PGN - RECURSO DE APELACION - Contra sentencia que negó el reconocimiento de la reliquidaci

RECURSO DE APELACION-Contra sentencia que negó el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Respecto al personal del nivel ejecutivo de la policía nacional REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Evolución jurisprudencial respecto al personal del nivel ejecutivo de la policía nacional RETIRO DEL SERVICIO-Normatividad y jurisprudencia aplicable para servidores de la policía nacional ASIGNACION DE RETIRO-Tiene el carácter de una pensión de vejez ASIGNACION DE RETIRO-Personal del nivel ejecutivo de la policía nacional PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD-Respecto al régimen salarial y prestacional en la policía nacional En síntesis, el fallo recurrido esta ajustado al ordenamiento jurídico y a la línea jurisprudencial construida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto el a-quo acertó en aplicar el principio de inescindibilidad en el tema prestacional, en relación a quienes fueron beneficiados de la homologación en el nivel ejecutivo, debido a que no es viable aplicar simultáneamente al caso bajo estudio, prestaciones de dos regímenes que son excluyentes, de modo que los actos acusados no está incursos en las causales de nulidad invocadas por el recurrente. POLICIA NACIONAL-Regulación mediante ley marco de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo POLICIA NACIONAL-Normas de carrera del nivel ejecutivo POLICIA NACIONAL-Quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales tenían la posibilidad de acceder a la carrera del nivel ejecutivo Adicionalmente, en el artículo 7° le confiere al ejecutivo facultades extraordinarias con el fin de regular

lo relacionado con salarios, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, estableciendo un parágrafo y señalando que no se podrá discriminar, desmejorar en ningún aspecto la situación actual de quienes estando en servicio activo ingresen a dicho nivel; con fundamento en estas facultades extraordinaria, el gobierno expidió el Decreto 132 del 13 de enero de 1995, por la cual desarrolló la carrera profesional del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional Actor: Darío de Jesús Macías Berrio Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR

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|PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

033

CONCEPTO No.

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Bogotá, D.C., 21 de febrero de 2020. Doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 05001-23-33-000-2014-01927-01

No. Interno: 1843-2019

Demandante: Darío de Jesús Macías Berrio Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASURMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES

El señor Darío de Jesús Macías Berrio, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se declare nulo los Oficios N° 5326/ GAG SDP del 13 de diciembre de 2013 y No.19056/GAG SDP del 8 de agosto de 2014, mediante los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo todas las partidas establecidas en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, requirió se ordene a la demandada la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el Actor: Darío de Jesús Macías Berrio Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 grado y las partidas establecidas en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990; de igual forma, reajustar la asignación de retiro año por año, a partir del reconocimiento del derecho, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada. Que se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación

solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro, desde el reconocimiento de la asignación de retiro; de la misma manera, el pago de intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el momento en el que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del

C.P.A.C.A.

Por último, requirió condenar a la entidad accionada al pago de gastos, costas y agencias en Derecho1. 1.1. HECHOS Refirió el escrito de demanda que: Ingresó a la Policía Nacional el 1º de abril de 1998, bajo la vigencia de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, normas que contemplan como factores prestacionales la prima de actividad, la prima de antigüedad y el subsidio familiar, las cuales fueron reconocidas y pagadas por prestar el servicios como agente. En el año 1985, se expidió la Ley 180 del 13 de enero, “por el cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial del denominado “Nivel Ejecutivo” modificar normas sobre la estructura orgánica, funciones especiales, disciplinaria y ética, evaluación y clasificación, y normas de la carrera profesional, suboficiales y agentes”. 1 Fls. 1 a 28 c p.

Actor: Darío de Jesús Macías Berrio

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Por Resolución No. 03406 del 28 de junio de 1996, ingresó por homologación a la carrera del nivel ejecutivo en cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 180 de 1995. Mediante el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, el Gobierno Nacional expidió el régimen de asignación de retiro y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado por el Decreto 132 de 1995. La Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en el inciso segundo del artículo 27, excluyó de sus aplicación a los integrantes del Nivel Ejecutivo que se encontraban en servicio activo a la entrada en vigencia de la norma. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. Concordante con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 923 de 2004, en el artículo 25 del referido decreto dispuso que lo allí reglamentado con el tema de pensión y asignación de retiro, solo se aplicaría a los integrantes del Nivel Ejecutivo que ingresaran al escalafón a partir

de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto. Adujo que el 14 de febrero de 2007, el Consejo de Estado en la Sección Segunda profirió sentencia declarando la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de junio de 1995 “(ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO)”2, emitido por el Presidente de la República, por el cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. El actor fue retirado del servicio activo ostentando el grado de Intendente Jefe, el 03 de abril de 2013. Señaló que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, previo el cumplimiento de todos los requisitos de ley, le reconoció asignación de retiro aplicando los parámetros establecidos en los Decretos 1091 del 27 de junio de 1995, 4433 del 31 de diciembre de 2004 y 1856 de 2012, en el grado de Intendente Jefe. 2 Texto entre comillas tomado de la demanda.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Al liquidarse la asignación de retiro conforme lo dispuesto en los decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y no con el Decreto 1213 de 1990, CASUR dejó de computar como

partidas la prima de actividad, la prima de antigüedad y el subsidio familiar, a las cuales el accionante aduce tener derecho. Mediante petición del 22 de octubre de 2013, el actor, a través de apoderado, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la liquidación de la asignación de retiro, conforme a lo establecido en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, norma que, a su juicio, aplica a su condición de Homologado al Nivel Ejecutivo. Por medio de acto administrativo (oficio) No. 5326 GAC-SDP del 13 de diciembre de 2014, la accionada negó la solicitud contendida en el derecho de petición, sin embargo volvió el actor a insistir mediante petición del 15 de julio de 2014, sobre la reliquidación incluyendo todas la partidas establecidas en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, pero la entidad reiteró la negativa por oficio No. 19056 /GAC SDP del 8 de agosto de 2014. I.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indicó el defensor que con la expedición de los actos demandados resultaron infringidos los artículos 2, 43, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política. Así mismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado del 17 de abril de 2013, dentro del radicado 2011-0790, entre otras. Después de transcribir las normas que estimó conculcadas por la entidad demandada y citar abundante jurisprudencia sobre la materia, tanto del Consejo de Estado como de Tribunales Administrativos, precisó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

incurrió en la causal de nulidad de “Violación directa a la Constitución y a la Ley”, y argumentó que, además, se desconocieron precedentes o líneas jurisprudenciales construidas en el tema y establecida por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 Adujo que la demandada, al reconocer y liquidar la asignación de retiro lo ha debido hacer bajo la normatividad establecida en el Decreto 1213 de 1990, en razón a: 1.-Por haber ingresado a la institución bajo la vigencia de esta disposición. 2.-Porque el Consejo de Estado decretó la nulidad del artículo 51° del Decreto 1091 de 1995, norma que regulaba el reconocimiento de la asignación de retiro para los integrantes del Nivel Ejecutivo. 3.-El régimen pensional de los integrantes de la Fuerza Pública consagrada en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, por disposición del legislador y el ejecutivo, respectivamente, no son aplicables a los integrantes del nivel ejecutivo que a la fecha de su expedición se encontraban en servicio activo, como es el caso del actor. De la misma forma, indicó que por haber ingresado como homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, antes de la vigencia de la Ley 923 y del Decreto 4433 del 31 de

diciembre de 2004, las partidas computables son las establecidas en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, y por tal motivo al no tener en cuenta la norma aplicable, sino la Ley 923 y el Decreto 4433, se está desconociendo el ordenamiento jurídico constitucional y legal. (fls. 1-28). I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASURno contestó la demanda, según lo indicó el fallo impugnado. (fl. 99 vuelto). 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquía, mediante sentencia del 30 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda instaurada por Darío de Jesús Macías Berrio, y condenó en costas a la parte vencida. El a quo consideró que la parte demandante pretende la inclusión en su asignación de retiro, de las primas de actividad y antigüedad y el subsidio familiar, lo que en virtud del principio de inescindibilidad, no es admisible la aplicación de los factores salariales y prestacionales contenidos en dos regímenes diferentes, al considerar que uno es más favorable que otro, concluyendo que no le son aplicables las partidas computables Actor: Darío de Jesús Macías Berrio Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR

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6 contenidas en el Decreto 1213 de 1990, porque cuando el actor fue homologado en el nivel ejecutivo accedió a otros beneficios y no es posible obtener simultáneamente beneficios del régimen anterior y del nuevo, en la medida que ello significaría crear un nuevo régimen que no es competencia de la jurisdicción contenciosa. Concluyó indicando que el Consejo de Estado tiene una línea jurisprudencial uniforme, en el sentido de que en los casos de homologación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no procede la aplicación del principio de favorabilidad, en tanto que los beneficios adquiridos a partir del momento en el cual las personas se homologaron al nivel ejecutivo, hace imposible la aplicación de los Decretos 1212 y 1213 de 1990. (fls.97-105). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante apeló la decisión de primera instancia que negó el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro, y reiteró que se le debe liquidar la asignación de retiro de conformidad con las partidas señaladas en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 (Bases de liquidación), porque esta es la única norma aplicable. Señaló que los derechos contemplados en el Decreto 4433 de 2004 tampoco pueden ser aplicados al actor, por lo que la demandada incurrió en una indebida interpretación al liquidar su asignación de retiro en virtud de dicha norma; expresó que en el artículo 25 ibídem estableció que solo se aplicaría al personal del Nivel Ejecutivo que ingresara a esta jerarquía a partir de la fecha de su expedición, es decir el 31 de diciembre de 2004, por lo

tanto, no cobijaría a los homologados. Adujo que si se observa la hoja de servicios del actor, se puede establecer que su ingreso a la Institución Policial se produjo antes de la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, en consecuencia, no lo cobijan los derechos desarrollados para el nivel ejecutivo en el decreto reglamentario del año 2004, pues dicha norma no lo contempla. Reafirmó la tesis que el régimen pensional aplicable es el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, porque al haberse liquidado bajo los paramentos de los Decretos 1091 y 4433 de Actor: Darío de Jesús Macías Berrio Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 2004, la demandada está controvirtiendo la protección especial que el legislador consignó en el parágrafo del artículo 7° de la Ley 180, mientras que el Ejecutivo en el artículo 82 del Decreto 132 de 1995, indica que la creación del nivel ejecutivo, así como la homologación a dicha carrera, no podrán discriminar ni desmejorar en ningún aspecto la situación actual de quien estando en servicio activo, haya ingresado al Nivel Ejecutivo. Indicó que se le vulneró el principio de confianza legítima, por cuanto los agentes y suboficiales que se homologaron al Nivel Ejecutivo, ingresaron a la Policía Nacional bajo la

vigencia de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, normatividad que estableció su régimen de carrera, salarial y prestacional, adquiriendo que el empleador garantice como mínimo los beneficios y derechos establecidos en las normas, y de no ser así se estaría traicionando la confianza del trabajador que depositó en su empleador. Igualmente, expresó que si la demandada pretende argumentar la existencia de varias normas a la hora de reconocer y liquidar la asignación de retiro, debe dar aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral, prestacional y pensional. Concluyó solicitando se revoque el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se condene a la demandada a efectuar la reliquidación de la asignación de retiro, incluyendo las partidas del artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 y el pago de las diferencias de reajuste a partir del 14 de enero de 2006, de conformidad con la prescripción del Decreto 1213 de 1990. (fls.108-117).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite radicar en determinar ¿si le asiste derecho al actor a que se le reliquide la asignación de retiro deprecado, incluyendo las partidas establecidas en el artículo 100 del Decreto Ley 1213 de 1990, pese a haberse homologado voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional desde el 1º de julio de 1996?.

Para resolver la controversia jurídica planteada, es necesario revisar la legislación que ha contemplado la asignación de retiro en la Policía Nacional, así:

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 2. 1 Del derecho a la asignación de retiro, normatividad y jurisprudencia aplicables. Como punto de partida, se debe tener presente que el Consejo de Estado ha reiterado que la asignación de retiro tiene el carácter de una pensión de vejez3 para los miembros de la Fuerza Pública, cuyo régimen se encuentra consagrado en normas especiales. En el asunto bajo examen, como no se está cuestionando el reconocimiento de la asignación de retiro, sino que se pretende la reliquidación para incluir factores salariales, nos ocuparemos de éste último aspecto y para resolver el caso es necesario revisar el marco normativo y jurisprudencial aplicable. El Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1213 de 1990, estableciendo que la Policía Nacional es una institución pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con un régimen y disciplina especial, dependiente del Ministerio de Defensa e integra la Fuerza Pública, regulando en esta norma la carrera profesional de los agentes de la Policía Nacional y las prestaciones sociales correspondientes. Mediante la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, se expidieron normas sobre la Policía Nacional y en el artículo 6° se prescribió que la institución está integrada por oficiales,

suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio, así como por servidores públicos no uniformados perteneciente a ella. Con la expedición de la Ley 180 del 13 de enero de 1995, el artículo 1° modificó el artículo 6° de la Ley 62 de 1993, señalando que la Policía Nacional está integrada por oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio, así como los servidores públicos no uniformados perteneciente a ella, entre otros. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 2 de marzo de 2017, rad. 08001-23-33-000-201300622-01 (4705-2014). C. P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 Adicionalmente, en el artículo 7° le confiere al ejecutivo facultades extraordinarias con el fin de regular lo relacionado con salarios, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, estableciendo un parágrafo y señalando que no se podrá discriminar, desmejorar en ningún aspecto la situación actual de quienes estando en servicio activo ingresen a dicho nivel; con fundamento en estas facultades extraordinaria, el gobierno expidió el Decreto 132 del 13 de enero de 1995, por la cual desarrolló la carrera

profesional del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, estableciendo en los artículos 13, 15 y 82: “ARTÍCULO 13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional.

2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad.

3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 1o. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional. PARÁGRAFO 2o. Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1,2,y 3 de este artículo”. Por su parte, el artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las

disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 El artículo 82 preceptúa: “ARTÍCULO 82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”. En cuanto a los agentes de Policía, el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, estableció: “ARTÍCULO 10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo”. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-691 del 12 de agosto de 2003, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández, declaró exequible el precitado

parágrafo, exponiendo que: i.-El traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo fue voluntario y ii.-La sujeción al régimen especial con el cambio de nivel era válido. Por otra parte, la asignación de retiro del personal ejecutivo la reguló el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, señalando: “Artículo 51.Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: Actor: Darío de Jesús Macías Berrio Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Llamamiento a calificar servicio.

2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial.

4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas:

1. Por solicitud propia.

2. Por incapacidad profesional.

3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

4. Por conducta deficiente.

5. Por destitución.

6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días.

7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

Parágrafo. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos:

1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y

2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”.

La anterior disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, mediante la sentencia del 14 de febrero de 20074, así: “En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de 4 Sección Segunda del Consejo de Estado. MP. Alberto Arango Mantilla. Exp. 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal. En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto. Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales,

los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima. Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.” Resolviendo un caso similar al que nos ocupa el Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 15 de marzo de 2018, con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández, cuyo número interno es: 4666-2016, dejó claro que el actor cuando optó por la homologación al nivel Actor: Darío de Jesús Macías Berrio Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 ejecutivo estaba amparado por la prohibición de no ser discriminado o desmejorado y que no es posible hacer discriminación factor por factor salarial, porque conllevaría a crea un

tercer régimen prestacional para los oficiales y suboficiales, no estando permitido tomar una parte del uno y otro; la sentencia en comento indicó: “Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, la normatividad que se analizó y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que se tuvo en cuenta, se infiere que, mientras el señor EDIL SOCHA APONTE permaneció vinculado a la Policía Naciona