PGN - RECURSO DE APELACION - Excepción de falta de legitimidad pasiva

ACCIÓN POPULAR-Medidas de seguridad vial para la protección de derechos colectivos en la vía de acceso a Institución Educativa RECURSO DE APELACIÓN-No existió error por omisión en la valoración probatoria Por otra parte, no se considera que hubo una omisión en la valoración probatoria para obtener la decisión desfavorable al INVIAS y a la ANI, ya que el fallo soportó suficientemente que dichas entidades deben participar coordinada y complementariamente en el logro de la seguridad vial, lo cual encuentra sustento por cuanto se trata de una vía nacional en concesión, aunque las medidas de seguridad deban desarrollarse por cuenta y riesgo del concesionario. La orden de procurar la obra de manera coordinada y complementaria está ajustada a lo contemplado en la primera parte del inciso segundo del artículo 209 la Constitución de 1991. …El Ministerio Público considera que los vínculos jurídicos con la vía persuaden a que el INVIAS y la ANI deben estar vinculados y comprometidos en el proceso de garantizar la solución preventiva que busque mitigar el riesgo de la seguridad vial que puedan sufrir los peatones que transitan por la vía. RECURSO DE APELACIÓN-Excepción de falta de legitimidad pasiva

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N°. 154

Bogotá D. C., 3 de julio de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

E. S. D.

REF: PROCESO 52001-23-33-000-2015-00700-02 (ACCIÓN POPULAR)

ACTOR: DEFENSOR DEL PUEBLO -REGIONAL PUTUMAYO.

DEMANDADOS GOBERNACIÓN DEL PUTUMAYO – MUNICIPIO DE MOCOA –

INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.

:

VINCULADOS: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – SOCIEDAD

ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda. El señor Defensor del Pueblo -Regional Putumayopresentó acción popular demandando del Municipio de Mocoa, de la Gobernación de Putumayo y del INVIAS, la protección de los derechos colectivos a la salubridad, seguridad y la prevención de desastres previsibles de los estudiantes del Colegio Fidel Monteclar, así como de los residentes aledaños al sector donde está ubicado el Colegio en la vía nacional Mocoa-Pitalito, al no contar con un

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 puente peatonal aéreo y andenes peatonales en la entrada y salida del Colegio. Fueron vinculados al proceso la Agencia Nacional de Infraestructura y la sociedad Aliadas para el Progreso SAS, en condición de concesionario de la vía.

1.2. Sentencia de primera instancia. El fallo del Tribunal Administrativo de Nariño consideró que la comunidad educativa del Colegio y residentes aledaños están expuestos al riesgo de daño a su integridad física de manera cierta y actual por accidentes de tránsito ante la falta del puente peatonal frente al Colegio, lo cual hace procedente garantizar la protección de los derechos colectivos invocados, con la salvedad de que la medida idónea de protección no es la construcción del puente ya que el sitio no cuenta con las condiciones técnicas para la construcción, lo cual se subsana con medidas constructivas complementarias adecuadas que solventen la prevención y mitigación de la amenaza y el riesgo a la seguridad vial de los peatones como, entre otras, la construcción y ampliación de andén al frente de la entrada y a la salida del Colegio, en ambos costados de la vía, con el espacio suficiente que permita el flujo reposado de la movilización en masa especialmente en hora pico. El Tribunal Administrativo impuso al INVIAS y a la ANI la ejecución de dichas medidas que deberán llevar a cabo de manera coordinada y complementaria, junto con el municipio de Mocoa, e igualmente se impuso la adopción de otras medidas de seguridad vial. La declaración desfavorable para INVIAS se desprende del hecho de que la controversia sobre la seguridad vial que se discute versa sobre una vía de carácter nacional. Respecto a la ANI, la decisión, tal como se desprende del fallo, fue desfavorable por la existencia de la Resolución No. 1992 del 7 de abril de 2015 que autorizó al INVIAS entregarle a la ANI la infraestructura vial del

sector donde está ubicada la Institución Educativa Municipal Fidel de Montclar a fin de celebrar la concesión vial respectiva, cuya entrega efectiva se realizó mediante acta del 23 de septiembre de 2015. Por otra parte, no se impuso la ejecución de medida alguna al Departamento de Putumayo por cuanto la vía es una carretera nacional, según lo informó el Secretario de Infraestructura del Departamento del Putumayo, ni a la Sociedad

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Aliadas para el Progreso S.A.S., concesionaria de la vía, al no estar obligada contractualmente a realizar obras para evitar accidentalidad según las estipulaciones del contrato de concesión de la vía número 12 de 2015 que celebró con la ANI, especialmente lo previsto en el apéndice técnico No. 1 y en el memorando del 10 de agosto de 2016 de la ANI, el cual dio cuenta que el objeto de la concesión no contempla la construcción de andenes ni la instalación de reductores de velocidad para el sector vial donde se encuentra ubicado el Colegio, y por cuanto se requeriría una modificación contractual al objeto del concesionado para incluir la posibilidad de hacer este tipo de adecuaciones. 1.3. Recurso de Apelación. El INVIAS y la ANI tienen reparos a la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño y presentaron el recurso de apelación contra la decisión del cual se dio traslado al Ministerio Público para emitir concepto. El INVIAS solicitó revocar la orden que le impuso de construir andenes y

barreras contra los motociclistas con fundamento en que el mantenimiento de la vía está contractualmente a cargo de la Sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S, y, en su defecto, de la ANI, en razón a la Resolución No. 01992 del 7 de abril de 2015 del Ministerio de Transporte por medio se autorizó la entrega a la ANI de la vía nacional donde está ubicada la Institución Educativa Fidel de Montclar y el acta de entrega del 23 de septiembre de 2015. La ANI solicitó revocar el fallo con fundamento en que la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S. es quien ha vulnerado los derechos colectivos de los peatones por omisión, debido a que está obligada contractualmente a mejorar las condiciones de seguridad vial de ese sector con instalaciones que permitan el tránsito seguro de las personas que transiten por ahí, cuestionando así que haya prosperado la excepción de falta de legitimidad pasiva propuesta por la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S. La ANI igualmente sostiene la existencia de errores en la valoración probatoria por el a quo por haberse tenido en cuenta únicamente el apéndice número 1 y no el número 2 del contrato de asociación público privada número 12 de 2015 que la ANI que celebró con la citada sociedad.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 El apelante da cuenta que en el apéndice técnico número 2 fue donde se pactó que la citada sociedad se comprometió clara y expresamente a asumir y realizar las acciones proactivas necesarias y técnicas de seguridad vial para prevenir y

reducir el riesgo de la accidentalidad vial, tanto en número como en gravedad, con la mejora técnica mediante la instalación de medidas que garanticen el tránsito seguro tales como “andenes, puentes y pasos peatonales protegidos” cerca de las escuelas. Para el apelante, el Tribunal de Nariño incurrió en el error de valoración probatoria que condujo a imponer directamente a la ANI la obligación de construcción de andenes peatonales y la realización de otras actividades de señalización vertical y horizontal de la zona escolar y del cruce peatonal así como la construcción de instalación de reductores de velocidad y tachas bidireccionales, así como la condena en costas, sin tener en cuenta que la ANI no tiene deberes legales de ejecutar dichas las actividades de seguridad vial que se le impuso en la sentencia, (artículos 3° y 4° el Decreto 4165 de 2011), ya que su facultad es solamente de vigilar y controlar las obligaciones que el concesionario asumió por su cuenta y riesgo, (numeral 4 del artículo 32 de Ley 80 de 1993), agregando que son los entes territoriales los facultados para otorgar la concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de los proyectos viales, (Ley 105 de 1993).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico. El Ministerio Público considera que la apelación se contrae en determinar si el a quo cometió algún error en la valoración probatoria que conlleve a revocar el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Nariño, concretando el estudio en las siguientes afirmaciones y razones:

1. Si existe prueba para imponer a la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S. la obligación de efectuar y realizar las medidas de seguridad vial para la protección de los derechos colectivos en la vía en donde está ubicada la Institución Educativa Municipal Fidel De Montclar, ya que contractualmente está obligada a

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 garantizar el tránsito seguro por la vía con “andenes, puentes y pasos peatonales protegidos” en virtud del apéndice 2 del contrato de asociación público privada número 12 de 2015 que celebró con la ANI. ii) Si la Resolución No. 1992 del 7 de abril de 2015, que autorizó a INVIAS a entregar a la ANI la infraestructura vial del sector en donde está ubicada la Institución Educativa y su entrega efectiva, es prueba suficiente o no para declarar que la ANI vulneró los derechos colectivos de la seguridad vial de la zona escolar e imponerle la ejecución de las medidas de seguridad vial, ya que apéndice técnico 2 del contrato de asociación público privada número 12 de 2015 estableció que la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S. es la obligada a ejecutar dichas medidas en su condición de concesionario. En ese sentido había de valorarse sí la ANI tiene deberes funcionales de ejecución de dicha medidas de seguridad vial o exclusivamente sus competencias son las de vigilar y controlar las obligaciones que el concesionario asumió por su cuenta y riesgo, según el numeral 4 del artículo 32 de Ley 80 de

1993 y los artículos 3° y 4° el Decreto 4165 de 2011. iii) Si el hecho de que la controversia recaiga sobre una vía nacional, como lo indicó el Secretario de Infraestructura del Departamento del Putumayo, implica o no que INVIAS tenga el deber legal del mantenimiento y seguridad vial de la misma, por cuanto esa conclusión desconoce el acta en donde quedó registrado que el tramo de la infraestructura de la vía nacional en entredicho fue entregado en concesión efectivamente a la ANI desde el 23 de septiembre de 2015 y cuya entrega fue hecha mediante autorización contenida en la Resolución No. 1992 del 7 de abril de 2015 del Ministerio de Transporte. El Ministerio Público considera que no existe objetivamente error por omisión en la valoración probatoria respecto a la decisión favorable a la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S. ante la importancia de la existencia del apéndice 2 del contrato de asociación público privada número 12 de 2015 celebrado entre dicha Sociedad con la ANI, cuya relevancia está en que dicha Sociedad se obligó contractualmente en dicho acto a garantizar el tránsito seguro con “andenes,

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 puentes y pasos peatonales protegidos” donde está ubicada la Institución Educativa Municipal Fidel De Montclar. El escrito de apelación fundamentó sus afirmaciones en el apéndice técnico número 2 del contrato de asociación público privado número 12 celebrado el del

18 de agosto de 2015 entre la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S., y la ANI, pero el escrito de apelación no aportó dicho registro documental del apéndice técnico número 2 del contrato, a pesar de que fue su deber fue consignarlo en el proceso dentro de oportunidad probatoria correspondiente. Sea de resaltar que el registro físico de dicho apéndice número 2 aludido en la apelación no se halló en el expediente ni en el CD del expediente que contiene scaneado el citado contrato. Así las cosas, este punto a cerca de la existencia del apéndice técnico número 2 del mencionado contrato de asociación público privado número 12 celebrado el del 18 de agosto de 2015 sería importante esclarecerlo. Para aclarar dicho punto importante que no fue acreditado por el apelante en el ejercicio correcto de su carga probatoria, los señores Magistrados podrían esclarecer el punto ejercitando las facultades probatorias de oficio concedidas que les concede el artículo 213 del CPACA: “ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días.

En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.”

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Por otra parte, no se considera que hubo una omisión en la valoración probatoria para obtener la decisión desfavorable al INVIAS y a la ANI, ya que el fallo soportó suficientemente que dichas entidades deben participar coordinada y complementariamente en el logro de la seguridad vial, lo cual encuentra sustento por cuanto se trata de una vía nacional en concesión, aunque las medidas de seguridad deban desarrollarse por cuenta y riesgo del concesionario. La orden de procurar la obra de manera coordinada y complementaria está ajustada a lo contemplado en la primera parte del inciso segundo del artículo 209 la Constitución de 1991 que dispone: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que

señale la ley”. (El subrayado fuera del texto). Por otra, parte se encuentra prueba suficiente sobre que la ANI recibió efectivamente la vía nacional desde el 23 de septiembre de 2015 para concesionarla cuya ejecución no lo libera del deber inherente a toda entidad pública de supervisar y controlar permanentemente el cumplimiento de la normatividad técnica del proyecto concesionado, y adelantar acciones administrativas para hacer cumplir las condiciones contractuales pactadas en procura de garantizar la ejecución de la concesión con indicadores que regulan la inexistencia de afectaciones a terceros por parte de sus contratistas conforme al numeral 1 del artículo 26 del Principio de Responsabilidad: “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.”. Junto a ello, el INVIAS debe realizar las medidas de protección de los derechos colectivos en dicha vía, acreditada como nacional, en razón al deber funcional general del INVIAS de ejecutar políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación mediante obras de construcción,

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, que requiera la infraestructura, artículo 1 del Decreto 2618 de 20 de noviembre de 2013: “OBJETO DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS). El Instituto Nacional de Vías (Invías) tendrá como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de

la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte”. Por tanto, el Ministerio Público considera que los vínculos jurídicos con la vía persuaden a que el INVIAS y la ANI deben estar vinculados y comprometidos en el proceso de garantizar la solución preventiva que busque mitigar el riesgo de la seguridad vial que puedan sufrir los peatones que transitan por la vía.

3. CONCLUSIÓN Siempre y cuando pueda comprobarse la existencia del apéndice técnico número 2 del contrato de asociación público privado número 12 celebrado el del 18 de agosto de 2015 entre la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S., sobre las obligaciones de construcción, obras y seguridad vial a cargo del concesionario que fue aludido por la ANI en su recurso de apelación; el concepto de Ministerio Público será el de solicitar revocar parcialmente la sentencia del 25 de octubre de 2017 emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño en lo que tiene que ver con su numeral primero que declaró prósperas las excepciones propuestas por la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S.

En virtud de lo expuesto, en concepto del Ministerio Público el fallo recurrido debería ser confirmado en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. Del Honorable Consejero de Estado, respetuosamente,

NICOLÁS YEPES CORRALES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

CMVS/NYC

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