PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Dosificación de la sanción

RECURSO DE APELACIÓN-Contra el fallo sancionatorio por el cual se impuso sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de doce (12) años al Gerente del Hospital La Candelaria DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Aplicación de criterios según la ley 734 de 2002 artículo 18 La Ley 734 de 2002 en el artículo 46 fijaba como sanción para las faltas de naturaleza objetivamente gravísima imputadas a título de dolo la destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, estableciendo como límite de la inhabilidad, que no sería inferior a diez años ni superior a veinte. Limite que mantuvo la actual Ley 1952 de 2019. CULPABILIDAD-Noción y alcance según la jurisprudencia de la corte constitucional NUMERUS APERTUS-Sistema de configuración estructural del tipo No obstante, es necesario precisar que la excepción del sistema de numerus apertus la constituyen las faltas disciplinarias cuya configuración estructural del tipo impidan la doble modalidad de imputación subjetiva por contener la descripción ingredientes subjetivos que solo admiten o se adecuan a la realización de la conducta bajo la comisión dolosa excluyente de la culposa o viceversa. CULPABILIDAD-Ingredientes subjetivos en la descripción El derecho disciplinario, como derecho sancionador respetuoso de la dignidad humana se funda en el principio de culpabilidad el cual exige que no pueda imputarse sanción sin previa constatación de que la persona juzgada estaba en capacidad de comprender el acto y poder determinarse de acuerdo con esa comprensión, (atribuibilidad).

PRINCIPIO DE MORALIDAD-Noción Dicho principio relativo a la moralidad implica, entre otros, es el deber que se espera de los servidores públicos de asumir con probidad, rectitud y esmerada diligencia las funciones atribuidas, máxime en el trámite de procesos contractuales que son el medio para cristalizar el cumplimiento de los fines del Estado, que en el caso examinado correspondía a la celebración del contrato de comodato, cuya celebración quebrantó tales postulados. ILICITUD SUSTANCIAL-Definición legal Se puede apreciar que, en términos del artículo 22 del CDÚ, la afectación del deber funcional lo fue en términos sustanciales al estar en contravía de la garantía de los principios que rigen la función pública y la actuación administrativa en el ejercicio contractual confiado al gerente de una entidad social del Estado, de los cuales el artículo 209 de la Constitución Política consagra, para el caso que nos ocupa, el principio de 1 moralidad como uno de los bastiones de la gestión pública, principio definido por el artículo 3° de la Ley 1437 de 2011 DERECHO DISCIPLINARIO-Finalidad Se agrega que la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la función pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. COMPETENCIA-Sala disciplinaria RECURSO DE APELACIÓN-Alcance El recurso de apelación opera únicamente respecto de la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados a estos. El recurso se interpuso y sustentó dentro de la

oportunidad legal. Responsabilidad disciplinaria-Marco constitucional Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, la Constitución Política en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación a la norma superior y la ley, en sentido formal y material, como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de funciones que les sean imputables; fundamento de responsabilidad que se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines del Estado.

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA-Principios

CONTRATO DE COMODATO-Definición legal FALTA DISCIPLINARIA-Elementos esenciales PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-En materia disciplinaria 2

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

Radicado 161-8293 Bogotá, D.C, quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Aprobado en Acta de Sala Nº 29 Radicado N° IUS-2016-21998 – IUC-D-2016-63-828937 (161-8293)

Disciplinado JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJEDA

Cargo y entidad Gerente Hospital La Candelaria de El Banco-Magdalena Quejoso Jorge Eliécer Guevara y Luz Marina Pérez Saldaña Fecha hechos 18 de junio de 2015 Fecha informe 15 de diciembre de 2015 Asunto Fallo de segunda instancia

PROCURADOR PONENTE: ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo sancionatorio proferido el 22 de abril de 2021 por la Procuraduría Regional Magdalena contra el señor JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJEDA, en su calidad de Gerente del Hospital La Candelaria del Banco-Magdalena, para la época de los hechos.

II. HECHOS Mediante oficio del 15 de diciembre de 20151 suscrito por Renzo Villarreal Barros, subgerente administrativo del Hospital La Candelaria de El BancoMagdalena, informa irregularidades en las que pudo incurrir el anterior Gerente del Hospital JESÚS MALDONADO TEJEDA; y solicitó: «acompañamiento y control preventivo urgente, sobre el inicio de unas obras por parte del municipio de El Banco, Magdalena, en predios de propiedad del mencionado ente hospitalario, sin el lleno de los requisitos legales para ello, ya que en forma clandestina con el anterior gerente, doctor JESÚS MALDONADO TEJEDA, celebraron contrato de comodato, infringiendo la ley al no solicitar la aprobación de la junta directiva de las E.S.E. para tal efecto».

Según el informante: «Ante solicitud verbal del señor gerente anterior para que la oficina jurídica de la institución le conceptuara sobre la viabilidad de ese comodato, esta le hizo saber que dicho contrato no se podía celebrar hasta tanto la junta directiva del ente hospitalario no impartiera su aprobación, concepto que fue desechado por éste y el representante legal del municipio, quien en forma perversa trajo elaborado dicho contrato

1 Folios 1-2 – c.o.1. 3 para la firma del gerente, sin que previamente pasara por jurídica para su revisión y aprobación». Con la queja adjuntó, entre otros documentos, copia del contrato de comodato celebrado entre la E.S.E. Hospital La Candelaria y el municipio de El Banco-Magdalena2.

III. TRÁMITE PROCESAL 3.1. Indagación preliminar La Procuraduría Regional Magdalena, mediante auto de 16 de febrero de 20163, abrió indagación preliminar en averiguación de responsables por presunta irregularidad en el proceso de celebración de contrato de comodato. 3.2. Investigación disciplinaria Con auto de 29 de septiembre de 20174 la Regional Magdalena dictó apertura de investigación disciplinaria contra JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJEDA en su condición de Gerente del Hospital La Candelaria, El BancoMagdalena.

La etapa se prorrogó por el término de tres (3) meses, mediante auto de fecha 14 de noviembre de 20185. 3.3 Cierre de Investigación Disciplinaria Con proveído del 23 de mayo de 20196, la Procuraduría Regional de Magdalena dispuso cerrar la investigación disciplinaria, decisión notificada mediante estado. 3.4 Formulación de Cargos Con proveído del 21 de septiembre de 20207, la Procuraduría Regional del Magdalena formuló cargos al señor JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJEDA por: i) Celebrar contrato de comodato con la Alcaldía de El Banco Magdalena el 18 de junio de 2015 sin que presuntamente solicitara autorización para ello

a la junta directiva del mencionado hospital, de conformidad con lo establecido en su Manual de Contratación. 2 Folios 13-14 c.o.1 3 Folios 21-23 c.o.1 4 Folios 77-78 c.o.1 5 Folios 180-182 c.o.1 6 Folio 213 c.o.1 7 Folios 226-243 c.o.1 4 ii) Celebrar contrato de comodato con la Alcaldía de El Banco Magdalena el 18 de junio de 2015, sin que para ello se hubiese elaborado los estudios de conveniencia y necesidad de esa contratación. iii) Celebrar contrato de comodato con la Alcaldía de El Banco Magdalena el 18 de junio de 2015 sin que presuntamente diera a conocer por ningún medio esa contratación. En esa providencia, la primera instancia imputó provisionalmente al disciplinado la incursión en falta gravísima descrita en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 48.31 Ibidem, norma en blanco con reenvío a los principios de la Ley 1437 de 2011 y la Resolución No.196 de 29 de julio de 2010 «por la cual se adopta el reglamento de contratación de la E.S.E. Hospital La Candelaria». De igual forma, citó como infringido el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, por remisión a la Ley 80 de 1994, cargo formulado en la modalidad subjetiva dolosa. El disciplinado MALDONADO TEJEDA rindió descargos, pero no solicitó la práctica de pruebas8, no obstante, el despacho las decretó de oficio, con

auto de 29 de octubre de 20209. 3.4. Alegatos de conclusión Agotada la actuación probatoria, por auto del 27 de noviembre de 2020 se corrió traslado para alegar de conclusión10, sin que el disciplinado los rindiera en la oportunidad legal11.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 22 de abril de 2021 de 2020 la Procuraduría Regional Magdalena profirió fallo de primera instancia12.

Señaló el aquo que al señor JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJEDA se le formularon cargos por hechos relacionados con la celebración de un contrato de comodato entre el gerente del Hospital La Candelaria de El Banco-Magdalena con el alcalde del mismo municipio, sobre bien inmueble de propiedad del mencionado ente hospitalario. Consideró acreditado que el contrato suscrito el 18 de junio de 2015 recayó sobre un inmueble cuya propiedad era del Hospital La Candelaria13. 8 Folios 248-250 c.o.1 9 Folios 1 c.o.2 10 Folio 12 c.o.2 11 Folio 16 c.o.2 12 Folios 17-39 c-o.2 13 Folios -9394 c.o. 5 En el fallo recurrido se señaló que en el archivo del Hospital La Candelaria no reposaba el texto del contrato de comodato, documento del cual solo se pudo obtener copia por remisión del secretario de Planeación. Agregó que en la carpeta correspondiente no reposaba original del contrato de comodato, ni documentos constitutivos de sus antecedentes, tales como

estudios previos y/o estudios de conveniencia o necesidad, «por lo que se desconocen las razones por las cuales el gerente del Hospital La Candelaria de El Banco - Magdalena dio en comodato a la Alcaldía de ese municipio, parte de un terreno de propiedad de la entidad». Expresó la primera instancia que una vez revisado el contenido de las actas No. 002 de 30 de enero de 2015 y 003 de 20 de mayo de 2015 de la Junta Directiva del Hospital se evidenciaba que el disciplinado no solicitó la autorización para proceder a celebrar ese contrato, «como lo dispone el Manual de Contratación de esa entidad» y, además, «lo suscribió a tres (3) días de cumplir un mes de haberse posesionado en dicho cargo, y lo mantuvo en secreto». En cuanto a la omisión de autorización, se destacó que para la reunión de la Junta Directiva del 24 de junio de 2015 el señor MALDONADO TEJEDA ya había suscrito el contrato de comodato con la alcaldía de El BancoMagdalena, sin embargo, guardó silencio en torno a lo sucedido con el inmueble, pese a abordarse el tema. Resaltó como antecedente al contrato de comodato, el Convenio interadministrativo No. 013 de fecha 14 de mayo de 2015 celebrado entre el departamento del Magdalena y la alcaldía de El Banco-Magdalena, el cual tenía por objeto «aunar esfuerzos para la construcción de la primera etapa del complejo recreacional y deportivo Eber López, en la cabecera municipal de El Banco, Magdalena» cuya cláusula segunda se refería a las obligaciones asumidas por el

municipio que incluía la suscripción «previo el cumplimiento de los requisitos legales y presupuestales pertinentes, [de] los contratos necesarios para ejecutar el objeto del presente convenio y la interventoría del mismo, conforme a las directrices que sean impartidas por el Departamento». Sostuvo el A quo que si bien entre el alcalde de El Banco y el gobernador del Magdalena se adelantaron conversaciones tendientes a la asignación de recursos del departamento para arreglar una cancha deportiva ubicada en predios pertenecientes al Hospital «pero que se debía estudiar la viabilidad jurídica, por ser terrenos del Hospital, se concluyó que por parte del municipio se debía medir los terrenos y el Departamento estudiaría la figura del comodato para que el Municipio adecuara la cancha (…) que una vez se tuvieran los documentos y estudios pertinentes, se presentaría ante el Gerente y Junta Directiva para ser debatido». Indicó el a quo que correspondía al gerente del hospital determinar la viabilidad jurídica y cumplir los requisitos previos tales como el estudio de conveniencia y necesidad de esa contratación, así como solicitar la autorización a la junta directiva del Hospital La Candelaria, lo cual omitió. 6 Consideró probado que el gerente no solicitó autorización a la junta directiva de esa entidad para la celebración del contrato como lo establecía el parágrafo 2 del artículo 11 del Manual de Contratación de la entidad; que tampoco elaboró estudios previos de necesidad y conveniencia de esa contratación y no dejó copia del texto del contrato en el archivo de la institución a su cargo manteniendo «en secreto este hecho».

Sumado a estas irregularidades, cuestionó que la cláusula quinta del contrato de comodato objeto de este proceso estableciera como término de este, veinte (20) años, cuando el límite máximo legal era de cinco (5) años conforme a lo normado en el artículo 38 de la Ley 9 de 1989. Sostuvo que la conducta se adecua a la falta del artículo 48.1 de la ley 734 de 2002, articulo 409 interés indebido en la celebración de contratos y en el artículo 48.31 ejusdem, por desconocer principios de la contratación estatal Ley 80 de 1993 y principios de la actividad administrativa contenidos en la Ley 1437 de 2011; así como el quebrantamiento de la Resolución No. 196 de 29 de julio de 2010 «por la cual se adopta el reglamento de contratación de la E.S.E. Hospital La Candelaria». De igual forma, se citó como vulnerado el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y la incursión en la prohibición descrita en el numeral 1 artículo 35 ejusdem, normas con remisión al reglamento contractual. Estimó como sustancial la ilicitud por desconocer los principios de imparcialidad, igualdad, moralidad y publicidad que gobiernan la actuación administrativa. La culpabilidad se mantuvo en la modalidad dolosa, conforme a la imputación formulada en los cargos, «siendo consciente de su falencia en asuntos jurídicos -concretamente en materia de contrataciónsin embargo, procedió a suscribir el referido contrato, sin que al interior de la entidad se adelantara ningún tipo de trámite y manteniendo tal hecho en secreto, aún después de su celebración como lo fue en la

reunión de junta directiva celebrada el 24 de junio de 2015 en la que se indagaba acerca del tema, por parte de Angélica Cáliz, representante de las Asociaciones de Usuarios». En el fallo recurrido se calificó la naturaleza de la falta como gravísima por expreso mandato del legislador. La sanción se dosificó con sustento en el criterio agravante del artículo 47 del C.D.U. concretamente en los literales i) conocimiento de la ilicitud y j) pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad «aumentada en un año más por tratarse del concurso de dos faltas disciplinarias; quedando de esta manera en doce (12) años de inhabilidad general».

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN

7 El sancionado JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJEDA sustentó el recurso de apelación14, concedido por auto de 24 de junio 202215. Inicialmente aborda las generalidades del objeto y finalidades del derecho disciplinario, el principio de ilicitud sustancial y al debido proceso. Respecto al cargo por no informar a la junta directiva de la E.S.E. la Candelaria de El Banco Magdalena la existencia del contrato de comodato celebrado entre este ente y la alcaldía municipal, manifestó el apelante que la primera instancia desconoció que el órgano rector de las E.S.E.(s) lo constituyen las juntas directivas y «el gerente es miembro de la misma y funge como secretario, con participación de voz pero sin voto, correspondiéndole la presidencia de dicho órgano rector al señor gobernador del departamento o su delegado, y si éste había suscrito con el

municipio de El Banco un convenio interadministrativo, precisamente para llevar a cabo la construcción de la cancha de futbol en predios de la ESE» razón por la cual no puede sostenerse que aquel no tenía conocimiento de la suscripción del contrato de comodato, menos aun cuando en varias reuniones de junta directiva se ventiló el tema. Con relación a la imputación, por vía de remisión, de la descripción típica del artículo 409 del Código Penal, señala que no existió ningún interés ilícito en la celebración del contrato de comodato con la alcaldía municipal de El Banco Magdalena, «máxime, cuando lo que se buscaba era beneficiar a la comunidad en general, y particularmente a los empleados de la E.S.E., para que con la construcción de la cancha de futbol, pudieran tener un lugar donde pudieran tener tiempo de esparcimiento y relajación, ante el estado de estrés que se maneja». En esa misma dirección, asegura que la descripción del tipo penal se circunscribe entonces al “interés” que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, interés ligado al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva; y por el contrario, dice el recurrente, no se tipifican los elementos estructurales de la falta, «ya que mi actuación como gerente de la época de la E.S.E. La candelaria de El banco Magdalena, fue siempre amparada bajo los postulados de la buena fe». Para el apelante, la decisión de primera instancia debe ser revocada por existir causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el artículo

28.6 de la ley 734 de 2002, pues actuó “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”. Al respecto, solicita tener en cuenta que su formación profesional es ajena a conocimientos jurídicos y menos a la interpretación de norma; por lo que itera haber actuado de buena fe «convencido de que estaba haciendo una buena labor, la cual redundaría de manera positiva para la comunidad Banqueña en general y especialmente para los funcionarios y empleados de la ESE La Candelaria, quienes 14 Folios 43-51 c.o.2 15 Folio 54 c.o.2 8 podrían disfrutar de un espacio de entretenimiento y relajación, ante las diferentes situaciones que se manejan en el seno de la institución y las inherentes o propias del ejercicio de las profesionales de la salud y la parte asistencial». Alega que el fallador de primera instancia vulneró el principio de Investigación Integral pues, en su criterio, no investigó con igual rigor los hechos y circunstancias tendientes a demostrar la inexistencia de responsabilidad disciplinaria o la eximente de responsabilidad, «así mismo se desconoció la presunción de inocencia, en lo que hace referencia a la duda razonable, la cual debe resolverse a favor del disciplinado». Respecto a la dosificación de la sanción, sostiene que hubo vulneración del principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria, consagrado en el artículo 18 de la ley 734 de 2002, la destitución e inhabilidad por 12 años resulta desproporcionada por cuanto no tiene «ningún tipo de antecedentes ni disciplinarios, ni penales ni fiscales, situación que no fue

objeto de estudio ni valoración en el presente asunto, violándose de contera con el principio descrito en el presente párrafo». Finalmente, solicita la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar se ordene la absolución.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA

DE JUZGAMIENTO 6.1. Competencia Es competente esta Sala Disciplinaria, -conforme con los artículos 1° y 74 de la Ley 2094 de 202116, en consonancia con lo dispuesto por el literal b) numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1851 de 2021, que modificó el artículo 22 del Decreto 262 de 2000,- y en concreto, con las Resoluciones 138 del 29 de abril de 2022, y 183 del 2 de junio de 2022 mediante las cuales se designó a la Sala Ordinaria de Juzgamiento para conocer del asunto como funcionario especial de segunda instancia. Por tanto, es competente esta Colegiatura para conocer y resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo sancionatorio de primera instancia, emitido el 22 de abril de 2021 por la Procuraduría Regional Magdalena. 6.2. De la procedencia del recurso de apelación El recurso de apelación opera únicamente respecto de la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados a estos. El recurso se interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal. 6.3. Responsabilidad disciplinaria 16 Ley 2094 de 2021, por la cual se reformó la Ley 1952 de 2019 – Código General Disciplinario 9 Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, la Constitución

Política en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación a la norma superior y la ley, en sentido formal y material, como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de funciones que les sean imputables; fundamento de responsabilidad que se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines del Estado. A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer "sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento", y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades del ejercicio del poder punitivo del Estado. El constituyente ha deferido al legislador la determinación de dicho régimen y la manera de hacerlo efectivo; el desarrollo de esta norma constitucional se materializa, para el caso concreto, justamente en la Ley 734 de 2002, sin perjuicio de las normas sustanciales contempladas en la Ley 1952 de 2019 y 2094 de 2021. De acuerdo con lo establecido en el artículo 142 de la ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. En esta instancia, y como se indicó en la parte supra de este proveído, dicha norma debe ser armonizada con el parágrafo del artículo 171 ejusdem, frente a la competencia en segunda instancia la cual está delimitada por los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten

inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Por la razón expuesta, al momento de estudiar de fondo el presente recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia, deberán resolverse los puntos sustento de la apelación y los inescindibles de la responsabilidad disciplinaria. Bajo este marco normativo se hará el análisis del recurso materia de estudio. 6.4. Cargos Imputados: Abordamos el estudio de los cargos imputados al señor JESÚS ANTONIO MALDONADO TEJEDA, en su calidad de Gerente Hospital La Candelaria de El Banco-Magdalena formulados en auto de 21 de septiembre de 202017, hechos por los que finalmente le fue impuesta sanción en la providencia 17 Folios 226-243 c.o.2 10 objeto del recurso de alzada; sintetizados en la parte supra de la providencia: i) Celebrar contrato de comodato con la Alcaldía de El Banco Magdalena el 18 de junio de 2015 sin que presuntamente solicitara autorización para ello a la junta directiva del mencionado hospital, de conformidad con lo establecido en su Manual de Contratación. ii) Celebrar contrato de comodato con la Alcaldía de El Banco Magdalena el 18 de junio de 2015 sin que para ello se hubiesen elaborado los estudios de conveniencia y necesidad de esa contratación. iii) Celebrar contrato de comodato con la Alcaldía de El Banco Magdalena el 18 de junio de 2015 sin que presuntamente diera a conocer por ningún medio esa contratación. […]”. Por estos hechos fue llamado a responder y se le impuso sanción por la

primera instancia en el proveído objeto de apelación. 6.5. Régimen jurídico de los contratos de las Empresas Sociales del Estado Considerando que el disciplinado JESÚS MALDONADO TEJEDA fungía como gerente de la empresa social del estado Hospital La Candelaria de El Banco-Magdalena y en esa calidad celebró contrato de comodato con el municipio de El Banco, un lote de propiedad de la E.S.E. es preciso hacer referencia al régimen jurídico de los contratos de las entidades de esta naturaleza. De conformidad con lo contemplado en el artículo 194 de la Ley 100 de 199318, las Empresas Sociales del Estado son entidades públicas de orden descentralizado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. El artículo 194.6 del mismo Estatuto19, dispone que estas entidades encargadas de la prestación de los servicios de salud, pese a su naturaleza pública, tienen un régimen de contratación privado; no obstante, en los contratos que celebren pueden pactar cláusulas excepcionales al derecho común. 18 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones: (…) Artículo 194: Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. 19 Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones: (…)

Artículo 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

11 En todo caso, las controversias originadas en dichos contratos son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme lo establecido en el artículo 104 del CPACA20 en el entendido que una de las partes es una entidad pública. Ahora bien, por tratarse de entidades cuya contratación está sometida al derecho privado, no les es aplicable el estatuto general de contratación de la administración pública, sin prejuicio del estricto acatamiento a los principios que gobiernan la función administrativa, así lo dispuso el legislador en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». En cuanto a los principios de la actuación administrativa, la Constitución Política en el artículo 209 establece que dicha función, cuya especie es la contratación estatal, está al servicio de los intereses generales y enuncia principios que la gobiernan (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones) sin agotarse el catálogo. A su vez, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptado por la Ley 1437 de 2011, define en su artículo 3°21 el alcance de tales principios, en especial, el numeral 5º da cuenta del principio de moralidad en virtud del cual, «todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas». La Corte Constitucional en sentencia del 9 de agosto de 2005, C-818/05 sostuvo que dichos principios, a la vez que establecen criterios esenciales para el ejercicio de la actividad administrativa, constituyen pautas hermenéuticas de interpretación de las reglas jurídicas, y «fuente formal para resolver situaciones o problemas concretos ante la falta o insuficiencia de reglas

jurídicas». 20 Ley 1437 de 2011. artículo 104. de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerz