PGN - RECURSO DE APELACION - El superior no podrá enmendar la providencia en la parte que

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de retiro del servicio por reestructuración CARGA DE LA PRUEBA-Deber del demandante de demostrar que la reestructuración no obedeció a razones del buen servicio RECURSO DE APELACIÓN-El superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso SUPRESIÓN DE EMPLEOS-El demandante no alegó el derecho a la reincorporación La providencia de mérito se dictó, como arriba se anotó, con base en el hecho de que la demandante no acreditó, como era su deber procesal (art. 177 C. P. C.), que la reestructuración creó un cargo de similares o análogas funciones al que ella desempeñaba, por lo que perteneciendo, como en efecto pertenecía, al sistema técnico de administración de la carrera administrativa, tenía derecho preferencial a ser reincorporada, pero no por el desmejoramiento del servicio público planteado en la impugnación; por tanto, el vertical recurso no atacó el aspecto desfavorable a sus pretensiones y examinado por el a quo, de donde surge la imposibilidad de su análisis. CARGA DE LA PRUEBA-No basta la simple aseveración de l desmejoramiento del servicio Por ende, la simple aseveración de su apoderado no es medio probatorio idóneo para acreditar el desmejoramiento del servicio oficial que prestaba su patrocinada y aunado a la orfandad probatoria, son motivo suficientes para solicitar que el cargo no debe prosperar. Proc. 3ª ante Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 351 de 2013

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Contencioso subjetivo de Lilia Margarita Amaya Nuñez VS. Área Metropolitana de Barranquilla

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 351 – 2013 10 – X - 2013

SIAF: 2013--336956

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: VERGARA QUINTERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 080012331000199801364 01 (R. I.

0546/2013)

ACTORA : LILIA M AMAYA NUÑEZ C. C. 42.493.202

DEMANDADO : ÁREA METROPOLITANA BARRANQUILLA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Tema : Supresión cargo

I. INTRODUCCIÓN La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad legal, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de primera instancia que profirió el Tribunal Administrativo del Atlántico, el día 21 de enero de 2005 (fls. 157 a 179), mediante la cual denegó las súplicas propuestas en el libelo

introductorio por parte de la ex servidora del ente demandado, arquitecta

LILIA MARGARITA AMAYA NUÑEZ.

II. ANTECEDENTES La parte accionante, mediante apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (art. 85 C.C.A., modif. art. 15 Decreto 2304 de 1.989)1, formuló demanda (ilegible la fecha por ser copias aportadas por la demandante dentro de la diligencia de reconstrucción del expediente, fl. 220 a 224) ante el citado tribunal, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1 Norma de procedimiento aplicable, según lo dispuesto por el artículo 308 del Copaca (Ley 1437/11-18 enero -) y teniendo en cuenta que el petitum versó sobre la ilegalidad de actos administrativos en perjuicio de la actora proferidos por el Área Metropolitana de Barranquilla el siglo pasado (marzo de 1998).

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Contencioso subjetivo de Lilia Margarita Amaya Nuñez VS. Área Metropolitana de Barranquilla 2. 1. Proclamas a) b) Actas de juntas del ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA de 3 y 12 de marzo de 1998 mediante las cuales se surtieron el primer y segundo debate del proyecto de reestructuración. c) Acuerdo metropolitano

002 de Marzo 13 de 1998, por medio del cual se establece la estructura administrativa y se fijan sus funciones. d) Acuerdo Metropolitano 003 de Marzo de 1998 por medio del cual se adopta la planta de personal y se establece su clasificación y remuneración. e) La resolución 073 de Abril 02 de 1998, expedido por el Gerente del ÁREA por la cual se hacen reubicaciones y declara la cesación de unas funciones. f) La Resolución 082 de Abril 13 de 1998 por medio de la cual se establece el manual por cargos y se determinan los requisitos mínimos. g) Se declare sin efectos jurídicos las comunicaciones suscritas por el Gerente de fechas Abril 2 y 3 de 1.998, por medio de las cuales se le comunica a mi representada que el cargo desempeñado como Jefe de la División de Planeación fue suprimido de la planta de personal”. 2. 2. Reparación A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de lo formulado en precedencia, la actora deprecó su reintegro, sin solución de continuidad y al pago, indexado y en los términos establecidos en el artículo 176 y siguientes, del Código Contencioso Administrativo, “de los sueldos, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes a su cargo, con efectividad desde la fecha en que se le notificó la supresión de su cargo hasta cuando sea (sic) reincorporada al servicio”. 2. 3. Preceptiva transgredida y el concepto del quebrantamiento El libelista citó como disposiciones violadas por el ente territorial citado a controversia el preámbulo y los artículos 4°, 29, 121, 122, 125, 209 y 238 de

la Constitución Política; 73, 83, 84, 137 y 152 del Código Contencioso Administrativo; 15 de la Ley 27 de 1992; 14 de la Ley 128 de 1994; 10° del CRPM; 3° y 16 del Decreto Ley 1223 de 1993; 8° de la Ley 413 de 1993; 2° del Decreto 1042 de 1978; 1° del Decreto 2367 de 1996; 73 de la Ley 136 de 1994; y, 6° y 7° del Decreto 1|950 de 1973, porque: “El Estado Colombiano debe garantizar por mandato constitucional el trabajo en condiciones dignas. Con el actuar de la administración se desconoce esta obligación ya que en lugar de buscar otras formas de solución a la problemática optó por suprimir unos cargos sin antes analizar alternativas que permitieran mantener los servicios del Área Metropolitana sin sacrificar puestos de trabajo. Igualmente se violentan los principios fundamentales que rigen la relación laboral en Colombia como es la estabilidad en el empleo, lo que obliga a las entidades del Estado a implementar mecanismos en materia de reestructuración para permitir conservar los puestos de trabajo…Se viola el debido proceso porque la entidad, para su salida, no siguió los parámetros que regulan las normas de Carrera Administrativa ni la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Considera la Corte que el régimen de Calidades de los Empleados Municipales es competencia del Congreso de la República y la regulación de la Carrera Administrativa tanto a Nivel Nacional como Territorial es una facultad que compete única y exclusivamente al Legislador. En tal razón,

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Contencioso subjetivo de Lilia Margarita Amaya Nuñez VS. Área Metropolitana de Barranquilla como la Corte Constitucional concluyó, deberá entenderse que este procedimiento es de aplicación no solo para las autoridades del nivel municipal sino también para las del nivel departamentazo territorial. Con fundamento en la sentencia C-570 el Director del DAFP por medio de la Circular 03 de Mayo 5 de 1998 precisó: Que a partir del 6 de Noviembre de 1.997 fecha de la Sentencia arriba mencionada las Asambleas Departamentales, los Gobernadores, los Concejos Municipales y los Alcaldes carecen de competencia para establecer el régimen de Requisitos y Calidades para el ejercicio de los Empleados del Nivel Territorial, por consiguiente con posterioridad a esta Sentencia las autoridades del Nivel Territorial no podrán establecer requisitos para sus empleos de Carrera Administrativa y de libre nombramiento y remoción, como tampoco podrán introducir modificaciones a los que se encontraban siguiendo con anterioridad a dicha sentencia...”. Por memorial obrante a los folios 111 a 119 se subsanó la demanda en relación con el petitum declarativo: “...nulidad del punto 5° de la Resolución No. 073 de 2 de Abril de 1998, “POR EL CUAL SE HACEN UNAS

REUBICACIONES Y SE DECLARA LA CESACIÓN DE UNAS FUNCIONES”,

expedidas por el Gerente del ÁREA METROPOLITANA DE

BARRANQUILLA, EN CUANTO SE RFIERE A LA DESVINCULACIÓN DE MI

PODERDANTE”.

Lo anterior hace incurrir a los actos demandados en violación directa de la ley, en falsa motivación y en expedición irregular, según el decir de la actora. 2. 4. De los hechos Relató la libelista como base fáctica relevante a su causa que se le retiró, con ocasión de la reestructuración de que dan cuenta los actos cuestionados, del empleo de Jefe de la División de Planeación y Control del AMB, del que se encontraba inscrita en carrera administrativa conforme a la Resolución No. 12158 de 1996 –julio 22 -; que, extemporáneamente se le comunicaron las opciones laborales por ser aforada relativa y habiendo decidido por el reintegro en el cargo de Director Operativa no recibió respuesta alguna (fls. 3 a 17). La foliatura –en copia simple por corresponder al expediente reconstruidoque precede y sucede al escrito demandatorio, da cuenta del poder judicial especial (fls. 1 y 2) y de los actos administrativos acusados. Se omiten registrar los trámites relacionados con los alegatos de conclusión de las partes y la contestación de la demanda en vista de la excepcional circunstancia de expediente reconstruido, el cual, valga anotar, se compone de un solo cuaderno contentivo de 392 folios.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El mencionado juzgador de primera instancia, Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de fondo calendada al 21 de enero de 2005,

adoptada unánimemente, no halló pertinentes las excepciones propuestas de inexistencia de la obligación, de falta de agotamiento de la vía Proc. 3ª ante Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 351 de 2013 Exp. No. 080012331000199801364 01 5

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Contencioso subjetivo de Lilia Margarita Amaya Nuñez VS. Área Metropolitana de Barranquilla gubernativa, de falta de integración del litis consorcio necesario y de conciliación extrajudicial y, decidió, con soporte jurisprudencial2 resolver negativamente el meollo o trasfondo de la controversia, considerando que la demandante, si bien, desempeñaba el cargo asistida del fuero relativo de estabilidad, por hallarse inscrita en carrera administrativa, no probó que en la nueva planta de cargos existiera un empleo funcionalmente equivalente al que fungía, además, que recibió la respectiva indemnización, por lo que ha de entenderse que el perjuicio ocasionado con el retiro del servicio quedó cubierto en la forma como lo preveía la Ley 27 de 1992. (fls. 157 a 180).

IV. APELACIÓN La parte accionante impugnó aduciendo que el fallo adverso a sus intereses se dictó al no acreditar “que la reestructuración no obedeciera a razón del buen servicio ni por necesidades del servicio” (sic. fls. 232 a 234).

V. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA 5. 1. Planteamiento general Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la recurrida sentencia debe

ser CONFIRMADA, en atención a las precisiones jurídicas que pasan a exponerse. 5. 2. El debate Respetando el marco que le impone a esta instancia el recurso vertical interpuesto, cuando existe un solo apelante, según, como se sabe, conforme a lo normado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil3, el problema jurídico en el sub examine y en esta instancia se traduciría en determinar si el interviniente activo no acreditó que la reestructuración, que convalidó su retiro, no obedeció a razones del buen servicio oficial. 5. 3. Análisis 5. 3. 1. La regulación positiva de la alzada Establece el artículo 3574 de la ley adjetiva civil: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones...”. 2 Sentencia del 13 de agosto de 1998, C. P. PEDRAZA de ARENAS y S-C-527/1994 18 de noviembre. M. P. MARTÍNEZ CABALLERO. 3 Norma aplicable por la permitida remisión que al efecto hace el artículo 267 del C. C. A. 4 Modificado art. 175 D. 2282 de 1989. Proc. 3ª ante Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 351 de 2013

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Contencioso subjetivo de Lilia Margarita Amaya Nuñez VS. Área Metropolitana de Barranquilla 5. 3. 2. El alcance del recurso De la consagración legal se deducen consecuencias o precisiones como las siguientes: a) Lo desfavorable, a más de lo estrictamente fallado, toca o hace relación también con la ratio decidendi 5o fundamento de la resolución adoptada, pues, si se recurre sobre aspectos o puntos no tenidos en cuenta por el juez de instancia para proferir su fallo, se dejaría en firme aquélla fundamentación, caso en el cual se abriría un nuevo debate a espaldas de lo resuelto tanto por el juez, como lo expuesto por la parte contraria. b) La excepción, para que a través de ella sea procedente el desconocimiento del dicho fundamento, debe tener una íntima relación, una inseparabilidad total de puntos afines que, de no ser aplicada, se dictaría una providencia fuera de contexto que degeneraría en un fallo exótico. c) Para que proceda el conocimiento pleno del asunto en segunda instancia, o sea, su revisión total o sin ninguna limitación, como si se tratase de la primigenia controversia, menester es que el recurso se interponga por ambas partes; lo anterior, porque la limitación –lo desfavorable - se predica del único apelante. ch) Así como no se puede agravar en lo desfavorablemente apelado, tampoco es posible beneficiar en lo indebidamente recurrido. 5. 3. 3. El caso en concreto

La providencia de mérito se dictó, como arriba se anotó, con base en el hecho de que la demandante no acreditó, como era su deber procesal (art. 177 C. P. C.), que la reestructuración creó un cargo de similares o análogas funciones al que ella desempeñaba, por lo que perteneciendo, como en efecto pertenecía, al sistema técnico de administración de la carrera administrativa, tenía derecho preferencial a ser reincorporada, pero no por el desmejoramiento del servicio público planteado en la impugnación; por tanto, el vertical recurso no atacó el aspecto desfavorable a sus pretensiones y examinado por el a quo, de donde surge la imposibilidad de su análisis. Precedente jurisprudencial 6 “... “El recurso de apelación y su trascendencia. “En la apelación de la sentencia de primera instancia el impugnante debe señalar las discrepancias que tiene con la sentencia que ataca por la vía del recurso, que deben tener relación con los cargos que se formularon en la demanda, porque a ellos debe referirse la providencia apelada. Dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en el proveído de segunda instancia. 5 Ratio decidendi es una expresión latina, que significa literalmente en español "razón para decidir" o "razón suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento. 6 Sentencia del 25 de mayo de 2006. Exp. 150012331000200100438 01 (R. I: 5030/05). C. P.

CÁCERES TORO.

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Contencioso subjetivo de Lilia Margarita Amaya Nuñez VS. Área Metropolitana de Barranquilla “...”. El subrayado y negrillas, de vieja usanza del consejero ponente. Ahora bien, en punto a la exposición de la alzada según la cual el retiro causó detrimento funcional, verifica la Procuraduría Delegada que no existe el mínimo elemento de prueba que la respalde: No hay testigos de la cantidad y calidad de labores desarrolladas por la actora, que, a su vez, no hayan sido superadas por la profesional que la reemplazó; tampoco hay documental que demuestre que sus ejecuciones fueron mejores a las desarrolladas con posterioridad a la reestructuración. Por ende, la simple aseveración de su apoderado no es medio probatorio idóneo para acreditar el desmejoramiento del servicio oficial que prestaba su patrocinada y aunado a la orfandad probatoria, son motivo suficientes para solicitar que el cargo no debe prosperar. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita de la Subsección “A”, Sección Segunda, del Consejo de Estado, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, y, por ende, denegar las pretensiones, porque se ha establecido que los actos administrativos cuestionados en esta sede jurisdiccional se dictaron en perfecto acatamiento de los postulados legales

que gobernaban la situación laboral de la demandante, así como la de la reestructuración del ente accionado; no incurriendo, por ende, en los vicios endilgados, razones suficientes para que mantengan inalterable la presunción de legalidad que los ampara. Es de advertir, así mismo, que el fuero relativo de estabilidad se le compensó con la indemnización por la supresión del empleo que ocupaba la actora LILIA MARGARITA AMAYA NUÑEZ. De los señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado CGS / MDC Proc. 3ª ante Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 351 de 2013 Exp. No. 080012331000199801364 01 8

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