PGN - RECURSO DE APELACIÓN - Faltas disciplinarias

RECURSO DE APELACION-Fallo sancionatorio contra Concejales por designación temporal de un Personero Municipal con desconocimiento de la designación que hiciera la alcalde CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-Fundamento constitucional FUNCION ADMINISTRATIVA-Principios DERECHO DISCIPLINARIO-Se funda en el principio de legalidad TIPOS DISCIPLINARIOS-Clasificación según la doctrina penal Los tipos disciplinarios a su vez, pueden clasificarse según la doctrina penal en: abiertos, elementales, autónomos, básicos o fundamentales, cerrados, completos, compuestos, en blanco, especiales, etc., por lo que en veces, para adecuar el comportamiento a la falta disciplinaria sin desatender los postulados garantes de la justicia y seguridad jurídica, se impone un análisis más profundo en relación con el caso concreto y las circunstancias del hecho. REGIMEN DISCIPLINARIO-Finalidad FALTAS DISCIPLINARIAS-Clasificación FALTA DISCIPLINARIA-Elementos estructurales del tipo FALTA DISCIPLINARIA-Elemento subjetivo de la falta PREVARICATO-Configuración del elemento normativo DOLO-Definición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Pese a que los Concejales cometieron una conducta con una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, como lo es el prevaricato por acción, y que el tipo penal hace una descripción de una conducta que en sede penal está referida a la forma dolosa, en materia disciplinaria no se excluye la procedencia de la modalidad culposa, pues este tiene la autonomía frente a los otros tipos de derechos

sancionatorios, pese a los enlaces existentes por remisión con otras esferas del conocimiento y, especialmente como es el caso del derecho penal, razón por la cual la calificación de la falta ha de ser independiente de las que haga el tipo penal, por lo que la calificación subjetiva de la falta dada por el a-quo al presente asunto es aceptable, más aun teniendo presente lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C030 de 2012, en este sentido. 1

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Cra. 5ª No. 15 -80 Piso 8º. PBX Ext. 10839 – 1085010844 PREVARICATO-Definición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Respecto a lo planteado por la Corte, el prevaricato es una conducta que procede cuando el funcionario manifiesta una decisión contraria a la ley, que técnicamente puede darse a través del medio escrito, sea este físico o magnético, entendiéndose como aquella que de su contenido se infiere, sin dificultad alguna, la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y si por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma jurídica que lo regula. ILICITUD SUSTANCIAL-Concepto La administración pública se materializa con el ejercicio de una función para el cumplimiento de los fines del Estado, es por tanto que el incumplimiento de ese deber funcional determina la antijuricidad de las conductas consideradas como

tipo disciplinario por la ley disciplinaria y que atenta contra el buen funcionamiento del Estado NULIDAD-Por la no dosificación de la sanción CULPABILIDAD-Elemento subjetivo de la falta disciplinaria Aporte también de la dogmática jurídica, es el referente al elemento subjetivo (culpabilidad) de la falta disciplinaria que por acción u omisión compromete al destinatario de la ley disciplinaria, que es el complemento de su legalidad – definición abstracta que hace el legislador de un comportamientoy de su ilicitud sustancial - por desconocer el deber funcional exigido, por dañar, lesionar o colocar en peligro un bien o el interés jurídico protegido por el ordenamiento-, que conlleva a su materialización jurídica por intención (Dolo) o por negligencia, CULPA-Modalidades CULPA GRAVE-Definición legal CULPA LEVE-Definición legal 2

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DEPENDENCIA: PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

RADICACIÓN No.: IUS:2015-148070

IUC: D–2015-62-766507

DISCIPLINADOS: CESAR ARGEL CORTES - Primer Vicepresidente

UBALDO PEREZ CORTES - Segundo Vicepresidente

CARGO Y ENTIDAD: CONCEJO DEL MUNICIPIO DE VILLANUEVA - GUAJIRA

QUEJOSO: DE OFICIO

FECHA QUEJA: 29 DE DICIEMBRE DE 2015

FECHA HECHOS: 11 DE NOVIEMBRE DE 2014

ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. (ARTÍCULO 180 DE

LA LEY 734 DE 2.002)

Bogotá D.C., MARZO 29 DE 2019

I. ASUNTO A TRATAR Al Despacho de esta Delegada para la Vigilancia Administrativa, se encuentran las diligencias radicadas bajo el IUS:2015-148070 / IUC: D–2015-62-766507, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor JANER JAVIER PEREZ BRITO, apoderado de los disciplinados CESAR ARGEL CORTES y UBALDO PEREZ CORTES, en su condición de Concejales del Municipio de Villanueva – La Guajira - , en contra de la decisión de primera instancia, proferida por la Procuraduría Regional de la Guajira, en diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 12 de diciembre de 2018. (folios 266 a 289)

II. ANTECEDENTES 2.1. Del informe que dio inicio a la actuación.

Mediante informe presentado el 22 de abril de 2015, por la doctora SHILLY PIMIENTA PALACIO, Profesional Universitario de la Procuraduría Regional de la Guajira, se advierte que dentro del proceso verbal tramitado en contra de Concejales del Municipio de Villanueva, bajo la radicación No. IUS. 2014-421348 – IUC -D2014-62-729207, el cual finalizó el 20 de abril de 2015 con fallo sancionatorio, se omitió vincular a los señores CESAR ARGEL CORTES y

UBALDO PEREZ CORTES, quienes en su condición de Concejales del Municipio de Villanueva – La Guajira, también habrían participado en la designación temporal del doctor ERNESTO CAMILO MURGAS ROSADO como Personero Municipal del citado Municipio, conforme quedó registrado en el acta 084 del 11 de noviembre de 2014, desconociéndose abiertamente la designación que en ejercicio de sus facultades hiciera la Alcaldesa Municipal de Villanueva - La 3

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Cra. 5ª No. 15 -80 Piso 8º. PBX Ext. 10839 – 1085010844 Guajira, mediante Decreto No. 173 del 15 de octubre de 2014, por medio del cual en el cual designÓ temporalmente a la doctora MARIA CLARA OLIVELLA FERNANDEZ, designación que le fue notificada al Concejo Municipal el día 6 de noviembre de 2014. (folio 2) Se anexaron al informe los siguientes documentos que inicialmente hicieron parte de del radicado en cita. 2.1.1. Queja presentada por la señora CLAUDIA PATRICIA GOMEZ OVALLE, en contra de los Concejales del Municipio de Villanueva. (folios 3 a 13) 2.1.2. Decreto 173 del 15 de octubre de 2014 por medio de la cual se da cumplimiento a una orden judicial y se designa Personero encargado en el Municipio de Villanueva. ((folios14 y 15) 2.1.3. Memorial suscrito por la Personera encargada al Procurador Regional de

la Guajira, “alertándolo” del nombramiento del Personero del Municipio de Villanueva. (folios 17 a 19) 2.1.4. Acta 084 del 11 de noviembre de 2014, en la que se designa temporalmente al Personero, por parte del Concejo Municipal de Villanueva. (folios 20 a 30) 2.1.5. Oficio suscrito por la Personera encargada del 5 de noviembre de 2015, mediante la cual les informa sobre su designación como tal. (folios 31 a 33) 2.1.6. Copia del proceso verbal adelantado en contra de 10 Concejales del Municipio de Villanueva, bajo el radicado IUS-2014-421348 / IUC-D-2014-62729207, por haber designado como Personero Municipal al señor ERNESTO CAMILO MURGAS ROSADO, previa elección efectuada el 11 de noviembre de 2015, desconociendo la designación de personero encargado que le hiciera la Alcaldesa del citado Municipio a la señora MARIA CLARA OLIVELLA. (folios 34 a 59). Con las copias de este proceso se allegaron las siguientes pruebas: 2.1.6.1. Resolución 042 del 26 de noviembre de 2014, mediante la cual el Concejo Municipal prorrogó por 15 días la fecha de posesión del Personero designado por el Concejo Municipal. (folio 60) 4

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2.1.6.2. Certificación de Concejales que asistieron al nombramiento del Personero, certificación en el sentido que el Concejo estuvo en periodo de receso entre el 14 de octubre de 2014 y el 11 de noviembre de 2014 y Reglamento Interno del Concejo Municipal de Villanueva. (folios 61 a 114) 2.1.6.3. Oficio del 15 de octubre de 2014, mediante el cual la Personera OLIVELLA FERNANDEZ, comunica designación por parte de la Alcaldesa. (folio 115) 2.1.6.4. Pronunciamiento de la Personera ante el Concejo Municipal de fecha 5 de noviembre de 2014 ante las declaraciones del Presidente del Concejo en relación con su nombramiento. (folio 116 a 118) 2.1.6.5. Respuesta al oficio de la Personera, por parte del Concejo Municipal de fecha 10 de noviembre. (folios 119 y 120) 2.1.6.6. Copia del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de la Guajira dentro del expediente IUS-2014-421348 / IUC-D-2014-62-729207. (folios 121 a168)

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Indagación preliminar Con fundamento en la información reseñada, el señor Procurador Regional de la Guajira, mediante auto fechado el 4 de mayo de 2015, dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de Concejales del Municipio de Villanueva – La Guajira, por haber participado en la designación como Personero Municipal al señor ERNESTO CAMILO MURGAS ROSADO, desconociendo la elección efectuada el 11 de noviembre de 2015, como Personera Encargada que le hiciera

la Alcaldesa del citado Municipio a la señora MARIA CLARA OLIVELLA, ante la omisión de no haber sido vinculados en la investigación que se siguiera bajo el radicado IUS. 2014-421348 – IUC -D2014-62-729207. (folios 169 y 170). 3.2. Auto de Citación a Audiencia. A través de auto del 25 de septiembre de 2018 se evaluó el mérito de la indagación, declarándose la procedencia del procedimiento verbal y citando a audiencia a los señores CESAR ARGEL CORTES y UBALDO PEREZ CORTES en su condición de Concejales del Municipio de Villanueva (188 a 206). 5

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Cra. 5ª No. 15 -80 Piso 8º. PBX Ext. 10839 – 1085010844 La Procuraduría Regional de la Guajira, afirmó tener el suficiente conocimiento, determinado a través de los medios de prueba recaudados, para formular el siguiente cargo a los citados disciplinados, que hace de manera conjunta, así: “CARGO UNICO PARA LOS DISCIPLINADOS UBALDO RAFAEL PEREZ CORTES, identificado con la C.C. No. 17.973.823 expedida en Villanueva; y CESAR GREGORIO ARGEL CORTES, identificado con la C.C. No. 15.174.837, expedida en Valledupar, actuando como concejales del municipio de Villanueva para el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2015 estando en ejercicio de sus funciones,

para la época de los hechos, participaron en la sesión de fecha 11 de noviembre de 2014, en la cual se designó como personero municipal del municipio de Villanueva al señor ERNESTO CAMILO MURGAS ROSADO como consta en el acta No. 084 de 2014 del 11 de noviembre de 2014, desconociendo la designación de personera encargada hecha por la Alcaldesa Municipal de VillanuevaLa Guajira a MARIA CLARA OLIVELLA FERNANDEZ, mediante decreto 173 del 15 de octubre de 2014 expedido de acuerdo con las facultades que le otorga el inciso segundo del artículo 172 de la ley 136 de 1994.” Según criterio del a quo, los servidores públicos UBALDO RAFAEL PEREZ CORTES, y CESAR GREGORIO ARGEL CORTES, incurrieron en el presunto delito de Prevaricato por Acción, regulado por el artículo 413 del Código Penal, que dispone: “Artículo 413.- El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” (modificado por la ley 1474 de 2011, artículo 33) “Artículo 33. Circunstancias de agravación punitiva. Los tipos penales de

que tratan los artículos 246, 250 numeral 3, 323, 397, 404, 405, 406 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414 y 433 de la Ley 599 de 2000 les será aumentada la pena de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.” En el cargo se consideraron como normas violadas: Ley 734 de 2002 “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 6

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1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. (…)” Ley 1437 de 2011 “Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.” Ley 136 de 1994

ARTICULO 172. Falta absoluta del personero. En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el

período restante. En ningún caso habrá reelección de los personeros.

Corte Constitucional: - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-114-98 del 25 de marzo de 1999, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo. - Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-267-95 del 22 de junio de 1995

Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la Personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley. (…)” (Destaca el a-quo) Calificó el comportamiento provisionalmente como falta gravísima a título de culpa grave. (folios 188 a 206) Auto de citación a audiencia que fuera notificado personalmente al señor CESAR GREGORIO ARGEL CORTES, en diligencia del 1 de octubre de 2018 y al señor UBALDO RAFAEL PEREZ CORTES, en diligencia de fecha 8 de octubre de 2018. (folios 209 y 210) 3.3. Versión Libre – Descargos. 7

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Cra. 5ª No. 15 -80 Piso 8º. PBX Ext. 10839 – 1085010844 El 22 de octubre de 2018 se instaló la audiencia pública, sin que hayan concurrido

los disciplinados. No obstante, el doctor JANER PEREZ BRITO, apoderado de estos, solicitó se le permitiere aportar algunas pruebas y la práctica de otras, las cuales fueron aceptadas en su totalidad por el a-quo, quien ordenó además la práctica de pruebas de oficio. (folios 220 y 221). 3.4. Pruebas de descargos En diligencia de audiencia llevada a cabo el 7 de noviembre de 2018, el apoderado de los disciplinados aportó pruebas y el despacho allegó las ordenadas de oficio, así: 3.4.1. Fallo de tutela del 19 de enero de 2015, con el cual el Juzgado Promiscuo de Circuito de Villanueva, decide sobre la acción de tutela promovida por el Concejo Municipal del mismo Municipio, invocando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, ello por cuanto consideran que el Decreto 173 de 2014, expedido por la Alcaldesa de Villanueva habría sido expedido sin que fuera suspendido el Personero Municipal de ese municipio, por parte del Concejo como lo había ordenado el Juez Segundo Penal Municipal Ambulante. Señaló el Juez de tutela que concedería como mecanismo transitorio, el amparo al debido proceso derecho fundamental pretendido, ordenando a la Alcaldesa de Villanueva dejar sin efecto de manera provisional el Decreto 173 del 15 de octubre de 2014 y en su lugar acatar la orden del Juez Segundo Penal Municipal con funciones de garantías ambulantes BACRIM, debiendo permanecer vigente esa orden solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por la afectada. ( folios 230 a 236)

3.4.2. Comunicación de fecha noviembre 24 de 2014, suscrita por ERNESTO MURGAS ROSADO, solicitando al Concejo Municipal le conceda prórroga para la posesión como Personero de Villanueva, con el fin de no entorpecer el funcionamiento de la Personería municipal para no afectar el servicio a la comunidad. ( folio 237). 3.4.3. Declaración del señor LUIS FERNANDO CARRILLO, quien expresó que cuando se encontraba en calidad de Presidente del Concejo de Villanueva, recibió la notificación de un Juzgado de Riohacha, en la cual se le solicitaba la suspensión del Personero que se encontraba incurso en un proceso penal, así mismo le solicitaba se iniciaran las gestiones para designar de manera temporal al Personero. Manifestó que tuvo conocimiento de ella los primeros días de noviembre de 2014 y que como para esa fecha comienza un periodo ordinario de sesiones, no pudo 8

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Cra. 5ª No. 15 -80 Piso 8º. PBX Ext. 10839 – 1085010844 establecer contacto directo con los señores Vicepresidentes CESAR ARGEL

CORTES y UBALDO PEREZ.

Dijo que como Presidente decidió iniciar el proceso, que las comunicaciones siempre llegaban a la Presidencia del Concejo y que por ello, en ese momento no tuvieron conocimiento exacto de tales comunicados. Señaló que de ese proceso, dio como resultado que se hiciera la designación temporal de Personero Municipal al señor ERNESTO MURGAS y aclaró que este fue electo, mas no fue posesionado.

Explicó ante el interrogante hecho por la Procuraduría Regional de la Guajira, respecto a si los investigados al momento de asistir a la sesión del 11 de noviembre de 2014, en la cual se realizó la elección de ERNESTO MURGAS como Personero Municipal, tenían conocimiento de que ya había sido nombrada una Personera por parte de la Alcaldesa Municipal, que ellos no tuvieron conocimiento de la comunicación porque lo hizo de manera personal como Presidente, que en ningún momento se hizo la lectura de esa comunicación dentro de la plenaria, y que además, ello fue en los primeros días del periodo ordinario, y en esos días ellos llegaron al Concejo, y no tuvieron la información total de lo que estaba ocurriendo. (C.D. audiencia - folio 228). 3.4.4. Declaración del señor ERNESTO CAMILO MURGAS, quien manifestó que en la época se presentó la vacante para el cargo de Personero Municipal porque el Personero de esa época se encontraba dentro de un proceso judicial. Dijo que presentó su hoja de vida y fue elegido por parte del Concejo Municipal como Personero, pero que cuando presentó su hoja de vida y al momento de la elección había una Personera nombrada por Decreto de la Alcaldesa Municipal, y que entonces como se presentó un traumatismo por ese hecho, pidió una prórroga ante el Concejo Municipal, para poder hacer claridad jurídica de quien iba asumir el cargo. Expresó que nunca se posesionó ya que no encontró la claridad jurídica sobre quien debía asumir el cargo, que la elección fue ante el Concejo en pleno, y que

la motivación de la comunicación que aportó el 24 de noviembre de 2014, fue posterior a la elección. Manifestó que como el elector natural del Personero es el Concejo Municipal, solicitó la prórroga para la posesión, que no sabía sino hasta que fue elegido, cuando se enteró que había sido nombrada una Personera. El declarante señaló que jamás se presentó a posesionarse, que no se presentó ante la comunidad aduciendo su condición de Personero elegido y enfatizó en que precisamente por ello solicitó la prórroga de la posesión. (ver C.D. a folio 228) 9

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Cra. 5ª No. 15 -80 Piso 8º. PBX Ext. 10839 – 1085010844 3.4.5. Documento mediante el cual se dio a conocer la designación de Personero Municipal de Villanueva por parte de la señora CLAUDIA PATRICIA GOMEZ OVALLE, Alcaldesa Municipal de Villanueva, con copia de la designación, mediante Decreto 173 de 2014. (folios 245 a 249) 3.4.6. Copia del Acta No. 84 del 11 de noviembre de 2014 del Concejo Municipal de Villanueva, por medio del cual se designó temporalmente como Personero al doctor ERNESTO MURGAS ROSADO. Sin acta de posesión por cuanto el designado nunca se posesionó. (folios 250 a 260) 3.5. Alegatos de Conclusión En audiencia llevada a cabo el 10 de diciembre de 2018, se corrió traslado para alegatos de conclusión.

La defensa señaló en esta diligencia, que aclarando que es un hecho la designación del señor ERNESTO MURGAS como Personero y de la señora MARIA CLARA OLIVELLA como Personera de Villanueva, y que atendiendo que la Procuraduría Delegada, al conocer en segunda instancia el proceso contra los Concejales de Villanueva del cual se ordenó la compulsa de copias que dio lugar a este proceso, señalando “que se causó un daño a la comunidad al tener coetáneamente dos personeros municipales”, es afirmación que pese a que fue utilizada por la Procuraduría en Segunda Instancia para sancionar, no se ve probada en el proceso. Expresó que el testimonio del señor MURGAS y el testimonio del señor CARRILLO desvinculan de toda responsabilidad a los señores CESAR ARGEL CORTES Y UBALDO PEREZ, quienes a pesar de que eran miembros de la Junta Directiva, la decisión fue autónoma del Presidente del Concejo, que no puso en contexto a sus compañeros de Mesa, por lo que considera que ellos no serían responsable de su decisión. Afirmó que los implicados no tuvieron conocimiento de la designación de la señora MARIA CLARA OLIVELLLA como Personera, por parte del Alcaldesa de Villanueva, y que el señor MURGAS no utilizó el espacio para posesionarse y al contrario solicitó una prórroga. Finalizó aduciendo que el material probatorio es suficiente para que sean exonerados de responsabilidad sus poderdantes, pese al fallo que ya existe, motivo por el cual solicita al despacho que los investigados sean absueltos de

responsabilidad disciplinaria. Así mismo solicitó de manera subsidiaria, que en caso de que no sea acogida esta tesis, se tenga en cuenta la tutela que se impetró y la ausencia de daño a la comunidad por no haberse posesionado en su momento el señor MURGAS, situaciones que deben ser tenidas en cuenta para fijar en el mínimo el quantum de la sanción. (CD folio 265) 10

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Cra. 5ª No. 15 -80 Piso 8º. PBX Ext. 10839 – 1085010844 3.6. Fallo de primera instancia. En Audiencia llevada a cabo el 12 de diciembre de 2018, se dio lectura al fallo de primera instancia proferido por el Procurador Regional de la Guajira, en el que se encontró responsables a los señores CESAR ARGEL CORTES y UBALDO PEREZ CORTES, en su calidad de Concejales del Municipio de Villanueva, al desacertar sobre sus atribuciones otorgadas, para suplir la vacancia del Personero, desconociendo el acto administrativo preexistente del nombramiento temporal de Personera, que efectuara mediante Decreto la Alcaldesa Municipal, por lo que los sancionó con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TERMINO DE CUATRO (4) MESES, convertible el termino de suspensión en salarios, de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta, como quiera que los disciplinados han cesado en sus funciones. Señaló el a-quo, que de acuerdo al cargo único el Decreto Municipal 173 de 2014,

expedido por CLAUDIA GOMEZ OVALLE en su condición de Alcaldesa Municipal de Villanueva, encuadra dentro de las definiciones que hace la doctrina del acto administrativo como la expresión imperativa y unilateral del poder administrativo que produce en forma inmediata efectos jurídicos individuales. 1 Citó de otra parte a la Corte Constitucional en Sentencia C1436 del 2000,en la que se enfatiza sobre los efectos de tal expresión de la administración, una vez existe produce efectos jurídicos a los administrados, así: “ El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.” En consecuencia, anotó que la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual. Por tanto afirmó el juez disciplinario de primera instancia, que el Decreto 173 de 2014 como acto administrativo que es, ostenta la presunción de legalidad contenida en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para todos los actos administrativos, mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que de acuerdo con la Corte Constitucional, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto

por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, el juez contencioso quien posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para 1Julian Perez Porto y Ana Garley. Definición de acto administrativo Publicación: 2009, actualizacion 2012. 11

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Cra. 5ª No. 15 -80 Piso 8º. PBX Ext. 10839 – 1085010844 analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma, quedando en su sentir claro, que no es competencia de Procuraduría desvirtuar la legalidad o ilegalidad del Decreto 173 de 2014 y menos decidir sobre el funcionario competente para designar el Personero Municipal en el presente caso, razón por la cual se abstrae de pronunciarse sobre estos aspectos. No obstante, agregó, que teniendo presente que el artículo 88 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, obliga a reconocer la existencia y obligatoriedad de dicho decreto municipal, en el caso en estudio analiza si esta presunción de legalidad fue contrariada por los disciplinados. Indicó que quedó evidenciado que a CESAR ARGEL CORTES y UBALDO PEREZ CORTES, en su calidad de Concejales de Villanueva, les asistía el deber de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las Leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones

judiciales y disciplinarias, como lo dispone el numeral 1º. Artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Argumentó que habiendo sido informados y prevenidos estos de que previamente se había designado por Decreto Municipal a la doctora MARIA CLARA OLIVELLA para el mismo cargo, por un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, decidieron voluntaria y conscientemente, participar en la elección de Personero Municipal de Villanueva el 11 de noviembre de 2014, como consta en el acta 84, profiriendo en consecuencia, una decisión contraria al acto administrativo contenido en el decreto 173 de 2011, y contrario a lo establecido en el artículo 88 de la ley 1474 de 2011, encausando el a-quo la conducta en un prevaricato por acción, contenido en el artículo 413 del Código Penal. Fundamentó lo anterior, en la Sentencia C-355 de 2008, de la Corte Constitucional, en el sentido de afirmar que en ella se ha explicado el alcance de los elementos del prevaricato, explicando que el delito de prevaricato por acción “exige un sujeto activo cualificado, es decir, que en él solo podría incurrir a título de autor, quien ostenta la condición de servidor público, entre quienes encuentra a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Refirió que lo que concierne al sujeto pasivo del delito, es la administración pública, dado dicho comportamiento lesiona un interés jurídico; que lo que atañe al objeto material del delito del prevaricato por acción, es la resolución, dictamen o

concepto proferido por el servidor público en relación con la expresión “resolución” que no es solamente la providencia emitida por la autoridad judicial, sino también por funcionario administrativo, en ejercicio uno y otro de sus respectivas atribuciones y que no solo deben presentar los caracteres formales del auto interlocutorio o de sentencia y que lo que importa es que en ella el empleado oficial decida en ejercicio de su función. 12

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Cra. 5ª No. 15 -80 Piso 8º. PBX Ext. 10839 – 1085010844 En su sentir, el a-quo consideró que se cumplen los tres elementos, ya que los disciplinados son acreditados dentro del plenario como servidores públicos; que la decisión tomada en el acta No. 084 de 2014 de la sesión del 11 de noviembre de 2014, por los señores UBALDO PEREZ CORTES en calidad de Primer Vicepresidente del Concejo Municipal, y CESAR ARGEL CORTES como Segundo Vicepresidente del Concejo Municipal, es contraria a la ley, por ser un delito contra la administración cuyo sujeto pasivo es el Estado, y que el bien jurídico puesto en peligro es la administración pública. Argumentó el operador jurídico de primera instancia, que como el prevaricato por acción es doloso, es