PGN - RECURSO DE APELACION - Contra sentencia que declara probada la excepción de inexiste

RECURSO DE APELACION-Contra sentencia que declara probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo ACCION EJECUTIVA-Obligación clara, expresa y exigible TITULO EJECUTIVO-Requisitos de existencia Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 012/2020

Bogotá, D.C., 6 de marzo de 2020 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr: ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref: PROCESO: 54001-23-33-000-2018-00211-01 (64.397)

DEMANDA EJECUTIVA CONTRACTUAL

DEMANDANTE: INVERSAT S.A DEMANDADO: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB y otro El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

2 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público 1.1. DEMANDA: La Sociedad INVERSAT S.A, presentó demanda ejecutiva1 en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB y la Sociedad INGELCOM SAS, para que se libre mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero:

1.- Por la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($1.420.000.000,oo) M CTE, representada en la clausula penal pactada en el parágrafo primero de la clausula cuarta del contrato de compra venta suscrito entre las partes, exigible en fecha 3 de julio de 2012 en la ciudad de Cúcuta.

2. Más los intereses bancarios corrientes durante el plazo desde la fecha de 16 de junio de 2012 al 3 de julio de 2012, los cuales se liquidaran sobre la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($1.420.000.000,oo), correspondiente al capital.

3. Por los intereses de mora, a la tasa máxima legal autorizada de conformidad con lo establecido por la Superintendencia Bancaria, desde el 3 de julio de 2012 hasta que se verifique el pago de la obligación, sobre la suma antes referida.

4. Por la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($415.490.411,oo), correspondiente al saldo de las arras adeudadas, conforme a lo pactado en el numeral 3 de la cláusula primera del contrato, más los intereses de mora sobre las mismas arras del saldo adeudado, a la tasa máxima legal autorizada de conformidad con lo establecido por la Superintendencia Bancaria, desde el 3 de octubre de 2011 y hasta que se verifique el pago de la obligación.

5. Se condene en costas a los demandados” Como soporte fáctico de las pretensiones, se aduce en términos generales que el

señor Luis Fernando Angarita Suarez, como persona natural y en representación de la sociedad INVERSAT S.A, prometió la venta y cesión del 100% de las acciones 1 Incoada el 31 de julio de 2012 (fl 5), esto es dentro del término legal de caducidad de los cinco (5) años establecidos para el ejercicio de este medio de control (numeral 2, literal k, artículo 164 de CPACA), pues la exigibilidad de la obligación, según la parte ejecutante, se encuentra contenida en lo pactado en el contrato de cesión accionaria, cuya obligación del pago final debía realizarse el 3 de julio de 2012. 3 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público que poseía en la sociedad INGELCOM LTDA, hoy INGELCOM SAS, a favor de ETB

S.A E.S.P.

Que la cesión accionaria de las cuotas sociales de INGELCOM SAS se dio el 14 de junio 2012 con el traspaso del 100% de dichas cuotas de propiedad de los demandantes, en favor de ETB S.A. E.S.P, razón por la cual se hizo entrega material de la empresa, de la cual tomó posesión ETB S.A E.S.P por virtud de la venta accionaria, cuyo pago debía hacerse a través de un encargo fiduciario (Alianza Fiduciaria) Que las partes suscribieron un otro sí No 4 al contrato inicial, para pactar en el numeral 6 de la cláusula primera, que la fecha límite de pago del precio final acordado sería a los 10 días hábiles siguientes, al 15 de junio de 2012, como se

pactó en la cláusula primera del otro sí No 5, es decir que el término vencía el 3 de julio de 2012 y llegada esa fecha, no se registró el pago o su depósito a la cuenta bancaria del demandante por parte de la Empresa ETB S.A E.S.P. Que las partes en la cláusula cuarta del contrato pactaron a título de arras confirmatorias la suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($1.420.000.000), de la cual se pagó una parte, quedando un saldo en mora a favor de la ejecutante de $415. 490.441, conforme a lo pactado en el numeral 3 de la cláusula primera del contrato, más los intereses de mora sobre las mismas arras del saldo adeudado, desde el 3 de octubre de 2011 y hasta que se verifique el pago de esa obligación. 4 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público 1.2 Mandamiento de pago.- El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta2, mediante proveído de 31 de julio de 2012, libró mandamiento de pago en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., y la Sociedad Ingelcom SAS, y les ordenó pagar las siguientes sumas de dinero a favor de la ejecutante (i) $1.420.000.000, por concepto de capital representado en la cláusula penal, y (ii) $415.490.441, correspondiente a las arras, más los intereses de mora a la tasa máxima legal autorizada por la Superintendencia.

1.3 Oposición de las ejecutadas.- 1.3 (i) INGELCOM SAS, propuso las siguientes excepciones (i) inexistencia de título ejecutivo, (ii) la obligación demandada no es expresa, ni clara ni menos exigible a Ingelcom SAS, (iii) inexistencia del litis consorcio necesario, (iv) cobro de lo no debido, (v) falta de jurisdicción y competencia, (vi) interposición de demanda en domicilio diferente al domicilio del demandado. 1.3 (ii) La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P, propuso las siguientes excepciones (i) interposición de demanda en domicilio diferente al domicilio del demandado, (ii) petición antes de tiempo, (iii) inexistencia del Litis consorcio necesario, (iii) cobro de lo no debido, (iv) inexistencia del título ejecutivo, (v) mora en la obligación de recibir por parte del acreedor, (vi) falta de jurisdicción y competencia. 2 Mediante auto de 30 de octubre de 2017 (fl 676), declaró la falta de jurisdicción y ordenó la remisión del proceso a la jurisdicción contenciosa, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante proveído de 3 de agosto de 2018 asumió el conocimiento del proceso, 5 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 11 de abril de 2019, se pronunció así: “PRIMERO: Declárese probada la excepción de fondo propuesta por INGELCOM

SAS, denominada como la inexistencia de título ejecutivo contra la misma.

SEGUNDO: Declárense probadas las excepcione de fondo denominadas como de cobro de lo debido y de inexistencia de título ejecutivo, propuestas por la Empresa

de ETB S.A E.S.P.

TERCERO: Declárese terminado el presente proceso ejecutivo, conforme lo previsto en el artículo 510 del C.P.C.

CUARTO: Condénese en costas a la parte ejecutante, las cuales deberán ser liquidadas por Secretaria según lo previsto en el C. de P. Civil, artículo 393 y ss.

QUINTO: Archívese el presente proceso, una vez ejecutoriada esta providencia.” El Tribunal de primera instancia, mediante proveído de 28 de mayo de 2019, adicionó el numeral 4 de la referida sentencia, en el sentido de “levantar la medida de embargo y secuestro decretada mediante auto de 31 de julio de 2012 y ordenar la entrega a favor de la ETB S.A E.S.P., los títulos de depósito judiciales recaudados en el presente proceso” 1.5 Recurso de apelación.- La parte ejecutante INVERSAT S.A, interpuso recurso de apelación para solicitar su revocatoria, pues afirma que contrario a lo decidido por el a-quo, sí están dados los requisitos necesarios para la constitución del título ejecutivo y su exigibilidad, dado que se trata de un pago extemporáneo por parte de ETB S.A E.S.P., lo cual es una situación comprobable objetivamente y no desconocida por la ejecutada.

6 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo

Concepto - Ministerio Público En cuanto a la fecha acordada para el pago, afirma que es un hecho comprobado que surge de un proceso intelectivo consistente en el conocimiento de la fecha pactada para el pago, esto es “la fecha en que el vendedor puso a disposición de la fiduciaria la transferencia certificada de sus acciones a favor del comprador, el conocimiento de la fecha en que el comprador proveyó los recursos a la fiduciaria para el pago, el conocimiento de la fecha en que el comprador autorizó a la fiducia para efectuar el pago y el conocimiento de la fecha en que el vendedor vino a recibir efectivamente el pago”, hitos temporales que se encuentran consignados en el proceso. Que si bien la providencia recurrida, señala el 16 de julio de 2012, como aquella fecha en que la ETB giró a la Fiduciaria, lo cierto es, que lo importante es tener en cuenta el vínculo contractual entre las únicas personas jurídicas que adquirieron obligaciones reciprocas, esto es ETB e INVERSAT, precisando que la fiduciaria no es parte del contrato y que las vicisitudes que hayan podido surgir entre esta última y la ETB, corren por cuenta de ellas, sin que pueda derivar consecuencias para un contrato distinto, como lo es el contrato de compra venta. Que la prueba del pago total del precio pactado, no puede interpretarse como un pago oportuno, pues si bien lo primero liberó la obligación principal, ello no lo exonera del incumplimiento por pago extemporáneo, y consecuentemente debe pagar lo pactado como cláusula penal, máxime cuando en los otros sí al contrato original, no se modificó nada en ese sentido.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

7 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público 2.1 Problema Jurídico: Para resolver los cuestionamientos del apelante único, corresponde absolver en su orden los siguientes interrogantes jurídicos: (i) Requisitos legales del título ejecutivo, (ii) Establecer si en el caso concreto, están dados los presupuestos necesarios para la constitución del título ejecutivo en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., en particular para reclamar por vía ejecutiva el pago de la cláusula penal pactada en el contrato, por extemporaneidad en el cumplimiento del pago final de la obligación a cargo de la ejecutada. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, el Ministerio Público advierte que frente a las pretensiones en contra de la ejecutada IGELCOM LTDA, no procede análisis alguno, pues la sentencia de primera instancia, declaró probada a su favor la excepción de “inexistencia de título ejecutivo”, sin que el apelante único, hubiese manifestado su inconformidad frente a esa decisión, lo cual permite inferir su conformidad y releva al operador judicial de segunda instancia de abordar aspectos que no fueron objeto de apelación. 2.2 Requisitos legales del título ejecutivo. Por su naturaleza en el proceso de ejecución, la demanda debe ir acompañada del o los documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la jurisdicción; pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre la existencia de la obligación. 8 Radicación No 64.397 (2018-00211-01)

Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público El título ejecutivo se concibe como aquel documento en el cual consta una obligación clara, expresa y exigible.

Así lo establece el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil3: “Artículo 488. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. (…)” El Consejo de Estado4, al abordar el estudio sobre las condiciones formales y de fondo que debe cumplir el título ejecutivo, precisó: “El título ejecutivo debe por tanto reunir condiciones formales y de fondo. Las primeras miran, a que se trate de documento o documentos éstos que conformen unidad jurídica, que sea o sean auténticos, y que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Las exigencias de fondo, atañen a que de estos documentos aparezca, a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, una obligación

clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero”. Frente a estas calificaciones, ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título. En el 3 Norma vigente para la fecha de los hechos, así como para la época en que se interpuso la demanda ejecutiva. 4 Sección Tercera, Sentencia de 3 de agosto de 2000 Exp No 17.468 9 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público documento que la contiene debe ser nítido el crédito - deuda que allí aparece; tiene que estar expresamente declarada, sin que haya para ello que acudir a elucubraciones o suposiciones. La obligación es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento.” 2.3 Caso concreto – hechos probados y análisis: 2.3 (i) Al proceso se allegó en original el contrato de promesa de compra venta de

cuotas sociales de una sociedad concesionaria de televisión por suscripción, suscrito entre Inversat S.A. Inversiones y Comunicaciones Satelitales y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A ETB E.S.P, en donde el primero se comprometió a ceder a título de venta las cuotas sociales o derechos que conforman el 100% del capital social, a favor de la segunda en su condición de promitente compradora. Se destacan las siguientes cláusulas, en tanto resultan pertinentes para resolver la controversia: "TERCERA: PERMISOS Y CONDICIONES PRECEDENTES: Son condiciones previas e indispensables para el nacimiento de las obligaciones pactadas en este Contrato de Promesa y para que se de apertura a la etapa de verificación de requisitos mínimos para el pago del precio y el subsiguiente cumplimiento de la venta prometida, todas y cada una de las siguientes: 10 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público (...) PARAGRAFO PRIMERO: a más tardar en los cinco (5) días hábiles siguientes a la firma de la presente promesa las partes se obligan a suscribir Contrato de Encargo Fiduciario (...). En los ocho (8) días hábiles siguientes a la firma del Encargo Fiduciario, La PROMITENTE VENDEDORA formalizará la entrega a la Fiduciaria de los documentos que representan y materializan la totalidad de Cuotas Sociales y del libro de socios (...) y la PROMETIENTE COMPRADORA, formalizará el pago de la suma pactada como Arras mediante abono en la cuenta del Encargo Fiduciario, que `para el efecto abrirá la Fiduciaria. El Encargo Fiduciario se constituirá mediante documento

privado que las partes se obligan a suscribir en las oficinas de la Fiduciaria a las 9 a.m. del quinto día hábil siguiente a la firma de este contrato. En la cláusula cuarta pactaron, lo correspondiente al precio y forma de pago: "El precio total y valor máximo de la compra venta prometida es la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($14.200.000.000) (...) PARAGRAFO PRIMERO: LA PROMETIENTE COMPRADORA, pagará el precio de la venta así: 4.1 La suma de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1.420.000.000), que se entregará a título de arras confirmatorias de acuerdo con el artículo 1861 del Código Civil, mediante la consignación a la cuenta del encargo fiduciario, a más tardar en los ocho (8) días hábiles siguientes a la constitución del Encargo Fiduciario, una vez abierta la cuenta respectiva. (...) 4.2 La suma máxima de DOCE MIL SETECIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($12.780.000.000) que se pagara conforme a la determinación del precio final, mediante transferencia bancaria o consignación en la cuenta del Encargo Fiduciario, en la misma fecha en que la FIDUCIARIA, obrando de acuerdo al Encargo Fiduciario le debe transferir a la PROMETIENTE COMPRADORA el ciento por ciento (100%) de las Cuotas Sociales objeto de la promesa de venta. (...) El pago del precio final se debe hacer en un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la fecha en que la

FIDUCIARIA notifique el cumplimiento de las certificaciones y paz y salvos mencionados en la cláusula quinta de este contrato.

PARAGRAFO SEGUNDO: En caso de mora en el pago de las sumas de dinero adeudadas, por causas imputables a la PROMETIENTE COMPRADORA, ésta reconocerá y pagará a la FIDUCIARIA con destino al Encargo Fiduciario y éste a la PROMETIENTE VENDEDORA, sobre el saldo en mora adeudado y hasta la fecha efectiva de pago, la máxima tasa moratoria legalmente permitida en Colombia.

Transcurridos cinco (5) días hábiles contados a partir del momento en que 11 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público PROMETIENTE COMPRADORA deba hacer los pagos a favor del Encargo Fiduciario y que éstos no hayan sido realizados, se entenderá que hay incumplimiento de las obligaciones a su cargo y la PROMETIENTE VENDEDORA podrá optar por pedir la resolución del contrato, la devolución de las cuotas o acciones y el pago de las Arras, adicionado al de la Cláusula Penal si el incumplimiento se presenta por hechos imputables a la PROMETIENTE COMPRADORA o podrá optar por exigir el pago del precio final con intereses de mora a la tasa máxima legal permitida. En la cláusula quinta acordaron lo concerniente a las condiciones para el pago del precio: “Serán condiciones para la liquidación y el pago del precio final todas las siguientes:

5.1 DEL MINIMO DE CLIENTES

(…)

5.2 CONDICIONES DEL MINIMO DE INGRESOS

(…)

5.3 CONDICIONES DE ARPU MINIMO

(…) 5.4 PAZ Y SALVOS (…)” En la cláusula vigésima tercera, las partes pactaron lo concerniente a la cláusula penal: "En caso de incumplimiento por hecho imputable a cualesquiera de las partes de las obligaciones contenidas en el presente contrato, la parte incumplida pagara a título de pena en moneda legal, una suma equivalente a MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS MODENA LEGAL COLOMBIANA (41.420.000.000), la cual deberá ser pagada dentro de los ochos (8) días hábiles siguientes a la fecha en que se requiera por la parte cumplida. A partir de la fecha en que deba pagarse la cláusula penal, se generaran sobre la suma aquí estipulada intereses de mora a la tasa máxima legal permitida en Colombia. El pago de esta suma podrá exigirse por la vía ejecutiva, con la presentación del contrato y la constancia de incumplimiento (...) PARAGRAFO: ETB, podrá cobrar la Cláusula Penal, además de las arras, tal y como se dispone en el numeral 4.1 de la cláusula Cuarta. 2.3 (ii) Durante la ejecución del contrato las partes suscribieron varios otros sí, al contrato inicial. Se destacan los señalados por la ejecutante, en particular los 12 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público referenciados como los Otrosí No 4 y No 5, los que fueron aportados en original, de

cuyo contenido y alcance se resaltan los siguientes apartes: Otrosí No 4 al contrato de promesa de compraventa, suscrito el 3 de abril de 2012 “(…)

9. Teniendo en cuenta el estado de avance de las Condiciones precedentes y que las partes mantienen su interés en llevar a cabo la Compra Venta Prometida

mediante el presente Otrosí No 4, se modifican y actualizan las Condiciones Precedentes de la Promesa de Compraventa y el plazo para cumplirlas.

10. Así las cosas, las partes han acordado prorrogar los plazos así: 1) para cumplir las condiciones precedentes faltantes, hasta el 30 de abril de 2012 y (ii) para la transferencia de acciones hasta el 15 de junio de 2012. (…) En consecuencia, las partes de común acuerdo adoptan las siguientes

modificaciones: CLAUSULAS PRIMERA: DEFINICIONES: Se modifican las siguientes definiciones de la cláusula primera: (…)

4. ETAPA DE VERIFICACION DE REQUISITOS MINIMOS PARA PAGO DE PRECIO: es la etapa o período que va desde la fecha de cierre, prevista para el 30 de abril de 2012, hasta la fecha en la que se hayan verificado los requisitos para el pago del precio y su valor, enumerados en la cláusula quinta de este contrato, sin exceder del 15 de junio de 2012.

(…)

6. FECHA DE PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA PROMETIDA: Es la fecha en la que se cumplirá la venta prometida, mediante la transferencia de la propiedad de las Acciones que se hará mediante el registro de la misma en el libro de registro de

accionistas, para proceder al pago del saldo del precio final. Esta fecha no excederá del 15 de junio de 2012. La fecha de perfeccionamiento de la Compra Venta Prometida, también se referirá en este contrato como la fecha de transferencia de las acciones. El pago del Precio Final se debe hacer en un plazo de diez días (10) hábiles, tal y como se indica en este contrato. 13 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público SEGUNDA: Se modifica y actualiza la Cláusula Tercera de Permisos y Condiciones precedentes, y se reasigna la numeración, la Cláusula Tercera quedara así: (…) CLAUSULA QUINTA: CONDICIONES PARA EL PAGO DEL PRECIO: Serán condiciones para la liquidación y pago del precio final todas las siguientes: 5.1 DEL MINIMO DE CLIENTES; Para dar aplicación al parágrafo tercero de la presente cláusula y para efectos de la liquidación del precio final, las partes han acordado tener como referencia un mínimo de 14.360 clientes activos (…) 5.2 CONDICIONES DEL MINIMO DE INGRESOS (…) se tomará como base de cálculo un mínimo de ingresos mensuales de televisión por suscripción y/o internet de $596.000.000 (…)

5.3 CONDICIONES DE ARPU MINIMO (…)

5.4 PAZ Y SALVOS (…) 5.8. Para tener derecho al pago del precio final, además de las condiciones anteriores, la PROMETIENTE VENDEDORA debe entregar a la FIDUCIARIA certificación del Revisor Fiscal (…)

PARAGRAFO PRIMERO: TABLA PARA LA DETERMINACION DEL PRECIO FINAL: (…) PARAGRAFO SEGUNDO: PLAZO: Las partes acuerdan que la compra venta prometida se perfeccionará a más tardar el 15 de junio de 2012, mediante la transferencia de las acciones debidamente registrada por la Fiduciaria en el libro de registro de accionistas. Para liquidar el valor del precio final a pagar, ETB informará a la FIDUCIARIA y a la PROMITENTE VENDEDORA el monto liquidado conforme a la tabla de determinación del precio final.

(…)” Otrosí No 5 al contrato de promesa de compraventa, suscrito el 15 de junio de 2012. “(…)

5. Que el 3 de abril de 2012, suscribieron el otrosí No 4 de la promesa de compra venta (…) con el objeto de modificar algunas de las definiciones de la cláusula primera, cláusula tercera, cláusula quinta y cláusula octava (…)

6. Que ETB recibió el informe de la Auditoria para liquidar el precio final a que se refiere el Parágrafo primero de la cláusula quinta del contrato. Que de acuerdo con el informe ETB evidenció que el valor de los ingresos, número de clientes y ARPU,

14 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público presentó una variación superior al 5%, y por lo cual consideró conveniente para los intereses de la Empresa, aplicar la reducción de precio, en desarrollo de la facultad prevista en el literal III, del parágrafo primero, del numeral 2 de la cláusula de

definiciones del Otrosí No 4.

7. Que de acuerdo con el informe de la Auditoria mencionado en el numeral anterior, la Banca de Inversión Valor & Estrategia S.A., liquidó un precio final a pagar de $10.964.812.466 antes de las deducciones de activos y pasivos de que trata la tabla de precio final de la cláusula quinta.

8. Que después de una negociación, y teniendo en cuenta lo sugerido en el informe de auditoría, las partes acordaron reducir en una proporción mayor el precio final, con lo cual se llegó a un precio final a pagar de $10.972.000.000

En consecuencia, las partes de común acuerdo acuerdan (sic) las siguientes modificaciones: CLAUSULAS PRIMERA: ETB pagará como precio final de la compra venta de las acciones (…) la suma de DIEZ MIL SETENCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($10.792.000.000). A esta suma se aplicaran las deducciones de activos y pasivos, previstas en los ítems 4 y 5 del Parágrafo Primero de la cláusula quinta de la promesa de compraventa.

SEGUNDA: ETB informará a Alianza Fiduciaria S.A. el anterior acuerdo de precio final, para que proceda de conformidad con el Encargo Financiero” En concepto del Ministerio Público, los soportes documentales que presenta la accionante como título de recaudo, esto es, el contrato de promesa de compra venta y los otros sí Nos 4 y 5, sobre los cuales pretender reclamar por vía ejecutiva, la cláusula penal por razón de la mora de ETB S.A E.S.P., en el pago del precio final del referido contrato, no constituye un título ejecutivo, en tanto no contiene una

obligación clara, expresa y exigible. Veamos: 15 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público Las manifestaciones de voluntad de las partes, en lo referente al plazo para realizar el pago del precio final del contrato, no son expresas e inequívocas, pues en parte alguna precisaron con la rigurosidad requerida que el plazo máximo para realizar el pago final de la obligación debía hacerse dentro de los 10 días hábiles siguientes contados a partir del 15 de junio de 2012, como de manera errada lo interpreta la parte ejecutante, pues basta con remitirnos a lo pactado en la cláusula cuarta del contrato de promesa de compraventa, la que no fue objeto de modificación a través de los otrosí No 4 y No 5, para concluir que lo verdaderamente pactado, fue que el pago del precio final del contrato si bien debía hacerse en un plazo de diez (10) días hábiles, también lo es que para efectos del conteo respectivo, la fecha de partida debía tomarse desde la notificación por parte de la Fiduciaria del cumplimiento de las certificaciones y paz y salvos mencionados en la cláusula quinta del contrato, pues así quedó pactado de manera expresa en el numeral 4.2 de la cláusula cuarta. Del análisis conjunto de los documentos que conforman el título de recaudo, tampoco es posible inferir claridad respecto de la obligación que se reclama, pues las estipulaciones contractuales y sus posteriores modificatorias se interpretaron de manera distinta por las partes involucradas en la presente controversia, tan cierto es

lo anterior, que la hoy ejecutante insiste en reclamar morosidad en el cumplimiento de la obligación del pago final del contrato, tomando como referente diez (10) días hábiles después del 15 de junio de 2012, mientras que para la entidad ejecutada, esos 10 días hábiles contados a partir de esa misma fecha, corresponden al plazo acordado para perfeccionar la venta prometida. 16 Radicación No 64.397 (2018-00211-01) Medio de control: Ejecutivo Concepto - Ministerio Público Dentro del contexto anotado, surge imposible predicar que la obligación que se reclama tenga la connotación de ser actualmente exigible, esto es, el cobro de la cláusula penal por mora en el pago del precio final del contrato, pues su prosperidad por vía ejecutiva, implicaba acreditar que efectivamente la entidad ejecutada, no cumplió de manera oportuna con el pago del precio final del contrato. Al respecto advierte el Ministerio Público no solo la falta de claridad y precisión con relación a la fecha o plazo exacto en que se debía cumplir con el pago final del contrato, sino además ausencia total de prueba que acredite la fecha en la cual la Fiduciaria notificó el cumplimiento de las certificaciones y paz y salvos mencionados en la cláusula quinta del contrato, para efectos de contabilizar el tiempo con que contaba la ETB S.S. E.S.P para realizar el pago del saldo del precio final del contrato, lo cual constituye un obstáculo insuperable que impide tener por probado el incumplimiento por mora que se aduce contra la ejecutada, pues tales omisiones restan claridad y seriedad al alcance del derecho que se pretende hacer valer y su

consecuente exigibilidad a la demandada. Dentro del contexto anotado, surge pertinente destacar que la comunicación de 27 de julio de 2012, suscrita por el representante legal de Inversat S.A. y dirigida a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A, E.S.P, con la cual pretendía acreditar la constitución en mora de la entidad ejecutada, no puede interpretarse como el requisito previo y necesario para hacer exigi