PGN - RECURSO DE APELACION - Decisión en virtud de la cual dispuso el archivo de la indaga

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Auto resuelve apelación contra fallo de primera instancia FALLO-Auto resuelve apelación contra fallo de primera instancia AUTO DE APELACIÓN-Decisión en virtud de la cual dispuso el archivo de la indagación preliminar de Procuradora 157 Judicial II Penal SALA DISCIPLINARIA-Competencia PROCURADORES JUDICIALES-Funciones de los procuradores judiciales penales De manera a previa a verificar cuáles fueron las diligencias en las que intervino la procuradora 157 judicial II penal de Quibdó, como representante del ministerio público en el radicado 27001-60-01100-2016-02175, es preciso referirnos al marco normativo que determina la competencia de dichos funcionarios y los parámetros que deben tener en cuenta en el ejercicio de su función. El artículo 277, numeral 7.º, de la Constitución Política consagra que: (…). A su vez, el artículo 42 del Decreto Ley 262 de 2000 contempla las autoridades ante quienes ejercen sus funciones los procuradores judiciales I y II penales. Para el caso concreto del Departamento del Chocó, a través de la Resolución 00368 de septiembre de 2016, se distribuyeron las cargas laborales entre los mencionados funcionarios de la Procuraduría General de la Nación que intervienen como ministerio público en esa jurisdicción, asignándoles los despachos en los que cada uno debía actuar. Así mismo, las funciones que cumple el ministerio público en el proceso penal se encuentran regladas en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, entre las que cabe destacar: AGENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO-Intervención de estos ante las

autoridades judiciales y administrativas De igual forma, la intervención de estos agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas se ejerce bajo las directrices institucionales, dadas por el procurador general de la nación, o su delegado. Precisamente, la Resolución 413 de 2014 expedida por el procurador general de la nación, a través de la cual se modificó el Manual Especifico de Funciones y Requisitos por Competencias Laborales en lo relativo, entre otros, al cargo de procurador judicial II penal (3PJ-EC), fijó los lineamientos a seguir por parte de estos funcionarios en los conceptos que emitan ante las autoridades judiciales que les concierne, indicando que deberán hacerlo con oportunidad y calidad, de acuerdo con la normatividad aplicable, la jurisprudencia, el material probatorio, el trámite procesal y demás aspectos relevantes para la defensa del patrimonio público, del orden jurídico, de los derechos y garantías fundamentales, así como el cumplimiento de los fines estatales y de la administración de justicia. Radicado 161-7539 AGENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO-Contrario a lo afirmado por la recurrente, que no omitió ejercer sus funciones como agente del ministerio público Así las cosas, esta Sala considera que, si el preacuerdo se hizo en los términos indicados, y no ameritaba la intervención de la funcionaria de la Procuraduría en esa etapa procesal, significa entonces, contrario a lo afirmado por la recurrente, que no omitió ejercer sus funciones como agente del ministerio público. En ese orden, ningún reproche se le puede formular a la servidora, por el hecho de que, en la audiencia de control de aceptación de cargos, realizada el 29 de marzo de 2017, el juez primero

penal del circuito de Quibdó decidió dejar sin efecto el allanamiento del procesado XXX al delito de favorecimiento por encubrimiento previsto en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004. Esta colegiatura debe señalar que no observa parcialidad de la funcionaria de la Procuraduría hacia ninguno de los intervinientes en el proceso, en la argumentación que le sirvió de soporte para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento en centro carcelario en contra del imputado, toda vez que no hay que olvidar que dentro de sus competencias funcionales, debe actuar como representante de la sociedad y en defensa del patrimonio público, y precisamente bajo esos parámetros, se vislumbra que fue su intervención en esa oportunidad. 2 Radicado 161-7539

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veinte (2020) Aprobado en acta de Sala n.° 26 Radicación n.º (161-7539) IUS E 2017791612 Disciplinado INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO Cargo y entidad Procuradora 157 judicial II penal de Quibdó Quejoso Compulsa de copias de servidor público e incorporación de los radicados IUS E2017896041 y, IUS E-2018-313319 en los que la quejosa es MARISOL MATHIEU ZULETA Fecha de la queja Abril 7 de 2017 Fecha de los hechos Enero 30 de 2017 Asunto Apelación archivo

P.D. PONENTE: JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la quejosa MARISOL MATHIEU ZULETA contra la decisión proferida el 20 de marzo de 2019 por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, en virtud de la cual dispuso el archivo de la indagación preliminar a favor de INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO, en su condición de Procuradora 157 Judicial II Penal de Quibdó.

II. HECHOS La procuradora 157 judicial II penal de Quibdó, INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO, intervino en el proceso penal n.º 270016001100201602175, a cargo de la Fiscalía Séptima de la Unidad Seccional de Administración Pública en la ciudad de Quibdó, adelantado contra JHONY ALBERTO VIEIRA GONZÁLEZ por el delito de favorecimiento por encubrimiento, actuación en la que, al parecer, incumplió con sus deberes funcionales.

III. ANTECEDENTES PROCESALES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó, el 28 de marzo de 2017, ordenó la compulsa de copias del radicado 2017-00078, para que se investigara la conducta de los procuradores judiciales que intervinieron en el trámite del proceso penal

3 Radicado 161-7539 adelantado en contra de JHONY ALBERTO VIEIRA GONZÁLEZ por el delito de favorecimiento por encubrimiento.1

La Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, el 27 de octubre de 2017, ordenó indagación preliminar en contra de la procuradora 157 judicial II penal de Quibdó, INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO, para determinar cuál fue su intervención en el proceso n.º 270016001100201602175 a cargo de la Fiscalía Séptima de la Unidad Seccional de Administración Pública en la ciudad de Quibdó y dispuso que se practicara visita administrativa especial al mencionado radicado, con el fin de allegar las piezas procesales relacionadas con las actuaciones adelantadas desde su inicio y las decisiones de fondo adoptadas.2 La Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales dispuso incorporar a las presentes diligencias los radicados IUS E-20178960413 y 2018-3133194, originados en la queja presentada por MARISOL MATHIEU ZULETA, en contra de la mencionada procuradora 157 judicial II penal de Quibdó, por los mismos hechos aquí indagados. La instancia, una vez allegadas las pruebas decretadas, el 20 de marzo de 2019 resolvió terminar la actuación disciplinaria y disponer el archivo definitivo de las diligencias a favor de la servidora INÉS DAMARIS ÑUSTE

CASTRO5.

La quejosa6, el 11 de abril de 2019, interpuso recurso de apelación7, el cual fue concedido por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, con auto del 26 del citado mes y año8, remitido a esta Sala Disciplinaria junto con las diligencias para el trámite

correspondiente.9

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA Esta colegiatura se referirá a los argumentos que llevaron a la primera instancia a dar por terminada la actuación disciplinaria, cuando se analicen los planteamientos de impugnación.

V. RECURSO DE APELACIÓN 1 Confrontar folios 12 y 13 cuaderno original 1. 2 Cf. folios 29 y 30 cuaderno original 1. 3 Auto de 3 de febrero de 2018 obrante a folios 114 a 116 ídem. 4 Cf. Auto de 17 de julio de 2018 obrante a folios 167 a 168 ídem. 5 Cf. folios 237 a 242 ídem. 6 Cf. folios 245 a 247 ídem. 7 Cf. folios 248 a 255 ídem. 8 Cf. folios 256 y 257 ídem. 9 Cf. folios 259 y 260 ídem.

4 Radicado 161-7539 Los motivos de disenso de la quejosa con la decisión de archivo se concretan a los siguientes aspectos:10 Manifiesta que se ratifica en cada uno de los hechos denunciados en contra de la servidora INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO, por su presunta omisión en el cumplimiento de su deber de garantizar que, a los procesados, en este caso a su esposo, no se le violen sus derechos. Para sustentar el recurso aporta un audio de la audiencia de control de aceptación de cargos, llevada a cabo el 29 de marzo de 2017, en la que el juez primero penal del circuito de Quibdó dispuso la nulidad de lo actuado, con relación al allanamiento del procesado JHONY ALBERTO

VIEIRA GONZÁLEZ por el delito de favorecimiento por encubrimiento, previsto en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 6.1. Competencia La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y los parámetros establecidos en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos objeto de impugnación y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados con la decisión recurrida. 6.2. Análisis de los argumentos expuestos por la quejosa apelante 6.2.1 Funciones de los procuradores judiciales penales De manera a previa a verificar cuáles fueron las diligencias en las que intervino la procuradora 157 judicial II penal de Quibdó, como representante del ministerio público en el radicado 27001-60-01100-201602175, es preciso referirnos al marco normativo que determina la competencia de dichos funcionarios y los parámetros que deben tener en cuenta en el ejercicio de su función.

El artículo 277, numeral 7.º, de la Constitución Política consagra que: El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: […] 10 Cf. folios 248 a 255 ídem. 5 Radicado 161-7539 7Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o

administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales A su vez, el artículo 42 del Decreto Ley 262 de 2000 contempla las autoridades ante quienes ejercen sus funciones los procuradores judiciales I y II penales. Para el caso concreto del Departamento del Chocó, a través de la Resolución 00368 de septiembre de 201611, se distribuyeron las cargas laborales entre los mencionados funcionarios de la Procuraduría General de la Nación que intervienen como ministerio público en esa jurisdicción, asignándoles los despachos en los que cada uno debía actuar. Así mismo, las funciones que cumple el ministerio público en el proceso penal se encuentran regladas en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, entre las que cabe destacar: Son funciones del ministerio público en la indagación, la investigación y el juzgamiento:

1. Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales: a) Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías fundamentales; b) Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República que impliquen afectación o menoscabo de un derecho fundamental; c) Procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia; […] f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa. g) Participar cuando lo considere necesario, en las audiencias conforme a lo previsto en este código.

2. Como representante de la sociedad: a) Solicitar condena o absolución de los acusados e intervenir en la

audiencia de control judicial de la preclusión; […] d) Participar en aquellas diligencias o actuaciones donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la víctima individual o colectiva y en las que exista disponibilidad oficial de la acción penal, procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten los derechos de 11 Expedida por la procuradora delegada para el ministerio público en asuntos penales, a quien le compete la labor de coordinación de los procuradores judiciales, de conformidad con las atribuciones establecidas en el artículo 36 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con los artículos 16 y 19 de la Resolución 017 de 2000. Cf. folios 63 a 66 cuaderno original 1. 6 Radicado 161-7539 los perjudicados, así como los principios de verdad y justicia, en los eventos de aplicación del principio de oportunidad De igual forma, la intervención de estos agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas se ejerce bajo las directrices institucionales, dadas por el procurador general de la nación12, o su delegado13. Precisamente, la Resolución 413 de 2014 expedida por el procurador general de la nación, a través de la cual se modificó el Manual Especifico de Funciones y Requisitos por Competencias Laborales en lo relativo, entre otros, al cargo de procurador judicial II penal (3PJ-EC), fijó los lineamientos a seguir por parte de estos funcionarios en los conceptos que emitan ante las autoridades judiciales que les concierne, indicando que deberán hacerlo con oportunidad y calidad, de acuerdo con la normatividad aplicable, la jurisprudencia, el material probatorio, el trámite

procesal y demás aspectos relevantes para la defensa del patrimonio público, del orden jurídico, de los derechos y garantías fundamentales, así como el cumplimiento de los fines estatales y de la administración de justicia. La citada Resolución también establece parámetros que deben tener en cuenta los procuradores judiciales II penales en las intervenciones ante las autoridades judiciales y administrativas, las cuales deberán hacerse con la debida fundamentación, desarrollando una argumentación que incluya, entre otros aspectos, la identificación precisa de los problemas jurídicos, el análisis riguroso de la normativa y jurisprudencia que se ajuste al caso concreto, con la correspondiente valoración probatoria y del trámite procesal. 6.2.2. Caso concreto De acuerdo con la información allegada a la presente actuación disciplinaria en medio magnético, de los audios en donde quedaron grabadas las audiencias llevadas a cabo en el Juzgado Segundo Penal con funciones de Control de Garantías Ambulante en la ciudad de Quibdó14, y lo que consta en las actas respectivas15, esta Sala advierte que la servidora INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO, como representante del 12 Como supremo director del ministerio público, según el artículo 275 de la Constitución Política, y la facultad que le otorga el numeral 2.º del artículo 7.º del Decreto-Ley 262 de 2000 para formular las políticas generales y criterios de intervención de los procuradores judiciales I y II que lo ejercen. 13 A la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales le compete la labor de coordinación de los procuradores judiciales I y II penales, de conformidad con las atribuciones establecidas en el artículo 36 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con los artículos 16 y 19 de la Resolución 017 de 2000. 14 Cf. CD a folio 112 A cuaderno original. 15 Cf. folios 58 a 62 ídem. 7 Radicado 161-7539 ministerio público, intervino ante ese despacho judicial en las siguientes diligencias preliminares seguidas en contra del indiciado JHONY ALBERTO VIEIRA GONZÁLEZ: - El 9 de septiembre de 2016, emitió concepto favorable a la petición de la Fiscalía respecto a la legalización al procedimiento de captura del señor VIEIRA GONZÁLEZ, realizada el día anterior en la ciudad de Sincelejo – Sucre. En el audio se puede apreciar que la intervención de la funcionaria de la Procuraduría estuvo encaminada a verificar la legitimidad de los actos realizados de manera previa, concomitante y con posterioridad al procedimiento de captura, dando su aval para que la Juez de la causa procediera a la respectiva legalización, luego de examinar que la privación de la libertad se originó en una orden de autoridad competente, que se encontraba vigente16, y que al indiciado se le habían respetado en todo momento sus derechos y garantías constitucionales. (minutos 28 a 32). - También se observa que, en la diligencia mencionada en precedencia, la agente del ministerio público conceptuó a favor de la legalización de allanamiento y registro a bien inmueble e incautación de elementos, con fundamento en la ponderación de las evidencias presentadas por el fiscal

del caso sobre la realización del procedimiento del 6 de septiembre de 2016, y por considerar que al señor VIEIRA GONZÁLEZ se le respetaron sus derechos y garantías constitucionales y legales (minuto 35:07). Es importante mencionar, que después de la intervención del fiscal y de la procuradora 157 judicial II penal, se le concedió la palabra al abogado de confianza del indiciado, quien manifestó que no tenía ninguna objeción a la documentación que sirvió de soporte para la legalización de captura, allanamiento e incautación de elementos, ni al procedimiento realizado porque su defendido le comentó que le habían respetado los derechos fundamentales y garantías constitucionales (minutos 35-36). - El 10 de septiembre de 2016, el fiscal de la causa sustentó fáctica y jurídicamente la solicitud de formulación de imputación a JHONY ALBERTO VIEIRA GONZÁLEZ como presunto autor del delito de lavado de activos, en concurso heterogéneo y sucesivo con los hechos punibles de favorecimiento por encubrimiento y enriquecimiento Ilícito de terceros. Según consta en el audio, después de un receso de la audiencia para que la defensa asesorara al imputado, intervino la juez de control de garantías y antes de decidir favorablemente sobre la solicitud de la 16 Emitida por el juez promiscuo municipal con función de control de garantías de AtratoChocó, el 8 de septiembre de 2016. 8 Radicado 161-7539 Fiscalía le puso de presente a JHONY ALBERTO VIEIRA GONZÁLEZ el

contenido del artículo 8.º de la Ley 906 de 2004, le preguntó si entendió los cargos y si se allanaba a los mismos, a lo que respondió que había comprendido y aceptó la imputación por el delito de favorecimiento por encubrimiento, manifestación, que según indicó, fue libre, voluntaria, espontánea y con la debida recomendación de su abogado. De acuerdo con lo expuesto, es importante aclararle a la quejosa que en la audiencia preliminar de formulación de imputación en la que VIEIRA GONZÁLEZ se allanó a uno de los cargos, si bien la representante del ministerio público no actuó, tampoco era necesario que lo hiciera, teniendo en cuenta que, según quedó demostrado en audio, la manifestación del sindicado ante la juez de control de garantías, la realizó de manera libre, voluntaria, espontánea, con el asesoramiento previo de su abogado defensor, quien tuvo la oportunidad de revisar los soportes fácticos, probatorios y jurídicos expuestos por el fiscal, sin que se advierta que hubo presión alguna, o constreñimiento por parte de los funcionarios judiciales que intervinieron en la diligencia. Por lo tanto, resultaba inoperante cualquier pronunciamiento de la procuradora 157 judicial II penal en ese sentido. Así las cosas, esta Sala considera que, si el preacuerdo se hizo en los términos indicados, y no ameritaba la intervención de la funcionaria de la Procuraduría en esa etapa procesal, significa entonces, contrario a lo afirmado por la recurrente, que no omitió ejercer sus funciones como agente del ministerio público. En ese orden, ningún reproche se le puede

formular a la servidora, por el hecho de que, en la audiencia de control de aceptación de cargos, realizada el 29 de marzo de 2017, el juez primero penal del circuito de Quibdó decidió dejar sin efecto el allanamiento del procesado JHONY ALBERTO VIEIRA GONZÁLEZ al delito de favorecimiento por encubrimiento previsto en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004. - Ahora, en cuanto a la intervención de la procuradora 157 judicial II penal en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento en centro carcelario a JHONY ALBERTO VIEIRA GONZÁLEZ, realizada el 10 de septiembre de 2016, esta Sala observa que la funcionaria rindió concepto favorable porque encontró razonada, necesaria y ponderada la solicitud de la Fiscalía, de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados por el ente investigador, los cuales para la servidora resultaron suficientes, en grado de probabilidad, para inferir que el imputado desplegó actividades que podían encuadrar en los tipos penales de enriquecimiento ilícito a favor de terceros y lavado de activos. La agente del ministerio público consideró que el imputado podía representar un peligro para la sociedad, debido a la connotación de las 9 Radicado 161-7539 conductas punibles endilgadas, a que los bienes jurídicos protegidos estaban relacionados con la administración de justicia, y el orden económico y social, y dado que, el sujeto pasivo o posibles víctimas en este caso era la comunidad Chocoana, especialmente las personas de

escasos recursos que podían verse afectadas con esa actuación, teniendo en cuenta que la investigación versaba sobre el desfalco al Hospital San Francisco de Asís que se encontraba en quiebra a consecuencia de los malos manejos (hora 2:20 a 2:58:36). Esta colegiatura debe señalar que no observa parcialidad de la funcionaria de la Procuraduría hacia ninguno de los intervinientes en el proceso, en la argumentación que le sirvió de soporte para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento en centro carcelario en contra del imputado, toda vez que no hay que olvidar que dentro de sus competencias funcionales, debe actuar como representante de la sociedad y en defensa del patrimonio público, y precisamente bajo esos parámetros, se vislumbra que fue su intervención en esa oportunidad. - Igualmente se evidencia que la agente del ministerio público, en cumplimiento de sus funciones, también se hizo presente en la audiencia de solicitud de libertad elevada por el abogado defensor de VIEIRA GONZÁLEZ, realizada el 19 de enero de 2017 en el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías.17 Teniendo en cuenta el anterior análisis del acervo probatorio allegado a la presente actuación, que demuestra las intervenciones de la servidora INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO como representante del ministerio público, en las diligencias adelantadas en contra de JHONY ALBERTO VIEIRA GONZÁLEZ, ante el Juzgado Segundo Penal con funciones de Control de Garantías Ambulante en la ciudad de Quibdó, y su presencia en el otro despacho judicial18, resulta claro que se encuentra desvirtuada la

presunta omisión en el cumplimiento de sus funciones, denunciada por la quejosa. Así las cosas, con fundamento en los argumentos de esta Sala y dado que no se evidencia la ocurrencia de la conducta objeto de la queja por parte de la apelante, lo procedente en este caso, compartiendo la posición de la Delegada, es disponer la terminación del procedimiento y el archivo de la indagación preliminar adelantada en contra de la procuradora 157 judicial II penal de Quibdó, INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO, en aplicación a lo previsto en los artículos 73 y 150 inciso cuarto de la Ley 734 de 2002. 17 Cf. audio aportado por la funcionaria indagada obrante a folio 109 del cuaderno principal. 18 Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías. 10 Radicado 161-7539 En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias: RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 20 de marzo de 2019, proferida por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, en virtud de la cual dispuso la terminación del procedimiento y el archivo de la indagación preliminar adelantada en contra de la servidora INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO, en su condición de procuradora 157 judicial II penal de Quibdó. Lo anterior, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR a la

disciplinada y COMUNICAR la presente determinación a la quejosa a la dirección que aparece en las diligencias disciplinarias a folio 254 del cuaderno original 1, advirtiéndosele que contra la misma no procede ningún recurso.

TERCERO: Cumplido el trámite de comunicación DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Primero Delegado Presidente

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Segundo Delegado 11 Radicado 161-7539

Proyectó: MHGC Expediente núm. 1617539 (IUS E 2017-791612).

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