilios de estas Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co empresas para que certifiquen la no ubicación de tales sociedades y especialmente, que no pudo verificar la realidad de las operaciones declaradas, pues de acuerdo al artículo 742 del E.T., todas las decisiones de la administración tributarias deben fundamentarse en hechos probados EMPRESA INEXISTENTE-La sola certificación de la empresa de mensajería no es

una prueba idónea para demostrar la no localización o inexistencia de la empresa, PASIVO INEXISTENTE-El hecho que la sociedad no localizable no haya entregado información exógena sobre sus pasivos no es determinante para decir que no existen REGISTRO UNICO TRIBUTARIO-No obra prueba que la DIAN verificó antecedentes del contribuyente y realizar confrontaciones sobre la existencia o no de los pasivos. PASIVOS-Formas de demostrarlos según el estatuto tributario/PASIVOSpresunciones que admiten prueba en contrario y que el contribuyente debe acreditar con pruebas adicionales Así las cosas, como el Contribuyente CI Braytex S.A. no logro demostrar la existencia de los pasivos con la contabilidad de sus acreedores ni con otros medios probatorios, esta Agencia del Ministerio Público considera viable que la DIAN haya rechazado la existencia de las deudas, más aun si se tiene en cuenta que la actora tenía la obligación de contar con medidas de conozca a su cliente y de Prevención de Lavado de Activos que le permitieran ubicar a sus proveedores cuando la autoridad los requiriera. No por su inexistencia más si por su localización. SANCION DE INEXACTITUD-Es procedente por que se omitieron ingresos por parte del contribuyente, pero ajustada a los principios de favorabilidad Ley 1819 de 2017 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Referencia: 540012333000201500359 01

Radicado: 23938

Asunto: Impuesto de renta

Actor: C.I. Braytex S.A.

Demandado Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

A. ANTECEDENTES

1. DE LAS PETICIONES EN LA DEMANDA.

La sociedad C.I. Braytex S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declarara nulos los siguientes actos administrativos: 1.1. Liquidación Oficial de Revisión 072412014000029 del 28 de marzo de 2014, por medio de la cual la DIAN Cúcuta modificó la liquidación del impuesto de renta del año gravable 2010 presentada por el actor. 1.2. Resolución 900-407 del 29 de abril de 2015, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión antes indicada. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que el Tribunal declare en firme la declaración privada contenida en la declaración de corrección del impuesto sobre la renta año gravable 2010, presentada por el contribuyente el 22 de agosto de 2013. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 3

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACION A LAS MISMA Los hechos, normas violadas y concepto de violación aparecen debidamente ilustrados en la demanda. Así mismo, los argumentos de la defensa se exponen detalladamente en el escrito de contestación a la misma. Sin embargo, haremos un resumen de las posiciones esbozadas por las partes. 2.1. DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA Dentro de los argumentos expuestos por la demandante para solicitar la nulidad de los actos administrativos, encontramos: 2.1.1 Que la DIAN revisó la contabilidad de la empresa donde tuvo la oportunidad de verificar la existencia de los comprobantes internos y externos que respaldan el registro contable de los pasivos, los cuales fueron nuevamente aportados con el recurso de reconsideración, siendo valorados por la administración. 2.1.2. Considera que la DIAN solo verificó las obligaciones formales de los proveedores sin desarrollar la actividad probatoria tendiente a demostrar la inexistencia de las deudas a cargo de la actora, dejando de esta forma sin soporte probatorio el rechazo de los pasivos. 2.1.3. Que de acuerdo a los resultados de los requerimientos ordinarios enviados por la DIAN a los proveedores, donde no se dio respuesta a los mismos en razón a que no fueron localizados sus destinatarios o el correo fue devuelto motivo por el cual considera que la administración no se realizó el esfuerzo probatorio suficiente para demostrar su existencia. Así mismo, señala

que la falta de suministro de información exógena no es suficiente para determinar o negar la existencia de los pasivos.

2.2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte Demandada se opone totalmente a las pretensiones de la actora y señalando: 2.2.1. Que la actuación en administrativa de la DIAN no se observan violaciones al debido proceso ni al principio de contradicción. 2.2.2. Que la autoridad tributaria verificó que en los domicilios registrados de las empresas o proveedores estas sociedades no existían, lo que los llevó a concluir la inexistencia de los mismos y así como de los hechos económicos que el contribuyente pretendió declarar como pasivos. 2.2.3. Que con relación a los cruces de información respecto a los pasivos declarados por el contribuyente se pudo en algunos casos demostrar la inexistencia de los acreedores ante los hechos que los mismos no aparecía registrados en la información exógena entregada a la DIAN y las empresas no Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 aparecían en las direcciones registradas, prueba de ello es la devolución de los requerimientos por parte de las empresas de mensajería. 2.2.4. Que el rechazo de los pasivos obedeció a que se logró establecer que no era procedente reconocerlos por los indicios obrantes en el expediente, los cuales fueron suficientemente valorados para adoptar tal decisión.

3. DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de primera

instancia de fecha 26 de abril de 2018, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, únicamente en lo que tiene que ver con la sanción de inexactitud. A título de restablecimiento del derecho, señaló que la suma a pagar por concepto de sanción de inexactitud era el 100% de la diferencia entre el valor determinado oficialmente y el saldo a favor determinado privadamente. Sin condenar en costas. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal al adoptar su decisión encontramos: 3.1. Que para la Sala resulta claro, que la DIAN en uso de sus facultades legales puede adelantar las inspecciones tributarias correspondientes para verificar la realidad económica de los contribuyentes y de sus operaciones, razón por la cual la ley tributaria los faculto inclusive para modificar las declaraciones, en el evento de no poderse comprobar la información suministrada 3.2. Que la DIAN se encuentra en la obligación de verificar la información suministrada por el contribuyente 3.3. Que la parte actora manifiesta su inconformidad alegando una violación al debido proceso ya que la DIAN no practicó inspección contable, no formuló cuestionamiento alguno a la contabilidad de la sociedad investigada, solo se limitó a verificar que los proveedores no cumplieron con sus obligaciones formales. 3.4. Que la Sala evidenció que en la actuación administrativa allegada se dio a conocer a la sociedad demandante cada una de las actuaciones administrativas realizadas y que en todo momento se respetó el derecho de defensa, sin embargo, el contribuyente no aportó pruebas tendientes a determinar la existencia de los proveedores y de las deudas declaradas a su cargo.

3.5. Que la falta de realización de la inspección contable no vicia de nulidad la actuación administrativa, toda vez, que los hechos alegados por la autoridad tributaria fueron demostrados con potro medios probatorios. 3.6. Que en materia sancionatoria es obligación aplicar el principio de favorabilidad previsto en el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, especialmente en lo relacionado con la sanción de inexactitud. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 5

4. DEL RECURSO DE APELACION.

La sociedad demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, indicando: 4.1. Que el Tribunal limita su análisis probatorio al dictamen pericial contable y que considera que no es la prueba idónea para demostrar la realidad de los pasivos rechazaos por que se fundamenta en la contabilidad de la sociedad actora y la descalifica sin valorar las demás pruebas. 4.2. Que los presuntos pasivos objeto de rechazo alcanzan la suma de $2.065.213.129 y que en ninguna parte del expediente aparece prueba del proveedor donde no acepte su existencia. 4.3. Que la DIAN no envió requerimiento de información a todos los proveedores y por ello no hay pruebas de su aceptación o rechazo frente a los pasivos reportados. 4.4. Que de conformidad con la Resolución DIAN 8660 de 2010, los obligados a presentar información exógena eran las personas naturales o jurídicas sociedades o

asimiladas y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios con ingresos brutos en el año 2009 superiores a $1.1000.000.000, requisito que no fue verificado por la autoridad tributaria.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderado de la sociedad C.I. Braytex S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el pasado 26 de abril de 2018, lo cual hará en los siguientes términos: Lo primero que debemos destacar, es que existe una diferencia entre que una empresa, sociedad, o proveedor sea inexistente y una que persona natural o jurídica no sea localizable.

El artículo 117 del Código de Comercio, determina: ...“ARTÍCULO 117. PRUEBA DE LA EXISTENCIA, CLÁUSULAS DEL CONTRATO Y REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.

Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso De lo anotado se puede concluir, que la DIAN para demostrar la existencia o inexistencia de la empresa proveedora de la mercancía y cuya deudas se convirtieron en pasivo de la actora y por ende de los pasivos que se aceptaron o rechazaron por la autoridad tributaria solo debió solicitar ante la Cámara de Comercio del domicilio principal de las citadas empresas los respectivos certificados de existencia y representación legal para demostrar su existencia. En el evento, que las empresas o sociedad no se encuentren inscritas o matriculadas en el registro mercantil, podemos decir con absoluta claridad que las empresas son inexistentes, y por ende podían ser rechazadas válidamente todas sus operaciones y especialmente los pasivos que aparezcan en favor de la empresa en las declaraciones de renta de los contribuyentes. No obstante, si la empresa se encuentra inscrita en el registro mercantil pero no aparece en la dirección que se estableció en el registro, significa que la empresa si existe a la luz de las normas comerciales y tributarias, pero sus operaciones comerciales no podrán ser verificadas, razón por la cual le corresponde al contribuyente demostrar con otros medios probatorios la validez de las operaciones comerciales ( inventarios , remisiones, facturas, pagares y demás títulos valores) la existencia de la deuda que declaró, pero eso si bajo el entendido que la empresa acreedora si existe. Sin embargo, la DIAN también debió desplegar todo su aparato fiscalizador para

demostrar que las facturas y demás documentos donde aparecen los pasivos no corresponden a la realidad de las operaciones comerciales. Adicionalmente, debió ordenar a sus funcionarios o los miembros de la policía fiscal y aduanera efectuar visitas a los domicilios de estas empresas para que certifiquen la no ubicación de tales sociedades y especialmente, que no pudo verificar la realidad de las operaciones declaradas, pues de acuerdo al artículo 742 del E.T., todas las decisiones de la administración tributarias deben fundamentarse en hechos probados . Considera esta Procuraduría Delegada que la sola certificación del empleado de la empresa de mensajería que aparece en la guía del requerimiento de información no es una prueba idónea para demostrar la no localización o inexistencia de la empresa, más aun si se tiene en cuenta que esa no es una función de la empresa de mensajería. Adicionalmente a lo anterior, el solo hecho que la sociedad no localizable no haya entregado información exógena donde deberían constar los pasivos a su cargo no es un elemento determinante para decir que los pasivos no existen. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 7 No obra dentro del expediente una prueba que señale que la DIAN verificó la información existente en el Registro Único Tributario –RUTo antecedentes del contribuyente para determinar la posible ubicación del contribuyente o de sus socios o administradores y así realizar las confrontaciones para determinar claramente la existencia o no de los pasivos. No obstante revisado el expediente contentivo del caso sub judice, la Procuraduría

Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, no encontró ningún certificado de existencia y representación legal que acreditara la existencia de los proveedores que cuestionó la DIAN, los cuales debieron ser aportados por el actor Es importante tener en cuenta, que los artículos 770 y 771 del Estatuto Tributario determinan claramente cómo se demuestran los pasivos, sin embargo el articulo 761 ibidem determina que las presunciones admiten prueba en contrario y que cuando se pretenda desvirtuar los hechos base de la presunción con la contabilidad , el contribuyente o responsable debe acreditarlo con pruebas adicionales. Así las cosas, como el Contribuyente CI Braytex S.A. no logro demostrar la existencia de los pasivos con la contabilidad de sus acreedores ni con otros medios probatorios, esta Agencia del Ministerio Público considera viable que la DIAN haya rechazado la existencia de las deudas, más aun si se tiene en cuenta que la actora tenía la obligación de contar con medidas de conozca a su cliente y de Prevención de Lavado de Activos que le permitieran ubicar a sus proveedores cuando la autoridad los requiriera. No por su inexistencia más si por su localización. Frente a la sanción de inexactitud consideramos esta es procedente por cuanto se omitieron ingresos por parte del contribuyente, pero ajustada a los principios de favorabilidad dispuestos en los términos de la Ley 1819 de 2017, como bien lo indicó la Corporación judicial en sentencia de primera instancia. Ante la no prueba fehaciente de la existencia de los pasivos por parte del contribuyente-actor, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada.

Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8